臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第944號上 訴 人 簡誌重法定代理人 李堉臣上 訴 人 李簡秀美
簡阿貝盧簡桂雲簡林榮菊簡瑞和簡淑蘭簡淑蓮簡淑玲簡秀玉簡涂美麗簡忠良簡忠孝簡忠信簡忠義黃麗華簡麗寶簡婕（兼林雲嬌之承受訴訟人）簡維中（兼林雲嬌之承受訴訟人）黃簡麗珍（兼林雲嬌之承受訴訟人）簡婉（兼林雲嬌之承受訴訟人）簡維仁（兼林雲嬌之承受訴訟人）簡春香簡春英簡春鳳兼上二十一人 共 同訴訟代理人 簡瑞鑫
簡廖明上 訴 人 簡建興（即簡金井之承受訴訟人）
簡建文（即簡金井之承受訴訟人）黃簡秀霞（即簡金井之承受訴訟人）張簡秀卿（即簡金井之承受訴訟人）李簡秀琴（即簡金井之承受訴訟人）簡志宏（即簡金井之承受訴訟人）簡志明（即簡金井之承受訴訟人）簡琳璇（即簡金井之承受訴訟人）簡清惠（即簡金井之承受訴訟人）被 上 訴人 慶隆開發股份有限公司法定代理人 陳天來訴訟代理人 周仕傑律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104年9月15日臺灣新北地方法院103年度重訴字第738號第一審判決不服，提起上訴，本院於105年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用（除撤回部分外）由上訴人簡誌重負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被上訴人訴請上訴人拆屋還地之訴訟標的，係上訴人所繼承未辦理保存登記且未為遺產分割之建物，故該訴訟標的之法律關係對於上訴人必須合一確定。則本件雖僅上訴人簡誌重（下稱簡誌重）提起上訴，惟其上訴效力亦及於未提起上訴之原審共同被告李簡秀美、簡阿貝、盧簡桂雲、簡金井（於民國105年7月9日死亡，由簡建興、簡建文、黃簡秀霞、張簡秀卿、李簡秀琴、簡志宏、簡志明、簡琳璇、簡清惠〈下稱簡建興等9人〉承受訴訟）、簡林榮菊、簡瑞和、簡淑蘭、簡淑蓮、簡淑玲、簡秀玉、簡涂美麗、簡忠良、簡忠孝、簡忠信、簡忠義、黃麗華、簡麗寶、簡婕、簡維中、黃簡麗珍、林雲嬌（於104年11月25日死亡，由簡婉、簡維中、簡婕、黃簡麗珍、簡維仁〈下稱簡婉等5人〉承受訴訟）、簡婉、簡維仁、簡春香、簡春英、簡春鳳、簡瑞鑫、簡廖明（下分別時各以其姓名稱之，合稱李簡秀美等人），爰將李簡秀美等人亦列為上訴人。
二、又林雲嬌於上訴後之104年11月25日死亡，其繼承人為簡婉等5人，有戶籍謄本、繼承系統表在卷可稽（見原審卷第101-104頁、本院卷㈡第9頁、卷㈢第87-93頁），並經簡婉等5人具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第35頁）；而簡金井則於105年7月9日死亡，其繼承人為簡建興等9人，有戶籍謄本、繼承系統表在卷可稽（見本院卷㈡第196-208頁），並經被上訴人具狀聲明由簡建興等9人承受訴訟（見本院卷㈡第195頁）；另被上訴人原設立登記為「慶隆開發有限公司」，嗣於本院審理時變更登記為「慶隆開發股份有限公司」，且其法定代理人原為黃淑麗，嗣於本院審理時變更為陳天來，有新北市政府准予核備函（見本院卷㈠第66-67頁、卷㈢第51頁），並經慶隆開發股份有限公司、陳天來具狀聲明承受訴訟，並追認先前一切訴訟行為（見本院卷㈢第104-105頁、第108頁），核無不合，均應准許。
三、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條定有明文，依同法第463條規定，此於第二審程序準用之。本件被上訴人於原審原尚請求上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上門牌號碼新北市○○區○○街○○號旁木造平房即原審判決附圖（下稱附圖）所示Ｂ部分（面積21㎡）拆除，將所占用土地返還被上訴人及其他共有人全體，並請求上訴人連帶給付所占用土地之相當於租金之不當得利（見原審卷第205-210頁）。原審就上開部分，亦判決上訴人應將所占用部分建物即附圖所示Ｂ部分拆除，並連帶給付被上訴人所占用土地（即附圖所示Ａ、Ｂ建物所占用土地部分）之相當於租金之不當得利。簡誌重不服，併提起上訴。被上訴人嗣於105年9月30日本院審理時就上開部分聲請撤回起訴（見本院卷㈢第5頁），並經到庭之簡誌重、簡建文、黃簡秀霞、李簡秀琴同意（見本院卷㈢第5頁背面），餘上訴人則於收受上開撤回筆錄送達後之10日內未提出異議而視為同意撤回，故被上訴人撤回上開訴之一部，並無不合，其撤回部分，則視同未起訴。
四、本件除簡誌重外，其餘上訴人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人與其他共有人所有，遭門牌號碼新北市○○區○○街○○號未經保存登記之建物，無權占用系爭土地上如附圖所示Ａ部分（面積124㎡，下稱系爭房屋）。因系爭房屋為上訴人先祖簡通美所建，簡通美過世後其繼承人為簡秋、簡風；簡秋過世後其繼承人為簡阿愛、簡金井，而簡阿愛過世後其繼承人為簡誌重、李簡秀美、簡阿貝、盧簡桂雲，至其餘上訴人則為如原審判決附表所載簡風一房之繼承人，故上訴人係因繼承成為系爭房屋之共有人。因系爭房屋無權占用系爭土地，爰依民法第767條、第821條規定，請求上訴人將如附圖所示Ａ部分之系爭房屋拆除，將所占用系爭土地部分返還被上訴人及全體共有人。原審就被上訴人請求拆除如附圖所示Ａ部分系爭房屋，為被上訴人勝訴判決。簡誌重不服提起上訴（被上訴人於本院撤回部分起訴，已詳如前述，就撤回起訴部分，茲不贅述），被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則各以下列情詞置辯：㈠簡誌重、李簡秀美、簡阿貝部分：系爭土地原係上訴人祖先
簡漢生所有，因故於日據時期登記在其中8個後代子孫名下，未登記為全體子孫所共有。嗣臺灣光復後登記為簡漢生之子孫簡平聘、簡石根、簡水、簡川流、簡北、簡清山、簡榮杉、簡榮華、簡水龍、簡松柏、簡同鱗、簡阿燦、簡土樹、簡宇西、簡長慶等15人共有（下稱簡平聘等15人），而土地使用收益則由簡漢生之子孫簡文獻、簡水柳、簡八、簡清景、簡呈道、簡保全、簡阿七（下稱簡文獻等7人）代表簡漢生公祭祀公業管理委員會管理之。因簡文獻等7人於47年間發現簡家土地竟未登記在全體簡家子孫或簡漢生公祭祀公業或簡漢生公祭祀公業管理委員會名下，遂以簡平聘等15人及其繼承人簡再生（即簡平聘繼承人）、簡石根、簡子生（即簡川流繼承人）、簡金圳（即簡北繼承人）、簡清山、簡榮杉、簡榮華、簡水龍、簡松柏、簡金傳（即簡同鱗繼承人）、簡阿燦、簡水、簡土樹、簡德培（即簡宇西繼承人）、簡黃梏（即簡長慶及簡阿雲繼承人）等15人（下稱簡再生等15人）為對造，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請調解，請求將系爭土地所有權移轉予代表簡漢生公祭祀公業管理人之簡文獻等7人，並經調解成立，有臺北地院47年調字第623號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）可證，然因土地所有權移轉登記費用過鉅而未為移轉登記，且簡平聘等15人陸續有人去世，其等繼承人違背祖意，於94年間逕將系爭土地售予被上訴人及其同夥而滋生爭議。而系爭房屋係先祖簡通美即簡漢生子孫在自己祖先土地上所興建之房屋，自非無權占有。又上訴人為系爭土地共有人，卻於被上訴人購買系爭土地時未獲通知，故被上訴人購買系爭土地亦與土地法第34條之1規定有違而屬無效等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡簡廖明、簡瑞鑫、簡林榮菊、簡瑞和、簡淑蘭、簡淑蓮、簡
淑玲、簡秀玉、簡涂美麗、簡忠良、簡忠孝、簡忠信、簡忠義、黃麗華、簡麗寶、簡婕、簡維中、黃簡麗珍、簡婉、簡維仁、簡春香、簡春英、簡春鳳則以：其等為簡風一房之繼承人，同意被上訴人拆屋還地之請求等語。
㈢簡建文、黃簡秀霞、李簡秀琴則以：其等已在系爭房屋居住三代等語。
㈣盧簡桂雲、簡建興、張簡秀卿、簡志宏、簡志明、簡琳璇、簡清惠經通知未到庭，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
三、被上訴人主張上訴人所繼承之系爭房屋無權占用系爭土地，依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人將系爭房屋拆除，並將所占用系爭土地返還被上訴人及其他共有人全體，為簡誌重所否認，並以前揭情詞置辯。是系爭房屋是否有權使用系爭土地？被上訴人有無違反土地法第34條之1規定？為本件之爭點，茲論述如下：
㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。查被上訴人主張其為系爭土地之共有人，系爭房屋為上訴人先祖簡通美所建，為未辦理保存登記之建物，上訴人為簡通美之繼承人而取得系爭房屋事實上處分權，且系爭房屋占用系爭土地之面積位置如附圖所示Ａ部分等語，業據提出系爭土地登記謄本、上訴人繼承系統表暨戶籍謄本等為證（見原審卷第9頁、第79-108頁），並經原審會同地政人員前往現場履勘測量後製作附圖在卷可稽（見原審卷第191-193頁），復為上訴人所不爭，堪信被上訴人此部分主張為真實。是被上訴人既為系爭土地登記之共有人之一，而簡誌重則辯稱其先祖簡通美使用系爭土地興建系爭房屋，非屬無權占有云云，依上開說明，上訴人自應就其等占用系爭土地有合法權源乙節，負舉證之責。
㈡次按土地法第43條所謂登記有絕對效力，旨在保護善意之第
三人，以維護交易安全而設。將登記事項賦予絕對真實之公信力，故善意第三人信賴登記而取得不動產所有權，即受該條規定之保護，真正權利人不得對之主張其權利（最高法院98年度台上字第32號判決意旨參照）。經查，簡誌重固持系爭調解筆錄辯稱系爭土地原為其祖先簡漢生或簡漢生公祭祀公業所有云云，惟觀系爭調解筆錄所載內容，聲請人係記載「簡漢生公祭祀公業管理委會」，以簡文獻等7人為管理人，而調解成立內容則係記載簡再生等15人同意將前登記共有之土地移轉登記為聲請人所有權等語（見本院卷㈢第127-131頁），則系爭調解筆錄之相對人是否係基於同意將屬於簡漢生公祭祀公業派下員全體公同共有之系爭土地移轉登記予簡文獻等7人，抑或基於其他原因同意將上開土地所有權移轉登記予簡文獻等7人，均未能自系爭調解筆錄所載內容得知。況系爭調解筆錄之給付效力僅存在於聲請人「簡漢生公祭祀公業管理委會」與相對人簡再生等15人間，並無確認系爭土地為簡漢生公祭祀公業派下員全體公同共有之效力，在系爭調解筆錄聲請人「簡漢生公祭祀公業管理委會」辦妥系爭土地所有權移轉登記予簡漢生公祭祀公業前，簡漢生公祭祀公業或其派下員仍不能單憑系爭調解筆錄即辯稱已取得系爭土地之所有權。故簡誌重辯稱系爭調解筆錄內容足以證明系爭土地確為簡漢生公祭祀公業或其派下員全體公同共有云云，要難憑採。上訴人復未能提出其他具體事證足以證明系爭土地所有權屬於簡漢生或簡漢生公祭祀公業或其派下員公同共有，則系爭土地既已經被上訴人信賴登記而善意取得所有權，依土地法第43條規定，上訴人即不得再以其係土地真正所有權人地位對抗被上訴人。故簡誌重以系爭土地原屬簡漢生公祭祀公業或其派下員全體公同共有，僅因故登記在其中8個後代子孫名下，未登記為全體子孫所共有為由，辯稱其因繼承取得之系爭房屋為有權使用系爭土地云云，難認為可採。
㈢復按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已
，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院69年度第5次、80年度第2次民事庭會議決議參照）。
乃因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，占有人雖因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。因此占有人提起確認地上權登記請求權存在之訴之前提，為須在土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人者，始得提起之。如未於土地所有權人以占有人為被告，主張占有人無權占有，提起拆屋還地之訴訟前，向地政機關申請為地上權登記，法院即無庸就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。查簡誌重雖具狀辯稱其就系爭土地有民法第832條之物權云云，然除經被上訴人否認外，簡誌重亦未提出其在被上訴人提起本件拆屋還地訴訟前，已向地政機關就系爭土地申請辦理地上權登記之資料以實其說，依上開說明，亦難認簡誌重上開已取得系爭土地地上權之辯為可採。
㈣承上，上訴人既未能舉證證明其為系爭土地之公同共有人或
地上權人，則其辯稱被上訴人購買系爭土地未依土地法第34條之1規定通知上訴人優先承買而無效云云，自屬無據。再者，簡誌重雖提出他人出具之切結書影本（見本院卷㈠第170-171頁），辯稱系爭土地無論有無登記均為簡漢生後代子孫公同共有云云，然土地法第43條既規定登記有絕對效力，而民法第758條亦規定：不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，故不動產之所有權係以登記為準，簡誌重徒以第三人自行出具切結書欲推翻地政機關登記之效力，自難憑採。至簡誌重雖提出建築物改良權狀、建築使用執照、建物登記謄本及土地使用權證明書等影本（見本院卷㈠第143-153頁），辯稱系爭土地為上訴人祖先所遺留之不動產云云，然簡誌重所提上開資料係屬新北市○○區○○段○○○○號土地內容，與系爭土地係「新北市○○區○○段○○○○號」無涉，亦難採為有利於上訴人之認定。
㈤綜上，上訴人既未能證明其有合法使用系爭土地之正當權源
，故被上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求上訴人應將系爭房屋拆除，並將所占用部分土地返還被上訴人及其他共有人全體，自屬有據，應予准許。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求上訴人將附圖所示Ａ部分系爭房屋拆除，並將所占用部分土地返還被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，自無逐一論駁必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 陳清怡法 官 林玉珮正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
書記官 林敬傑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。