臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第838號上 訴 人 吳世聰
吳束貞共 同訴訟代理人 顏火炎律師被 上訴人 王雯生兼 法 定代 理 人 許玲珠被 上訴人 王力加
王一帆共 同訴訟代理人 陳昆明律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
104 年6 月30日臺灣士林地方法院102 年度重訴字第46號第一審判決提起上訴，本院於105 年6 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認上訴人吳束貞對於上訴人吳世聰如附表一編號㈣２所示之債權不存在，及命上訴人吳束貞應塗銷對於上訴人吳世聰所有如附表二所示之不動產，於民國一○○年三月十日設定登記最高限額抵押權共同擔保債權總金額新臺幣貳仟肆佰萬元之抵押權登記，暨命訴訟費用之負擔部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三十四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人王雯生因心神喪失致不能處理自己事務，業經臺灣臺北地方法院96年度禁字第309 號裁定宣告為禁治產人，並以97年度監字第233 號裁定改定被上訴人許玲珠為監護人（參原審卷㈠第84至85頁），是本件被上訴人王雯生由被上訴人許玲珠兼為法定代理人進行訴訟程序，核無不合。
二、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件被上訴人就上訴人吳世聰（下逕稱其姓名）所有如附表二所示房地（下合稱系爭房地，並分別稱為系爭甲房地、系爭乙房地）聲請強制執行，然因上訴人吳束貞（下逕稱其姓名）主張為系爭房地之抵押權人並對吳世聰有如附表一編號㈠、㈡所示擔保債權，經執行法院認無拍賣實益並撤銷查封終結，致被上訴人未能受償，上訴人於本件並主張附表一編號㈢、㈣所示債權及按附表一編號㈣２本金計算自88年10月31日起至95年11月9 日止之利息債權新臺幣（下同）1,949,700 元（下稱系爭1,949,700 元利息債權）亦為其抵押權之擔保債權，足認被上訴人因如附表一所示債權及系爭1,949,700 元利息債權（下合稱系爭債權）法律關係存否不明確之情形，致其私法上之地位有受侵害之危險，其對於爭執之上訴人提起本件確認之訴得以除去此項危險，揆諸前開判例意旨，自有確認之利益。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人對吳世聰有3 千萬元之借款債權，持確定之支付命令聲請對吳世聰強制執行，經原法院10
1 年度司執字第60181 號執行事件（下稱系爭執行事件）查封拍賣系爭房地，詎吳世聰竟在上開支付命令確定後將受強制執行之際，為阻礙伊對系爭房地聲請強制執行，於100 年
3 月10日就系爭房地以內湖字第074080號（原判決主文欄誤載為內湖字第074780號）通謀虛偽共同設定第二順位最高限額擔保債權總金額2,400 萬元之抵押權予吳束貞（下稱系爭抵押權），吳束貞並於系爭執行事件陳報其債權達2,440 萬元，原法院執行處遂以系爭房地抵押權債權額合計已超過系爭房地之淨值，認拍賣無實益而撤銷查封結案，致伊之債權無法受償。上訴人間通謀虛偽設定系爭抵押權，依民法第87條第1 項之規定為無效，且其等所稱以系爭抵押權所擔保之系爭債權，亦非真正而不存在，爰起訴請求確認上訴人間系爭債權不存在，並依民法第242 條、第113 條規定，代位吳世聰請求吳束貞塗銷系爭抵押權等語。（原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：吳束貞自90年間起多次借款予吳世聰，並於96年4 月25日、96年4 月27日、96年5 月11日、98年9 月8 日先後借款予吳世聰合計1,300 萬元（即附表一編號㈣１所示債權），用以代償及塗銷訴外人林松佶（下逕稱其姓名）之抵押權，經於100 年3 月12日結算包含利息尚欠2,000 萬元，並由吳世聰於100 年3 月12日簽立附表一編號㈠之借款協議書（下稱系爭借款協議書）及附表一編號㈡之本票（下稱系爭本票），並設定系爭抵押權為擔保，吳束貞並據以聲請原法院對吳世聰核發如附表一編號㈢所示支付命令（下稱系爭支付命令）確定。縱認上開款項實係出借予訴外人鄭文松（下逕稱其姓名），然已由吳世聰於100 年3 月12日簽立系爭借款協議書及系爭本票，並設定系爭抵押權擔保而為債務承擔，吳束貞並據以聲請原法院核發系爭支付命令確定，吳束貞對吳世聰自有上開債權，上訴人並於105 年5 月2 日另簽訂債務承擔契約書以期明確。又吳束貞於100 年10月21日向訴外人乘馳資產管理股份有限公司（下稱為乘馳公司）受讓該公司對吳世聰如附表一編號㈣２之債權及系爭1,949,70
0 元利息債權，亦同為系爭抵押權之擔保債權。而上訴人設定系爭抵押權係為擔保吳世聰對吳束貞之債權，基於雙方真意合意所設定，並非通謀虛偽意思表示，且系爭抵押權係最高限額抵押權，所擔保之債權不以設定時已存在者為限。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠吳世聰所有之系爭甲房地，於93年12月6 日設定第一順位最
高限額抵押權624 萬元予第一商業銀行，吳世聰所有之系爭乙房地，於93年11月8 日設定第一順位最高限額抵押權828萬元予國泰世華銀行。系爭房地於100 年3 月10日共同設定第二順位最高限額2,400 萬元、擔保債權確定日期為130 年
3 月8 日、擔保債務人為吳世聰之抵押權予上訴人吳束貞（即系爭抵押權）。
㈡被上訴人以對吳世聰有借款債權3,000 萬元為由，於99年8
月間聲請臺灣臺中地方法院對吳世聰核發99年度司促字第28
097 號支付命令，於99年10月25日確定。㈢被上訴人持上開確定支付命令，聲請原法院以系爭執行事件
對吳世聰所有之系爭房地為強制執行，原法院以101 年10月17日函囑託地政機關為查封登記，嗣以101 年12月15日函通知拍賣無實益，並以101 年12月27日函通知吳束貞陳報實際債權額。吳束貞於102 年1 月7 日提出陳報狀，檢具100 年
3 月12日借款協議書（即系爭借款協議書）及發票人為吳世聰、發票日為100 年3 月12日之本票（即系爭本票）等債權文件，主張於100 年3 月12日貸予吳世聰2,000 萬元，約定自100 年4 月14日起遲延違約金每月20萬元，至102 年1 月間已達440 萬元，合計抵押債權為2,440 萬元。嗣原法院執行處以102 年1 月10日函囑託地政機關塗銷查封登記。
㈣被上訴人於102 年2 月19日提起本件訴訟後，吳束貞於102
年10月4 日檢具系爭借款協議書及系爭本票向原法院聲請對吳世聰發支付命令，主張對於吳世聰有2,000 萬元及違約金之借款債權，經原法院於102 年10月7 日核發102 年度司促字第19183 號支付命令（即系爭支付命令），於102 年11月
6 日確定。㈤吳束貞於100 年10月21日受讓乘馳公司對吳世聰之300 萬元本金及其利息、違約金債權。
上開事實，業據兩造分別提出臺灣臺中地方法院99年度司促字第28097 號支付命令及其確定證明書、土地及建物登記謄本、抵押權設定契約書、陳報狀、他項權利證明書、系爭本票、系爭借款協議書、原法院民事執行處101 年12月15日、
102 年1 月10日士院景101 司執意字第60181 號函、99年11月29日士院景99司執祥字第58330 號債權憑證、債權讓渡書、臺灣雲林地方法院98年1 月16日雲院明96執丑字第24974號債權憑證、債權讓與證明書、福平里郵局第733 號存證信函及回執、原法院內湖簡易庭100 年度湖聲字第2 號民事裁定及其確定證明書、臺北市中山地政事務所網路申領異動索引、借據、乘馳公司陳報狀、債權買賣契約書、存摺、明細表、債權讓與證明書、系爭支付命令及其確定證明書等在卷足稽（參原審卷㈠第14至21、27至35、37至39、47至58、62、63、107 至109 、118 至131 、137 至158 、178 、179、204 、211 頁），並有原審依職權調取系爭執行卷宗可參（影存併放於本件），復為兩造所不爭執（參本院卷第262頁反面至263 頁），堪認為真實。
四、被上訴人主張上訴人間係屬通謀虛偽設定系爭抵押權而無效，亦無系爭債權關係存在，請求確認兩造間系爭債權不存在，並依民法第242 條、第113 條規定，代位吳世聰請求吳束貞塗銷系爭抵押權等語；然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點應為：㈠吳束貞對吳世聰有無系爭債權；㈡上訴人是否通謀虛偽設定系爭抵押權；㈢被上訴人依民法第242 條、第113 條代位吳世聰請求吳束貞塗銷系爭抵押權登記，有無理由。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院19年上第385 號、42年台上第170 號判例意旨參照）。本件被上訴人起訴請求確認上訴人之間無系爭債權存在，依上開說明，應由上訴人就該項債權存在之事實，負舉證之責。查系爭借款協議書固記載吳世聰於100 年3 月12日向吳束貞借款2 千萬元週轉，於借後1 個月返還，屆期未依約清償則按借款金額每月1 ％計收違約金之旨，而系爭本票亦記載發票人為吳世聰、發票日為100 年3 月12日、金額為2 千萬元之內容（參原審卷㈠第30至32頁），另系爭支付命令則記載吳世聰應向吳束貞清償2 千萬元，及自100 年4 月13日起至清償日止，按週年利率12％計算之違約金（即附表一編號㈢之債權，參原審卷㈠第204 頁）。惟吳束貞自陳系爭借款協議書、本票實僅係就吳世聰先前已積欠包括附表一編號㈣１所示債權在內之借款債權結算為2 千萬元而簽立，並未另行借款，嗣再據以聲請核發附表一編號㈢所示之支付命令，附表一㈠、㈡、㈢及㈣１所示債權為同一筆債權等語（參原審卷㈠第202 、203 頁，原審卷㈡第313 頁正反面、本院卷第94頁反面至96、262頁），核與證人鄭文松之證述相符（參本院卷第80頁），則被上訴人主張吳世聰並未於103 年3 月12日向吳束貞借款2千萬等語，堪信為真實。
㈡吳世聰於本院審理中，雖陳稱伊因妻舅鄭文松作生意之需而
向吳束貞借款乙次，並以系爭房地抵押，何時、如何交付借款、借得金額、利息約定及何時簽立系爭借款協議書、系爭本票等均不記得，借款都由鄭文松處理，自己並未清償等語（參本院卷第74至78頁）；吳束貞於本院亦陳稱：伊經由鄭文松認識吳世聰，而自90年起陸續借款予吳世聰，其中附表一編號㈣１之借款係伊以匯款方式交付，嗣於100 年3 月12日結算吳世聰共積欠2 千萬元，而簽立系爭借款協議書及系爭本票，並由吳世聰以系爭房地抵押擔保等語（參本院卷第94頁反面至96頁）。惟吳世聰就借款內容均稱不復記憶，已難憑信為真，而吳束貞經原審依民事訴訟法第367 條之1 第
1 項、第2 項規定職權訊問時，於具結後自陳：鄭文松陸續向伊借款，附表一編號㈣１之借款伊係借予鄭文松等語明確（參原審卷㈠第245 頁反面至第246 頁反面，原審卷㈡第16
1 頁反面至第163 頁反面），則其在本院翻異前詞改稱係借款予吳世聰等語，自難認為真正。而證人鄭文松於原審及本院均證稱：伊為作生意等所需而向吳束貞借得附表一編號㈣１之借款等語（參原審卷㈡第166 至169 頁反面），尤難認吳世聰確有向吳束貞借款之事實。
㈢又吳世聰固於100 年3 月12日立有系爭借款協議書及系爭本
票，並以系爭房屋設定抵押予吳束貞，然此僅係其二人就所稱借款餘額自行結算結果所訂立，已如前述，自亦不足以證明吳世聰確有向吳束貞借得附表一編號㈣１之借款。況吳束貞於96年4 月25日係將14萬元轉匯至鄭文松設於彰化商業銀行西松分行之帳戶（下稱鄭文松彰銀帳戶），96年4 月27日提領之200 萬則用以購置由臺灣中小企業銀行為發票人，受款人為鄭文松，金額均為100 萬元之支票2 紙，而96年5 月11日提領之140 萬元，其中轉匯100 萬元予訴外人陳清呈，另40萬元則以鄭文松名義轉匯訴外人翁漢村，98年9 月8 日則轉匯800 萬元至鄭文松設於第一商業銀行華山分行之帳戶（下稱鄭文松一銀帳戶），均非匯予吳世聰，此有臺灣中小企業銀行內湖分行103 年9 月26日103 內湖字第0000000000號函附取款憑條、匯款申請書、本行支票申請書、支票等存卷可稽（參原審卷㈡第91至93、95、96至98、100 至104 頁），且證人鄭文松亦證陳上開於96年5 月11日轉匯之100 萬元與40萬元均係伊向吳束貞借款用以返還陳清呈、翁漢村等語（參原審卷㈡第166 頁反面），益難認上開匯款確係吳束貞出借予吳世聰之借款。
㈣而上訴人主張附表一編號㈣１係吳束貞代吳世聰清償積欠林
松佶1,300 萬元抵押債權之借款，並於98年9 月14日塗銷吳世聰以系爭房地為林松佶設定之抵押權，固尚據提出吳束貞帳戶存摺、臺北市中山地政事務所網路申領異動索引為證（參原審卷㈠第59至63頁）；另證人林松佶亦於原審證陳：伊於96年間透過鄭文松借款1,500 萬元予吳世聰，並以系爭房地抵押擔保，嗣由吳束貞出面代償，先後於96年4 月25日、27日、5 月11日及98年9 月8 日自吳束貞帳戶分別轉匯14萬元、200 萬元、140 萬元及800 萬元至伊設於華南商業銀行中山分行之帳戶（下稱林松佶帳戶），另於96年4 月25日交付現金116 萬元予伊，代償後約10日即塗銷上開抵押權等語（參原審卷㈠第244 頁反面至245 頁反面）。惟上開自吳束貞帳戶提領之14萬元、200 萬元、140 萬元及800 萬元，實係分別轉匯至鄭文松彰銀帳戶、鄭文松一銀帳戶及購買受款人為鄭文松之銀行支票，已如前述，且證人鄭文松亦於原審證稱上開匯款14萬元、200 萬元、140 萬元係伊為作生意所需而向吳束貞借款等語（參原審卷㈡第166 頁正反面），核與林松佶證稱係由吳束貞匯至林松佶帳戶而為吳世聰代償等語均顯不相符。而鄭文松一銀帳戶雖於98年9 月8 日以支票交換方式轉入795 萬元至林松佶帳戶，此有林松佶帳戶之存款往來明細表暨對帳單、鄭文松一銀帳戶之交易明細表存卷可按（參原審卷㈡第110 、232 頁），惟轉入之金額與林松佶證稱由吳束貞代償之800 萬元並不相符，且鄭文松於原審原證稱：吳束貞代償款項均係匯款至林松佶帳戶等語（參原審卷㈠第245 頁背面），於本院亦證稱：800 萬元係吳束貞直接匯款給林松佶等語（參本院卷第79頁），則鄭文松於原審另稱：伊因林松佶要求還款向吳束貞借得上開800 萬元，伊再開票還給林松佶等語（參原審卷㈡第167 頁），與其前後就相同事項所為證述均為不符，自難遽認屬實。是證人林松佶上開證述核與上訴人主張及證人鄭文松之證述互有出入，亦與上開800 萬元之轉帳交易情形不符，而難認為真實，核非可採。則上開林松佶帳戶之存款往來明細表暨對帳單、鄭文松一銀帳戶之交易明細表，至多僅能證明其二人間有
795 萬元之金融往來交易，尚不足憑認係吳束貞代償吳世聰積欠林松佶之借款。而林松佶就系爭房地之抵押權，係先後於98年9 月14日、101 年2 月15日均以清償為原因而分別塗銷，此固有臺北市中山地政事務所網路申領異動索引可證（參原審卷㈠第62、63頁），然苟林松佶對吳世聰之債權確因吳束貞於98年9 月8 日代償800 萬元而完全獲償，焉有僅塗銷其中一部分抵押權，而遲至長達兩年有餘之後始全部塗銷之理？此徵諸市場交易常情顯然相悖，尚難以上開塗銷抵押權之情形，逕認吳束貞確有為吳世聰代償該債務之事實。此外，上訴人復未能提出其他積極事證，資以證明吳束貞為代吳世聰清償積欠林松佶抵押債務，而借予吳世聰如附表一編號㈣１之1,300 萬元，是上訴人主張其等之間有附表一編號㈣１之金錢借貸債權債務關係等語，核無可取。
㈤再按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備
之特別要件，即金錢之交付與借貸意思表示一致負舉證責任，而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即推論收受金錢之雙方即屬消費借貸關係，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院92年台上字第557 號判決要旨參照）。本件上訴人主張：縱認吳束貞係將附表一編號㈠、㈡、㈢、㈣１所示款項出借予鄭文松，然已由吳世聰於100 年3 月12日簽立系爭借款協議書及系爭本票，並設定系爭抵押權擔保而為債務承擔，並就此債務承擔再於105 年5 月2 日另簽訂債務承擔契約書以期明確等語，惟被上訴人否認吳束貞與鄭文松間有上開借款之交付，並以前開情詞置辯，則依上揭說明，上訴人就所主張與吳束貞與鄭文松間有借款合意並已交付借款之事實，自應負舉證責任。經查：
⒈吳束貞於96年4 月25日將14萬元轉匯至鄭文松彰銀帳戶，
96年4 月27日提領之200 萬則用以購置由臺灣中小企業銀行為發票人，受款人為鄭文松，金額均為100 萬元之支票
2 紙，而96年5 月11日提領之140 萬元，其中轉匯100 萬元予訴外人陳清呈，另40萬元則以鄭文松名義轉匯訴外人翁漢村，98年9 月8 日則轉匯800 萬元至鄭文松一銀帳戶等情，業如前述。而證人鄭文松雖證稱：上開款項連同吳束貞於96年4 月25日提領而交付予伊之現金116 萬元，均係伊向吳束貞所為借款等語。惟：
⑴上訴人於原審及本院準備程序終結時，均主張附表㈠、
㈡、㈢、㈣１之債權成立之初，均係吳世聰向吳束貞借款等語（參原審卷㈠第44至45頁，本院卷第261 頁），是上訴人改稱係鄭文松向吳束貞借款云云，已難遽信屬實。
⑵又吳束貞於96年4 月25日轉帳支出之14萬元及提領現金
116 萬元，合計僅為130 萬元，核與上訴人主張及證人鄭文松所稱當日借款160 萬元等語顯不相符，且其等就吳束貞提領現金116 萬元係交付予鄭文松乙節未據提出事證以實其說，尚難認上開轉帳支出之14萬元及提領現金116 萬元確為吳束貞以借款之合意支付予鄭文松。
⑶而上開金額均為100 萬元之支票2 紙，嗣均於96年5 月
4 日由鄭文松背書回存吳束貞帳戶，此有吳束貞帳戶存摺、上開支票兩紙存卷可憑（參原審卷㈠第60頁，原審卷㈡97、98頁），且為證人鄭文松是認在卷（參原審卷㈡第166 頁反面），則上訴人主張吳束貞對鄭文松仍有該筆200 萬元之借款債權云云，顯非屬實。
⑷再者吳束貞於96年5 月11日提領之140 萬元，其中100
萬係元匯予訴外人陳清呈，另40萬元則以鄭文松名義匯予翁漢村，均非匯交鄭文松。雖鄭文松於原審證稱：此係伊向吳束貞借款用以償還有生意往來之陳清呈、翁漢村等語（參原審卷㈡第166 頁反面），惟此與其在原審證稱上開款項係匯至林松佶帳戶等語，出入甚鉅，則其嗣後改稱係為償還陳清呈、翁漢村而向吳束貞借入該款云云，尚難遽信屬實。上訴人復未就該140 萬元確係基於借貸之意思交付鄭文松乙節，提出其他積極事證為證，則其主張吳束貞係以借款之意思交付該140 萬元予鄭文松，而對鄭文松有借款債權云云，亦非可取。
⑸而鄭文松雖證稱吳束貞帳戶於98年9 月8 日轉帳至鄭文
松一銀帳戶之800 萬元，係伊為清償積欠林松佶債務而向吳束貞借得之款項等語，惟此與其在本院所稱800 萬元係吳束貞直接匯款給林松佶等語（參本院卷第79頁），及證人林松佶於原審證陳：上開800 萬元係吳束貞代償吳世聰債務而匯至林松佶帳戶等語（參原審卷㈠第
244 頁至245 頁反面），均顯不相符，是否屬實已非無疑。又鄭文松設於永豐商業銀行0000000000000 帳號帳戶（下稱鄭文松永豐帳戶），自98年8 月31日至9 月4日期間陸續轉帳存入吳束貞帳戶合計710 萬元（分別為98年8 月31日150 萬元、98年9 月1 日160 萬元、98年
9 月4 日200 萬元及200 萬元），而吳束貞帳戶於98年
8 月31日前僅有存款170,631 元，嗣自鄭文松永豐帳戶陸續匯入上開710 萬元，及另由訴外人陳慶河、賴春霖分別匯入742,055 元、50,067元後，始有足夠之存款於98年9 月8 日轉帳800 萬元至鄭文松一銀帳戶，此有匯款申請書、鄭文松永豐帳戶存摺存款歷史往來明細查詢一覽表、鄭文松一銀帳戶交易明細表及吳束貞帳戶存摺在卷可稽（參原審卷㈡第104 、232 、239 頁反面，原審卷㈠第61頁），足見吳束貞於98年9 月8 日匯予鄭文松之800 萬元，絕大部分係以鄭文松此前一週內匯入之款項支應，核與被上訴人主張：上開800 萬元匯款係以鄭文松自有之710 萬元資金配合少部分其他款項而回流至鄭文松一銀帳戶等語，相為合致。而上訴人復未提出其他積極事證，資以證明該800 萬元確係吳束貞基於借貸之合意匯予鄭文松，則其主張吳束貞係以借款之意思匯款該800 萬元予鄭文松，而對鄭文松有借款債權云云，尚無可採。
⒉另上訴人主張就吳束貞對吳世聰或鄭文松自90年至100 年
3 月12日期間，尚有除附表一編號㈣１所示以外其他借款債權乙節，亦未提出任何事證以實其說，自難以遽信。而鄭文松對吳束貞有上述借款債務乙節既屬不能證明，則上訴人主張該項債務已由吳世聰於100 年3 月12日為債務承擔，並於105 年5 月2 日另簽訂債務承擔契約書，吳束貞因此對吳世聰存在如附表一編號㈠、㈡、㈢、㈣１所示借款債權云云，亦無可取。
⒊又吳束貞主張吳世聰係為擔保結算90年至100 年3 月12日
期間之借款債務，而簽發系爭本票交付等語，則系爭本票之原因關係即為吳束貞於上開期間內對吳世聰之借款債權，惟上訴人不能證明上開期間吳世聰對吳束貞確有借款未償，已如前述，其既不能舉證證明系爭本票之原因關係存在，則被上訴人主張吳束貞對吳世聰如附表一編號㈡之系爭本票債權不存在等語，亦堪信屬實而為可採。是以上訴人既不能證明吳束貞出借吳世聰如附表一編號㈠、㈡、㈢、㈣１所示款項，或鄭文松向吳束貞借貸上開款項而由吳世聰承擔其債務等情，則其主張吳束貞與吳世聰間因此存在金錢消費借貸關係云云，尚不足採信。
㈥又吳世聰因擔任訴外人鄭美秀連帶保證人，積欠台中商業銀
行本金300 萬元，及自88年10月31日起按年息9.25％計算之利息，並自88年12月1 日起至清償日止，逾期在6 個月以內部分，按上開利率10％，超過6 個月者，按上開利率20％計算之違約金；嗣台中商業銀行於94年2 月22日將該債權讓與馬來西亞商富析資產管理股份有限公司（下稱富析公司），經富析公司向臺灣雲林地方法院聲請以96年度執字第24974號執行事件強制執行，執行結果受償196 萬4,000 元，其中14,300元為執行費用，1,949,700 元為自88年10月31日起至95年11月9 日止之利息；嗣富析公司於99年9 月24日將債權讓與乘馳公司，吳束貞再於100 年10月21日由鄭文松代理，向乘馳公司以25萬元價購而受讓取得該債權等情，有乘馳公司提出之債權買賣契約書、存摺、明細表、債權讓與證明書、借據、債權憑證等在卷足稽（參原審卷㈠第140 至158 頁），堪認上訴人抗辯吳束貞因受讓而對吳世聰有如附表一編號㈣２之債權乙節，應可憑採。被上訴人雖猶主張上開債務係由鄭文松代理吳束貞向乘馳公司購得，吳世聰並因鄭文松向吳束貞承諾負責之債務承擔而免責，另吳束貞在系爭執行事件中，於102 年1 月7 日向原法院所陳報對吳世聰之債權，並不包括此受讓債權，可見該債權已因清償或其他原因而不存在等語；惟為上訴人所否認，辯以鄭文松係為併存之債務承擔，吳世聰並未因此免責，且吳束貞係因系爭借款協議書及系爭本票之金額已逾系爭抵押權之擔保上限而足為行使，故未陳報上開受讓之債權為擔保債權等語。按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（最高法院49年台上字第2090號判例意旨參照）。查證人鄭文松於原審固證稱：伊因積欠吳束貞債務，乃為吳束貞向乘馳公司購得附表一編號㈣２之債權以取得其債權憑證，伊並向吳束貞表示該債權伊可還最多300 多萬元，資為伊積欠吳束貞債務之保障等語（參原審卷㈡第168 頁）。惟依上開證述，至多僅能證明鄭文松就吳束貞所取得對吳世聰附表一編號㈣２之債權，願負清償300 多萬元之責，而於該金額範圍內承擔其債務，尚不足據以認定鄭文松有使吳世聰於此範圍內脫離債務關係之免責債務承擔，而排除其係併存承擔其債務之可能。又系爭抵押權擔保金額為最高限額2,400 萬元，而吳束貞在系爭執行事件中，於102 年1 月7 日向原法院提出系爭借款協議書、系爭支票而陳報對吳世聰之本金、遲延違約金等抵押債權至102 年1 月間為2,440 萬元，已如前述，則吳束貞所陳報其他債權金額既已逾系爭抵押權之擔保上限，其未陳報所受讓如附表一編號㈣２對吳世聰之債權，自無不符情理之處，被上訴人據此逕為主張該債權業已因清償或其他原因而不存在等語，自難認有據。此外，被上訴人復未提出其他積極事證以實其說，則其主張附表一編號㈣２之債務業已清償或其他原因而不存在，及吳世聰業因鄭文松之債務承擔而免責，上訴人間就該債權債務關係不存在等語，即難認為真正，而不足採信。至於該債權原自88年10月31日起至95年11月9 日止之系爭1,949,700 元利息債權，業經前手債權人富析公司執行受償已如前述，自已因強制執行獲償而消滅，則被上訴人主張該部分利息債權為不存在等語，堪認屬實而核為可採。
㈦再按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與
債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。故最高限額抵押契約之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如係屬真實，則縱使設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之設定即係通謀虛偽意思表示而當然無效（最高法院97年度台上字第2131號判決意旨參照）。又債權人以債務人與第三人通謀虛偽意思表示作為訴訟原因出而主張者，依舉證責任分配之原則，自應由該債權人先行立證。查上訴人於100年3月10日訂立抵押權設定契約書，記載抵押權人為吳束貞，債權人及設定義務人為吳世聰，擔保債權總金額為最高限額2,400萬元，擔保債權種類及範圍為「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款、票據債務」，擔保債權確定期日為130年3月8日，此有土地及建物登記第二類謄本、抵押權設定契約書在卷可稽（參原審卷㈠第18至21頁反面），並為兩造所不爭執，則依上開說明，上訴人係以上開抵押權設定契約書所為物權合意設定系爭抵押權，且系爭抵押權之成立亦不以設定時上訴人間已有擔保債權存在為限。被上訴人雖主張：上訴人設定系爭抵押權之時間，距伊於99年10月25日取得對吳世聰之系爭支付命令執行名義甚為接近，顯有虛偽設定系爭抵押權以干擾伊聲請強制執行吳世聰財產之動機，且上訴人設定後旋簽立不實之系爭借款協議書及系爭本票，並由吳束貞持以聲請核發系爭支付命令，製造有附表一編號㈠至㈢債權債務關係之假象，吳束貞並未實際交付系爭系爭借款協議書及系爭本票所載之2千萬元予吳世聰或鄭文松，上訴人於本件所主張附表一編號㈣１之債權亦為捏造不實，且迄未積極行使系爭抵押權求償，並將附表一編號㈣２債權之債權讓與協議書日期100年10月21日塗改為100年3月20日，可見上訴人於設定系爭抵押權時並無擔保其二人間債權債務關係之意思，而係為對抗吳世聰債權人之執行，通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權等語。惟吳世聰於100年3月12日簽立系爭借款協議書及系爭本票時，吳束貞實際上雖未交付其上所載之2千萬元予吳世聰，且上訴人於本件主張此係就吳世聰向吳束貞借款結算為2千萬元而簽立，或係就鄭文松向吳束貞借款結算為2千萬元並由吳世聰為債務承擔等節，均難認屬實，然此係因上訴人未能舉證而受不利益之判斷結果，尚難遽認其等之間並無設定系爭抵押權之真意。又上訴人及證人鄭文松就附表一編號㈠、㈡、㈢、㈣１之所示債權緣由究為如何，雖有彼此所述不一及前後矛盾之顯然瑕疵，然對於主張吳束貞有出借款項乙節則無二致，且吳束貞與鄭文松間亦有多筆鉅額資金互為往來，已如前述，吳世聰並簽發系爭本票予吳束貞以為擔保，則上訴人就上開債權債務關係之存在雖未能證明，亦不能排除係就主觀上所認為存在其等之間的債權債務關係，合意設定系爭抵押權資為擔保之可能性，則上訴人雖未能證明吳束貞對吳世聰有何借款、票據債權存在，亦僅吳束貞不得就未發生之對吳世聰債權行使系爭抵押權而已，而尚難逕認其等設定系爭抵押權之物權行為係通謀虛偽意思表示。至於吳束貞雖將附表一編號㈣２債權之債權讓與協議書日期100年10月21日塗改為100年3月20日並於本件提出，此有塗改前後之債權讓與協議書在卷可稽（參原審卷㈠第47、150頁），並為吳束貞自認無訛（參本院卷第95頁反面），惟此或為上訴人為爭取本件有利判斷結果之不當行為，然與上訴人設定系爭抵押權時是否具有物權行為真意乙節，尚難認有必然關連。而系爭執行事件因執行無實益而終結後，吳束貞縱迄未行使系爭抵押權求償，此亦為其權利行使與否之自由選擇，且被上訴人於99年10月25日即已取得對吳世聰之確定系爭支付命令，自斯時起即得隨時持為執行名義聲請對吳世聰強制執行，然上訴人直至近5個月後之100年3月10日始為系爭抵押權之設定，益難確認其等僅係為妨礙吳世聰債權人聲請強制執行之目的，而虛偽設定系爭抵押權。此外，被上訴人復未能提出其他積極事證，以證明上訴人間無設定系爭抵押權之真意，則其主張系爭抵押權因上訴人通謀虛偽意思表示而無效，即非可採，其依民法第242條、第113條規定，代位吳世聰請求吳束貞塗銷系爭抵押權，亦屬無據。
五、綜上所述，被上訴人請求確認吳束貞對於吳世聰如附表一編號㈠、㈡、㈢、㈣１之債權，及依附表一編號㈣２所示本金計算自88年10月31日起至95年11月9 日止之1,949,700 元利息債權均不存在，為有理由，應予准許；又其請求確認吳束貞對於吳世聰如附表一編號㈣２之債權不存在，及依民法第
242 條、第113 條規定，代位請求吳束貞塗銷系爭抵押權，為無理由，不能准許。原審就上開不能准許部分，為被上訴人勝訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應予准許部分，原審判決被上訴人勝訴，並無不合，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 5 日
民事第十一庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 徐福晋法 官 楊博欽附表一：
┌────┬───────────────────────────┐│編號 │上訴人主張之債權 │├────┼───────────────────────────┤│ ㈠ │吳束貞對吳世聰於100 年3 月12日之借款債權2,000 萬元 │├────┼───────────────────────────┤│ ㈡ │吳束貞所持有吳世聰簽發之發票日100年3月12日、未載到期日││ │、面額2,000萬元之本票債權 │├────┼───────────────────────────┤│ ㈢ │吳束貞依本院102 年度司促字第19183 號支付命令所命吳世聰││ │給付2,000 萬元及利息之債權 │├──┬─┼───────────────────────────┤│ ㈣ │１│吳束貞於本件訴訟中主張對吳世聰下列4 筆借款合計1,300 萬││ │ │元之債權： ││ │ │①96年4 月25日借款160 萬元。 ││ │ │②96年4 月27日借款200 萬元。 ││ │ │③96年5 月11日借款140 萬元。 ││ │ │④98年9 月8 日借款800 萬元（原判決誤載為96年9 月8 日）││ │ │ 。 ││ ├─┼───────────────────────────┤│ │２│吳束貞於100 年10月21日受讓自訴外人乘馳公司對吳世聰之債││ │ │權（即臺灣雲林地方法院98年1 月16日雲院明96執丑字第2497││ │ │4 號債權憑證所記載債權，執行名義：本金300 萬元，及自88││ │ │年10月31日起按年息9.25％計算之利息，並自88年12月1日起 ││ │ │至清償日止，逾期在6 個月以內部分，按上開利率10％，超過││ │ │6 個月者，按上開利率20％計算之違約金；執行受償情形：執││ │ │行結果受償1,964,000 元，其中14,300元為執行費用，1,949,││ │ │700 元為自88年10月31日起95年11月9 日止之利息。） │└──┴─┴───────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────────────────────┐│編號│房地標示 │├──┼─────────────────────────────┤│ ㈠ │臺北市○○區○○街○○號2 樓房地（即系爭甲房地） ││ │（即臺北市○○區○○段○○段000 地號土地所有權應有部分104/││ │1000，及其地上建物同小段1056建號房屋所有權全部） │├──┼─────────────────────────────┤│ ㈡ │臺北市○○區○○街○○巷○○○○ 號2 樓房地（即系爭乙房地） ││ │（即台北市○○區○○段○○段000 地號土地所有權應有部分60/1││ │000，及其地上建物即同小段1535建號房屋所有權全部） │└──┴─────────────────────────────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 5 日
書記官 陳盈真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。