臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第957號上 訴 人 萬得福不動產仲介經紀有限公司兼法定代理人 萬全共 同訴訟代理人 王正豪律師被上訴人 謝漢卿訴訟代理人 戴銀生律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年9月11日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第1071號第一審判決提起上訴，本院於105年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面本件被上訴人於原審法院主張，原審被告劉金玉（原名劉金玉，嗣更名為劉佳紜，再更名為劉金玉，下均稱劉金玉），向其詐騙購屋款新臺幣（下同）714萬7,700元，應依民法第184條規定負損害賠償之責。原審被告曾祥發、陳元宏為不動產經紀人係不動產經紀業者，渠等為劉金玉推薦之不動產經紀人而怠忽職責，致被上訴人受騙，應依不動產經營業管理條例第26條第1、2項規定，負連帶損害賠償之責（見原審卷㈡第54頁反面、第81頁反面），且上訴人萬得福不動產仲介經紀有限公司（下稱萬得福公司）及其負責人萬全（下合稱上訴人，分別時各稱其名）非法租用曾祥發、陳元宏不動產經紀人名銜章蓋用在相關文件中，亦應依上開規定負連帶損害賠償之責（見原審卷㈠第225頁）。又上訴人及曾祥發、陳元宏與劉金玉有共同侵權行為，均應依民法第185條規定負連帶損害賠償之責。另劉金玉為上訴人之受僱人，並有表見代理上訴人之行為（見原審卷㈠第123頁反面），渠等應依民法第188條第1項及第169條規定，與劉金玉負連帶損害賠償之責。被上訴人爰依前揭侵權行為連帶損害賠償規定，求為判命上訴人、劉金玉、曾祥發、陳元宏連帶給付714萬7,700元本息，如前揭侵權行為損害賠償請求權，已罹於時效，則依民法第197條第2項關於不當得利之規定，請求渠等給付714萬7,700元本息，並求為擇一為被上訴人有利之判決等語（見原審卷㈡第81頁反面）。原判決認劉金玉應依民法第184條負損害賠償之責，萬得福公司、萬全則應依民法第188條第1項規定負連帶損害賠償責任，惟因該損害賠償請求權，已罹於時效，而依民法第197條第2項關於不當得利之規定，判命上訴人、劉金玉應給付被上訴人714萬7,700元本息，並駁回其餘之訴（見原審卷㈡第86頁、第93頁反面、第102頁），上訴人不服提起上訴，劉金玉則未聲明不服，因渠等間就訴訟標的並無合一確定之必要，是上訴人提起上訴之效力並不及於劉金玉。至於被上訴人就敗訴之判決，未聲明不服，合先說明。又被上訴人於本院第二審訴訟程序中，係主張對上訴人請求之訴訟標的法律關係僅為民法第197條第2項，並依此限縮爭點為「被上訴人主張，其交付之714萬7,700元為劉金玉侵權行為所受損害，上訴人依民法第188條、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，應負賠償之責，因時效業已完成，而依民法第197條第2項關於不當得利規定，請求上訴人與劉金玉給付被上訴人714萬7,700元，是否有據」（見本院卷第56頁反面、第389頁、第419頁反面），併予敘明【未繫屬本院部分（含原審被告曾祥發、陳元宏部分），不再論述】。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：㈠伊於民國93年3月11日，至萬得福公司洽購「碧潭有約」
建案預售屋及預售車位，並由萬得福公司之負責人萬全轉介承辦人劉金玉接待。劉金玉嗣向伊表示訴外人王潔慧欲轉售該建案編號D1-10樓、D1-11樓、D1-12樓之預售屋及B1-16之預售車位，伊乃書立不動產買賣要約、承諾書表明承買之意，並於93年4月7日先後交付該預售建案編號D1-10樓及D1-11樓定金各25萬元、D1-12樓定金35萬元及B1-16車位定金48萬元合計133萬元，由萬全指示劉金玉收取。劉金玉則交付由其偽造不動產經紀人曾祥發簽名，並由王潔慧署名之授權書影本及買方定金收款憑證各1份，並以其偽造有王潔慧署名及曾祥發簽名之銷售契約修正同意書換回上開不動產買賣要約、承諾書。
㈡萬全、劉金玉於93年6月初，向伊表示訴外人黃淑蘭欲轉
售所承購上開建案編號E1-1之預售屋，伊乃於93年6月21日交付10萬元斡旋金給劉金玉，劉金玉嗣再向伊表示黃淑蘭同意出售，伊再於同年7月3日將定金190萬元交由萬全所指定之劉金玉收受，萬全及劉金玉則交付由不動產經紀人陳元宏簽名之買方定金收款憑據給伊。伊復於同年7月9日交付預收代書費7萬8,700元給劉金玉，以上合計207萬8,700元。
㈢伊於93年10月4日依劉金玉通知將98萬7,300元購屋款匯入
萬全之第一銀行景美分行帳號00000000000之帳戶內，並於翌日交付現金1,700元給劉金玉，共計98萬9,000元；同年10月9日又匯款275萬元至上述帳戶，以上合計373萬9,000元。
㈣伊於99年間迭次催促上訴人交屋，惟均遭飾詞搪塞，劉金
玉為取信伊，乃先後交付以萬得福公司及萬全所簽發面額為233萬元、373萬9,000元、31萬2,600元、19萬8,763元、35萬7,000元之本票各1張給伊，伊嗣於101年9月30日復至萬得福公司催促交屋，劉金玉又交付面額150萬元之大臺北銀行客票1張，作為遲延交屋之賠償。伊此後即未再接獲通知簽約，始知受騙。劉金玉明知向伊推銷之前揭建案編號D1-10樓、D1-11樓及D1-12樓預售屋之所有權人分別登記為訴外人張瑜秦、張哲維及張天柱，且該無編號E1-1樓之預售屋，其地下1樓為商業廣場、地下2樓編號B1-16預售車位為新北市政府所有，並未受託售銷，竟向伊佯稱受託代售詐得上開款項，依民法第184條規定，應對伊負損害賠償之責。又萬得福公司為不動產經紀業，萬全為其負責人，對於劉金玉之前揭仲介行為，致伊受有損害，應依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，與劉金玉負連帶賠償之責，且劉金玉之前揭侵權行為係發生於受僱萬得福公司期間，而萬全為萬得福公司之負責人，均應依民法第188條第1項規定，負連帶損害賠償之責。惟前揭侵權行為損害賠償之時效，業已罹於時效，爰依民法第197條第2項規定，求為命上訴人及劉金玉（含未繫屬本院之原審被告曾祥發、陳元宏）給付714萬7,700元本息之判決等語。
二、上訴人則以：劉金玉係萬得福公司之受僱人，並非萬全之受僱人，故萬全無庸依民法第188條第1項規定，負連帶損害賠償之責。至於劉金玉詐騙被上訴人之行為，並非執行萬得福公司之職務，與萬得福公司無關，萬得福公司亦無庸依上開規定，負連帶賠償之責。又萬全並非不動產經紀業者，無不動產經紀業管理條例第26條第2項適用。且劉金玉詐騙被上訴人之行為並非執行萬得福公司之仲介或代銷業務，萬得福公司亦無庸依不動產經紀業管理條例第26條第2項負連帶損害賠償之責。況劉金玉詐得之款項均經其花費一空，伊未受有任何利益，被上訴人依民法第197條第2項關於不當得利規定，向伊請求返還，應屬無據等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人、劉金玉應給付被上訴人714萬7,700元，及自101年11月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢被上訴人勝訴部分於被上訴人以238萬元為上訴人及劉金玉供擔保後，得假執行；但上訴人及劉金玉如以714萬7,700元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。㈣被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（見本院卷第323-
326、420頁），爰採為本判決之基礎事實：㈠劉金玉原為萬得福公司員工擔任業務員職務，受僱期間自93年間起至97年間止。
㈡被上訴人於96年3月11日簽訂編號004510號不動產買賣要
約/承諾書（見本院卷第167頁），表明願以160萬元購買張哲維所有位在臺北縣○○市○○路○段○○○號Ｂ1-16車位）房地，並支付現金5萬元，劉金玉則於該要約書營業員處予以簽名。被上訴人並當場收受經變造之統一發票（見原審卷第㈠第24頁）。
㈢被上訴人於96年4月7日簽訂編號000888號買方定金收款憑
證（見本院卷第170頁），表明購買位在臺北縣新店市○○路○段○○○號B1-16車位），總價為1,580萬元，載明交付定金車位48萬元、房子50萬元，共計98萬元，劉金玉並在萬得福房屋承辦人處簽名，萬得福房屋處並蓋用萬得福公司及萬全之印文，該等印文為真正（見本院卷第209頁反面）。
㈣被上訴人曾交付45萬元現金，並交付上海匯豐銀行面額分
別為48萬元、35萬元之指名受款人均為「萬全」之支票2紙（見本院卷第168、169頁），而上開支票均已由萬全之帳戶內予以提出兌領。以上交付之金額合計為128萬元。㈤被上訴人於96年6月間曾交付以北門郵局為付款人、面額
為10萬元、受款人為「萬全」之支票1紙（見本院卷第173-1頁），而上開支票均已由萬全之帳戶內予以提出兌領。
㈥被上訴人於96年7月3日曾交付40萬元、2萬元現金。
㈦被上訴人復交付以上海匯豐銀行為付款人，面額為148萬
元，受款人為「萬全」之支票1紙（見本院卷第173頁），而上開支票均已由萬全之帳戶內予以提出兌領（不爭執事項㈥、㈦金額合計為190萬元）。
㈧被上訴人於96年9月間曾給付7萬8,700元作為預收代書費。
㈨被上訴人於96年10月4日曾匯款98萬7,300元至萬全之第一銀行景美分行00000000000帳戶內。
㈩被上訴人於96年10月5日給付現金1,700元給劉金玉（被上訴人主張係交給萬全，但上訴人否認之）。
被上訴人於96年10月9日曾匯款275萬元至萬全之第一銀行景美分行00000000000帳戶內。
劉金玉曾因案經臺灣臺北地方法院102年度訴字第695號刑
事判決，認犯有偽造有價證券罪，判處有期徒刑4年6月，嗣上訴後經本院104年度上訴字第987號刑事判決駁回上訴，復經最高法院104年度台上字第3084號判決駁回上訴確定。
劉金玉曾因案經本院104年度上訴字第1159號刑事判決，
認犯有偽造有價證券等罪，經判決有期徒刑合併應執行4年2月，嗣經最高法院104年度台上字第3132號判決駁回上訴確定。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院105年11月9日準備程序期日及105年12月15日言詞辯論期日，同意協議簡化之爭點如下，爰作為本件辯論範圍（見本院卷第389頁、第419頁反面）。茲就本院之判斷，分述如下：
㈠被上訴人主張，其交付前揭714萬7,700元，為劉金玉侵權
行為所受損害，上訴人依民法第188條、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，應負連帶賠償之責，是否有據？
1.劉金玉向被上訴人詐得714萬7,700元，應民法第184條第1項後段規定負損害賠償之責：
劉金玉為萬得福公司之房屋仲介業務員，於96年3月間，意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之接續犯意，多次在萬得福公司內向被上訴人佯稱：有屋主「王潔慧」欲以每坪27萬元之價格，出售位於臺北市○○區○○路○○○○○○○○○○號D1-10、D1-11、D1-12等預售屋，暨欲以160萬元出售該建案B1-16號預售車位云云（各買賣標的係於不同日議定），並於與謝漢卿洽談時，基於行使偽造、變造私文書之犯意，持其①於不詳時、地，自行填寫內容並偽簽王潔慧之署名、盜用王潔慧、萬得福公司、萬全之印章蓋印而偽造之96年4月22日「授權書」、②於不詳時、地自行填寫內容、偽簽王潔慧之署名、盜用王潔慧、萬得福公司、萬全之印章蓋印而偽造之96年4月22日「委託銷售切結書」、③於不詳時、地自行填寫內容、盜用王潔慧、萬得福公司、萬全、萬方策之印章蓋印而偽造之96年4月7日「委託銷售契約修正同意書」、④於不詳時、地分別偽載「D1-12、陸拾柒萬貳仟元」及「D1-10、肆拾肆萬捌仟元」等字樣並盜蓋王潔慧印文而變造之2紙戎億建設股份有限公司（係「碧潭有約」建案之建商，下稱戎億公司）訂金、簽約金、開工款統一發票影本等文件，交付被上訴人而行使之，以資取信，致被上訴人陷於錯誤，而陸續於約定之時間即①於96年3月11日，在萬得福公司內交付B1-16號車位之斡旋金5萬元、②於同年4月7日，在萬得福公司內交付D1-10、D1-11房屋之定金各25萬元及B1-16號車位之定金43萬元、③於同年4月28日，交付D1-12房屋之定金35萬元予劉金玉；劉金玉並於96年4月7日將其於不詳時、地，自行填載不實填載買賣標的、定金金額、付款方式及交屋換約等虛構交易內容，並盜蓋王潔慧印文之「買方定金收款憑證」（此憑證經萬得福公司事先蓋好公司大小章「即萬得福公司章及萬全私章」及萬得福公司前負責人萬方策印章，並授權業務員於收受買方交付之定金時可使用）交付謝漢卿而行使，足以生損害於被上訴人、萬全、萬方策、王潔慧、萬得福公司及戎億公司。又劉金玉復於96年6月7日，基於意圖為自己不法所有之接續犯意，在萬得福公司內向被上訴人佯稱：上開「碧潭有約」建案E-1預售店面之所有權人「黃淑蘭」願以每坪63萬元之價格出售該屋，預定在96年10月底前交屋云云，致被上訴人信以為真、陷於錯誤，而於96年6月21日交付10萬元斡旋金予劉金玉，劉金玉旋以萬得福公司營業員之名義與被上訴人簽訂「不動產買賣要約／承諾書」，約定前揭房屋於96年10月底第一期工程完工時交屋換約。劉金玉於96年7月初某日復接續承前意圖為自己不法所有之詐欺犯意，向被上訴人佯稱：黃淑蘭已同意以每坪63萬元之價格出售上開房屋，請被上訴人支付200萬元之定金云云；使被上訴人仍信以為真，而於96年7月3日再交付190萬元（已扣除斡旋金10萬元）予劉金玉，劉金玉並基於行使偽造私文書之犯意而交付其於不詳時、地，自行填載買賣標的、定金金額、付款方式及交屋換約等虛構交易內容而偽造之96年7月3日「買方定金收款憑證」1紙予被上訴人；又劉金玉為取信被上訴人，再於96年7月9日交付其於不詳時、地自行填寫內容並冒充黃淑蘭捺指印、簽名而偽造之96年7月9日「委託銷售切結書」予被上訴人而行使之，足以生損害於被上訴人、萬得福公司及黃淑蘭。劉金玉復意圖為自己不法所有，於96年9月間某日，在萬得福公司內向被上訴人佯稱：上開「碧潭有約」建案將於同年10月間交屋，應預先收取買賣簽約及移轉代書費共7萬8,700元等語，致被上訴人陷於錯誤，而如數交付現金7萬8,700元予劉金玉；劉金玉復基於行使偽造私文書之犯意，交付其以同一方式偽造之96年9月19日「買方定金收款憑證」1紙予被上訴人而行使之，足以生損害於被上訴人及萬得福公司。劉金玉又意圖為自己不法之所有，於96年10月間某日，在不詳地點製作上開「碧潭有約」建案房屋、車位之應付價款統計表，佯稱賣方王潔慧、黃淑蘭要求在簽約前須先支付頭期款，否則將拒絕簽約云云，要求被上訴人依該表所列金額支付頭期款，且為取信於被上訴人，基於偽造有價證券之犯意，於不詳時、地，盜蓋萬得福公司大小章，而偽造由其本人與萬得福公司、萬全共同簽發本票2紙，並交付供被上訴人作為擔保而行使之，致被上訴人因而陷於錯誤，接續於96年10月4日、10月9日，各匯款98萬7,300元（另於96年10月5日交付現金1,700元予劉金玉）及275萬元，至劉金玉向不知情之萬全所借用之第一銀行景美簡易型分行帳號00000000000號帳戶中，劉金玉旋將前揭款項轉帳至其不知情之胞姐劉金戀在第一銀行木柵分行帳號00000000000號帳戶內，並提領一空。嗣因上開房屋、車位遲未完成簽約手續，經被上訴人催促，劉金玉復基於行使偽造私文書之犯意，於99年11月間某日，在不詳地點，以盜蓋萬得福公司、王潔慧、「劉忠權」、「劉忠權代書事務所」印文及冒充王潔慧捺指印之方式，偽造「碧潭有約簽約通知單」3紙（標的分別為D1-10、D1-1
1、D1-12），及以盜蓋萬得福公司、王潔慧、黃淑蘭、「劉忠權」、「劉忠權代書事務所」印文及冒充王潔慧、黃淑蘭捺指印之方式，偽造碧潭有約簽約通知單1紙，並將前揭4紙偽造之「碧潭有約簽約通知單」交付被上訴人而行使之，以為搪塞，足以生損害於萬得福公司、王潔慧、黃淑蘭及「劉忠權」。迨上開「碧潭有約」建案陸續完工交屋，劉金玉拖延至101年11月間始終無法完成簽約及交屋手續，被上訴人始知受騙等情，業經本院104年度上訴字第1159號刑事判決認劉金玉犯有刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪、刑法第201條第1項偽造有價證券等罪名，判處合併應執行有期徒刑4年2月，並經最高法院104年度台上字第3132號判決駁回上訴確定等情，有如前述（見不爭執事項，並見本院卷第324頁反面-第326頁），並有本院104年度上訴字第1159號刑事判決（見本院卷第226-2 35頁）附卷可稽，復經本院調閱上開刑事偵查及審判卷宗查明無訛。劉金玉既以前揭方法，向被上訴人詐得714萬7,700元，是顯故意以違背善良風俗之方法加損害於被上訴人，自應依民法第184條第1項後段規定，負損害賠償之責。
2.萬得福公司依民法第188條第1項規定，應就劉金玉前揭侵權行為負連帶損害賠償之責：
⑴按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害
他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內（最高法院100年度台上字第609號判決意旨參照）。
⑵劉金玉原為萬得福公司員工擔任業務員職務，受僱期
間自93年間起至97年間止，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠）。劉金玉既為萬得福公司之房屋仲介業務員，且其係以仲介房屋為由向被上訴人實施詐欺行為，且詐得714萬7,700元係於96年3月起至同年10月止任職在萬得福公司之期間內，其上開詐欺行為復在萬得福公司處所內為之，並盜用萬得福公司及其負責人萬全之印章蓋印而偽造前揭文件，可見劉金玉詐欺被上訴人之行為係利用其職務上之機會及與執行職務之處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害被上訴人之權利，依前揭說明，應屬執行職務之行為無訛。被上訴人主張，萬得福公司應依民法第188條第1項規定，與劉金玉負連帶損害賠償之責，應可採信。萬得福公司辯稱，劉金玉前揭詐欺行為係個人犯罪行為，與伊無關云云（見本院卷第399-401頁），並不可取。又萬得福公司應依民法第188條第1項規定，與劉金玉負連帶損害賠償之責，則被上訴人復主張，萬得福公司應依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，與劉金玉負連帶賠償之責，已無贅述之必要。
3.萬全無庸依民法第188條第1項、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，與劉金玉負連帶賠償之責：
⑴劉金玉向被上訴人詐得714萬7,700元係於96年3月起
至同年10月止之任職在萬得福公司期間內，有如上述。萬全雖為萬得福公司之法定代理人，有公司變更登記表附卷可稽（見原審卷㈠第186頁），然萬得福公司與萬全之人格並不相同，劉金玉之僱用人僅為萬得福公司而已，並不及於其法定代理人萬全。萬全辯稱劉金玉並非受僱於伊等語（見本院卷第399頁），應屬可採。被上訴人主張，萬全依民法第188條第1項規定，與劉金玉負連帶賠償之責，並不足取。
⑵按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過
失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第26條第2項固定有明文。惟按經紀業，係指依本條例規定經營仲介或代銷業務之「公司」或「商號」，復為同條例第4條第4款所明定。本件上訴人萬全為自然人並非公司或商號，且劉金玉係受僱於萬得福公司，有如前述，是上訴人主張，萬全應依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，與劉金玉負連帶損害賠償之責，於法不符，亦不足取。
㈡被上訴人主張，前揭侵權行為損害賠償之請求權，因時效
業已完成，而依民法第197條第2項關於不當得利之規定，請求上訴人與劉金玉給付被上訴人714萬7,700元，是否有據？
1.按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。該規定係考量損害賠償義務人，如因侵權行為而受利益，致被害人蒙受損害時，除使其有侵權行為之請求權外，仍得依不當得利之規定請求返還其利益，而使不當得利返還請求權與損害賠償請求權發生請求權競合關係，不使被害人因侵權行為求損害賠償請求權罹於時效而受到影響。是以，受害人依本條項規定向義務人請求損害賠償者，「除義務人係負侵權行為損害賠償之債務人外」，另須具備不當得利之要件，並適用其法律效果，即應符合義務人受有利益、被害人受有損害、損益間須有因果關係存在、無法律上之原因為必要（最高法院98年度台上字第434號判決意旨參照）。又被害人對為侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時效業已完成，僱用人自得援用該受僱人之時效利益，拒絕全部給付（最高法院95年度台上字第1235號判決意旨參照）。被上訴人對劉金玉之侵權行為損害賠償請求權，已罹於時效之事實，為其自認在卷，復為上訴人所不爭執（見本院卷第420頁）。依前揭說明，被上訴人依民法第197條第2項關於不當得利之規定，僅能請求損害賠償義務人萬得福公司返還其所受之利益。至於萬全並非損害賠償之義務人，有如前述，是被上訴人依前揭規定，請求萬全返還其所受之利益，於法不合。
2.劉金玉向被上訴人詐得之714萬7,700元，⑴現金部分：5萬元、45萬元、40萬元、2萬元、7萬8,700元、1,700元。⑵票據部分：上海匯豐銀行為付款人，面額分別為48萬元、35萬元受款人均為「萬全」之支票2紙；北門郵局為付款人，面額10萬元受款人為「萬全」之支票1紙；上海匯豐銀行為付款人，面額為148萬元受款人為「萬全」之支票1紙，⑶匯款部分：96年10月4日匯款98萬7,300元至萬全在第一銀行景美分行所開設之00000000000之帳戶內；96年10月9日匯款275萬元至萬全之上開帳戶內，以上合計為714萬7700元（計算式：5萬元＋45萬元＋40萬元＋2萬元＋7萬8,700元＋1,700元＋48萬元＋35萬元＋10萬元＋148萬元＋98萬7,300元＋275萬元＝714萬7,700元）等情，業據被上訴人陳明在卷（見本院卷第430頁反面-第431頁），上訴人復不爭執被上訴人確有交付前揭款項之事實（見不爭執事項㈡、㈣至）。
3.前揭現金及票據均由被上訴人交給劉金玉等情，此據被上訴人其在偵查中陳明在卷（見原審卷㈠第58頁第1行）。又前揭以上海匯豐銀行為付款人，面額分別為48萬元、35萬元受款人均為「萬全」之支票2紙，係分別於96年4月11日、同年5月2日存入萬全在第一銀行景美分行所開設之00000000000之帳戶予以兌領，惟旋於96年4月13日、同年5月4日經遭提領一空等情，有前揭票據背面之提示人存款帳號及該帳號之交易明細表附卷可查（見本院卷第168、169、139頁）。至於前揭以北門郵局、上海匯豐銀行為付款人，面額分別為10萬元、148萬元，受款人均為「萬全」之支票2紙，係分別於96年7月2日、同年7月6日存入萬全在第一銀行木柵分行之00000000000帳戶予以兌領，惟於同日亦遭提領一空等情，有前揭票據背面之提示人存款帳號及該帳號之交易明細表附卷可查（見本院卷第173、173之1、258頁）。又被上訴人分別96年10月4日、同年月9日匯款98萬7,300元、275萬元至萬全之第一銀行景美分行00000000000帳戶內，亦均於同日遭提領一空等情，復有該帳戶交易明細表附卷可查（見本院卷第139頁）。上開款項則經劉金玉自行處分，上訴人則未取得分文（詳後述）。
4.被上訴人雖主張前揭支票之受款人均為萬全，且上開匯款亦匯至萬全之帳戶內，上訴人應受有利益云云（見本院卷第424頁-第432頁），惟上開支票之受款人及匯入款項之帳戶並非萬得福公司及該公司之帳戶，是受有利益者並非萬得福公司，被上訴人憑此依民法第197條第2項關於不當得利規定，向萬得福公司請求返還利益，於法已有未合。再者，劉金玉於臺北地檢102年度他字第00000號偵查案件中業已供承「（錢到哪裡去了？）現金我交給中間人了，匯款的部分匯到我老闆的帳戶，我又把他轉出來交給陳大同，這是假名找不到人」等語（見本院卷第252頁），並於102年7月31日在臺北地檢102年度他字第6483號案件偵查中供承，我從謝漢卿收到的錢「都」交給陳大同了（見原審卷㈠第62頁）等語，此核與劉金玉在臺灣臺北地方法院102年度北簡字第10142號事件言詞辯論期日具結後證述：「（碧潭有約案子的佣金是否有分給萬得福公司？）沒有。」、「（問：證人劉金玉向謝漢卿收取的錢有任何一毛到萬得福公司？）我之前就講過沒有。」（見本院卷第188頁反面-第189頁）等語相符，劉金玉既經具結證述，且核與其在上開偵查案件中供述情節相符，是劉金玉上開供述及證詞，應可採信。足見上訴人辯稱，渠並未分得劉金玉向被上訴人詐得之714萬7,700元任何款項等語（見本院卷第403-411頁），已非無據。其次，被上訴人曾以萬全與劉金玉共同向其詐得前揭714萬7,700元之購屋款，向臺北地檢署檢察官提起共同詐欺等罪嫌之告訴，惟迭經臺北地檢署檢察官以102年偵字第9014號、103年度偵續字第115號為萬全不起訴處分等情，有不起訴處分書附卷可參（見本院卷第90-92、317-320頁），益足佐證，上訴人前揭所辯，應可採信。其次，劉金玉因收取被上訴人交付之前揭款項，嗣於「碧潭有約」建案陸續交屋後，而偽造萬得福公司為發票人之本票共7紙，並交付被上訴人等犯行，經臺灣臺北地方法院102年度訴字第695號刑事判決，認犯有偽造有價證券罪，判處有期徒刑4年6月，嗣上訴後經本院104年度上訴字第987號刑事判決駁回上訴，復經最高法院104年度台上字第3084號判決駁回上訴確定等情，為兩造所不爭（見不爭執事項，並見本院卷第324頁），並有刑事判決書附卷可參（見本院卷第76-81頁），復經本院調閱上開刑事偵查及審判卷宗查明屬實。倘上訴人確因劉金玉前揭詐騙被上訴人之行為而受有利益，則劉金玉豈有另行偽造萬得福公司所簽發之本票，而交付被上訴人以資取信之理？由此益可證明，上訴人前揭所辯，確可採信。
5.被上訴人雖另主張，劉金玉於102年7月19日在臺北地檢署102年度偵字第9014號案件偵查中供承，我的仲介費拿了27萬6,000多，公司抽714萬7,700元的2%，其他的金額600多萬交給陳大同等語；再於102年9月27日在上開案件偵查中供稱，當初買方仲介費換算下來應該是100萬8,000元等語，主張上訴人應受有利益云云（見本院卷第430頁），並提出偵訊筆錄為證（見本院卷第452頁反面、第440頁倒數第1行）。惟依劉金玉前揭供述，萬得福公司如係抽取714萬7,700元的2%，應為14萬2,954元（計算式714萬7,700元×0.02＝14萬2,954元），此與劉金玉所述「買方仲介費100萬8,000元數額」已有不符。況萬得福公司如分得100萬8,000元，劉金玉又分得之27萬元，陳大同另取得600多萬元，上開款項之總合顯已超劉金玉向被上訴人詐得714萬7,700元，是劉金玉前揭供述應係搪塞之詞，核與事實不符，並無可取。
6.第按依民法第179條之不當得利規定請求返還者，為他方所受之利益，而非請求權人所受之損害金（最高法院97年度台上字第1274號判決意旨參照）。依上所述，劉金玉向被上訴人詐得之714萬7,700元既均由劉金玉自行處分，可見萬得福公司，甚至其法定代理人萬全均未取得分文，而未受有利益。此外，被上訴人復未能舉證證明，萬得福公司確因劉金玉前揭詐騙被上訴人而受有任何利益，是被上訴人依民法第197條第2項關於不當得利之規定，請求萬得福公司返還利益，依前揭說明，自屬無據。
㈢被上訴人請求上訴人返還不當得利既屬無據，則兩造就上
訴人辯稱，該所受利益已不存在，依民法第182條第1項規定拒絕返還，是否可採之爭執，即無贅述之必要，附此說明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第197條第2項關於不當得利之規定，請求上訴人應與原審被告劉金玉給付714萬7,700元，及自101年11月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為無理由，不應准許。原判決命上訴人應與劉金玉給付714萬7,700元本息，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如
主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 林俊廷法 官 王漢章正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
書記官 鄭信昱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。