臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第96號上 訴 人 陳丹湖兼上一人之訴訟代理人 鄭東三上 訴 人 是方國際傢飾股份有限公司法定代理人 元紹文訴訟代理人 張秀夏律師上一人之複代理人 郭宜婷律師被上訴人 田淑亭
孔強韻汪樂山共 同訴訟代理人 莊乾城律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103 年12月9 日臺灣臺北地方法院102 年度訴字第517 號第一審判決提起上訴，本院於105年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命陳丹湖、鄭東三依序將鑑定圖編號甲部分回復草地原狀、水泥地清除，及陳丹湖、鄭東三、是方國際傢飾股份有限公司將該部分土地遷讓返還田淑亭、汪樂山及其他土地共有人，暨命鄭東三給付田淑亭、汪樂山如附表二「原審准許部分」欄所示本息、命是方國際傢飾股份有限公司給付田淑亭、汪樂山超過附表二「本院准許」欄所示本息部分，並該部分假執行之宣告及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，田淑亭、汪樂山在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔四分之三，餘由田淑亭、汪樂山負擔。
事實及理由
一、被上訴人田淑亭、孔強韻、汪樂山（下稱田淑亭、孔強韻、汪樂山；田淑亭與汪樂山合稱為田淑亭等2 人；孔強韻與汪樂山則合稱為孔強韻等2 人；三人並合稱為被上訴人）主張：伊等與上訴人陳丹湖（下稱陳丹湖）同為坐落臺北市○○區○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地（下合稱系爭土地）共有人之一，及其上四層樓公寓（下稱系爭公寓）區分所有權人（土地共有及建物區分所有情形詳如附表一）；陳丹湖於民國89年7 月17日與訴外人陳雪莉共同向孔強韻等2 人及訴外人王效平（即田淑亭前手）承租系爭土地，並簽訂土地租賃契約書（下稱系爭租約）；嗣系爭租約於92年3 月16日屆滿，陳丹湖即無繼續占用系爭土地之正當權源；詎陳丹湖未依系爭租約約定拆除雨遮、回復草地原狀，並經其配偶即上訴人鄭東三（下稱鄭東三）在臺北市政府地政局土地開發總隊民國104 年11月30日鑑定圖（下稱鑑定圖）編號甲、乙-2、丁部分設置地上物，再由陳丹湖將鑑定圖編號甲、乙-1、乙-2、丙、丁部分（下合稱系爭部分）併同B 部分，出租於上訴人是方國際傢飾股份有限公司（下稱是方公司，與陳丹湖、鄭東三則合稱為上訴人）使用，侵害伊等共有權利，致伊等受有無法使用上開土地之損害等情，上訴人因而受有使用上開土地之利益，爰依民法第821 、767 條規定、不當得利法則、侵權行為法則及系爭租約之法律關係，求為命㈠陳丹湖將鑑定圖編號乙-1、丙部分地上物拆除，及將鑑定圖編號
甲、乙-1、乙-2部分回復草地原狀；㈡鄭東三將鑑定圖編號
甲、乙-2部分水泥地清除，及將鑑定圖編號丁部分地上物拆除；㈢上訴人將鑑定圖編號甲、丙部分遷讓返還田淑亭等2人及其他土地共有人，及將鑑定圖編號乙-1、乙-2、丁部分土地遷讓返還孔強韻等2 人及其他土地共有人；㈣上訴人各給付伊等如附表二「原審准許」欄所示本金，並均加計自附表二「遲延利息起算日」欄所示之日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴〈陳丹湖、鄭東三上訴聲明見本院卷㈡第116 頁、是方公司上訴聲明見本院卷㈡第71頁〉；至於原判決已確定之部分，本院即不再贅述）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠上訴人部分：系爭部分為系爭公寓2樓以上房屋陽臺垂直投影之範圍，並為陳丹湖所有門牌台北市○○街○○○號、118號房屋（下稱116號、118號房屋）附屬建物陽臺占用之地面，陳丹湖即有使用該部分土地之正當權源，伊等自非無權占有；㈡是方公司部分：伊係基於與陳丹湖之租賃契約，而善意占有鑑定圖編號B 部分，即未不法侵害田淑亭等2 人共有權利；各等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查，㈠被上訴人、陳丹湖同為系爭土地共有人，並均為系爭公寓之區分所有權人，被上訴人就系爭土地個別應有部分均為4分之1（土地共有及建物區分所有情形詳如附表一）；㈡116號、118號房屋為陳丹湖所有，並出租於是方公司；㈢鑑定圖編號丙、乙-1部分之地上物（雨遮）為陳丹湖所搭蓋；㈣鑑定圖編號甲、乙-2部分之水泥地面、鑑定圖編號丁部分之地上物（木質架高地板）為鄭東三所鋪設等情，有卷附土地及建物登記謄本、租賃契約書（見原審卷㈠第6 至17頁、卷㈡第114 至116 頁）可稽，並經本院會同地政人員至現場履勘測量屬實，有卷附勘驗筆錄及鑑定圖可佐（見本院卷㈠第153 頁、卷㈡第40頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈡第85頁反面），堪認為真。
四、本件應審究者為㈠被上訴人依民法第821、767條規定及不當得利法則，訴請上訴人將系爭部分水泥地清除、地上物拆除及回復草地原狀，並將該部分土地遷讓返還伊等及其他共有人，暨給付不當得利，是否有據？㈡孔強韻等2 人依系爭租約約定，訴請陳丹湖將系爭部分之地上物拆除、回復草地原狀後，將該部分土地遷讓返還，有無理由？㈢田淑亭等2 人依侵權行為法則，訴請是方公司賠償占用鑑定圖編號B 部分之損害，有無理由？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人依民法第821 、767 條規定及不當得利法則，訴請上訴人將系爭部分水泥地清除、地上物拆除及回復草地原狀，並將該部分土地遷讓返還伊等及其他共有人，暨給付不當得利，是否有據？⒈上訴人有無占有系爭部分之正當權源？
⑴、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人
對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號民事判決意旨參照）。
⑵、經查：
①、被上訴人為系爭土地共有人；陳丹湖在鑑定
圖編號乙-1、丙部分搭蓋雨遮；鄭東三則在鑑定圖編號甲、乙-2部分鋪設水泥地面，另在鑑定圖編號丁部分鋪設木質架高地板；陳丹湖再將系爭部分交付是方公司占有使用等情，有卷附土地登記謄本、照片可稽（見原審卷㈠第6 至7 、12至13、18至19頁），並經本院會同地政人員至現場履勘測量屬實，有卷附勘驗筆錄及鑑定圖可佐（見本院卷㈠第153 頁、卷㈡第40頁），堪認系爭部分為上訴人占有使用。
②、陳丹湖所有116 、118 號房屋之登記範圍原
均無陽臺部分（見本院卷㈠第126 、127 頁）；嗣陳丹湖為補行辦理陽臺所有權登記，於104 年7 月13日向台北市松山地政事務所（下稱松山地政事務所）申請測量，經該所就116 號房屋竣工平面圖圖面左側有「陽臺」標示部分製作建物測量成果圖；至於118號房屋部分，則因陳丹湖逾期未補正相關申請文件而遭駁回；陳丹湖再於同年8 月20日向該所就上開經補測之116 號房屋陽臺（下稱系爭補登陽臺）辦理建物所有權登記完畢等情，有卷附建物測量成果圖、116 號附屬建物（陽臺）所有權狀及建物登記資料（見本院卷㈠第205 、207 、237 至242 頁）可憑，堪認系爭補登陽臺於116 號房屋建築完成時即已存在，而屬116 號房屋之一部；而系爭補登陽臺坐落位置，即為鑑定圖編號甲部分乙情，亦有該所104 年10月20日函可據（見本院卷㈠第244 頁）；並佐以116 號房屋係於61年7 月13日辦理建物所有權第一次登記（見原審卷㈠第14頁），如建物所有權人異於基地所有人時，於建物權利人申請登記之申請書上，應由全體基地所有人簽署蓋章證明其對該項登記之申請無異議，並應依當時土地登記規則（67年1 月12日修正公布前）第54條以下之土地總登記程序，經登記機關公告2 月期滿無人異議，始核准登記等情，系爭補登陽臺於建築完成時既屬116 號房屋之一部，並再經主管機關准予辦理所有權登記，可見陳丹湖占用鑑定圖編號甲部分土地，業經土地共有人全體同意，而為有權占有；鄭東三則經陳丹湖同意後，在該部分土地上鋪設水泥地面，陳丹湖再交付是方公司使用，堪認鄭東三、是方公司亦均屬有權占用；至於上訴人占用鑑定圖編號乙-1、乙-2、丙、丁部分，即無占有之正當權源。
③、上訴人雖以：建築師在116 、118 號房屋之
竣工平面圖，在鑑定圖編號乙-1、乙-2、丙、丁部分之位置，原即另有三處之陽臺設計，當可辦理所有權登記為由，抗辯其等亦有占用該部分土地之正當權源云云，但查：
、116 、118 號房屋領有56年營（陸）（崙）字第0010號營造執照及57年度使字第0011號使用執照（見本院卷㈠第218頁）；依當時建築法（60年12月23日修正公布前）第10條：「私有建築，應由起造人備具建築申請書，連同建築計劃、工程圖樣及說明書，呈由縣市主管建築機關核定之。」；第12條：「工程圖樣及說明書應包括左列各款：四、建築物各部之尺寸、構造、材料及用途。」；第16條：「公私建築計劃經核定給照後，如於興工前或建築中變更原計劃時，仍應依第7條至第15條之規定辦理。
」而陽臺性質上屬於建築物之一部，即應合於建築當時建築法令之相關規定，其尺寸、構造、材料及用途，並應載明於工程圖樣及說明書，始得認定其為合於建築法令設置之陽臺，並可為建物所有權登記；若無任何相關尺寸或構造或材料或用途之記載，即無從據以補註登錄。
、116、118號房屋於竣工平面圖上，除系爭補登陽臺外，其他以圖示標示其界線（尺寸）範圍者，均無用途為「陽臺」之註記，有卷附竣工平面圖可據（見本院卷㈠109 、110 頁），顯見依建築主管機關核發之使用執照竣工平面圖所載內容，116 、118 號房屋除系爭補登陽臺外，已無其他經建築主管機關認定其規劃設計合於建築法令之陽臺存在；又按申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量（土地法第73條參照）；準此，116 、118 號房屋除系爭補登陽臺以外，別無經松山地政事務所測量後為陽臺之部分，即無從許其補登為陽臺範圍，並可謂陳丹湖有占用該部分土地之正當權源。
、是以，上訴人以建築師在116 、118 號房屋之竣工平面圖，在鑑定圖編號乙-1、乙-2、丙、丁部分之位置，原即另有三處之陽臺設計，當可為所有權登記為由，抗辯其等亦有占用該部分土地之正當權源云云，尚不可採。
④、上訴人雖又以鑑定圖編號乙-1、乙-2、丙、
丁部分已經土地共有人約定由陳丹湖專用為由，抗辯其等亦有占用該部分土地之正當權源云云。但查：
、上訴人雖以陳丹湖購買116 、118 號房屋當時，存有「一樓空地歸一樓住戶使用」之交易習慣，故陳丹湖始以高於其他樓層之價格購得116、118號房屋為由，抗辯鑑定圖編號乙-1、乙-2、丙、丁部分為陳丹湖專用云云。惟查：
Ⅰ、按，民事，法律所未規定者，方依習慣，此觀民法第1 條規定甚明；又，共有物之管理，除契約另有訂定外，應由共有人共同管理之，98年1 月23日修正公布前民法第820條第1 項既定有明文，則共有人對共有物之特定部分占用收益，自應徵得其他共有人全體同意、而無適用相反習慣之餘地；縱認陳丹湖支付較其他樓層為高之價格向前手購入116 、118 號房屋，亦僅為陳丹湖盱衡116 、118 號房屋各項交易條件後，與其前手間之約定，並不能拘束前手以外之其他土地共有人，更無從遽認共有人間就系爭土地即曾達成分管之協議，自難僅憑陳丹湖之購屋價格高於其他樓層，即可謂共有人間有分管協議存在。
Ⅱ、是以，上訴人以陳丹湖購買116、
118 號房屋當時，存有「一樓空地歸一樓住戶使用」之交易習慣，故陳丹湖始以高於其他樓層之價格購得116、118號房屋為由，抗辯鑑定圖編號乙-1、乙-2、丙、丁部分為陳丹湖專用云云，尚屬無據。
、上訴人又以系爭公寓於起造時即以矮樹圍牆封閉前後空地，僅保留1 樓住戶可通往，並由陳丹湖1 人負擔系爭公寓大門對講機、遙控鎖及警示燈具之電費為由，抗辯被上訴人於購買樓上房屋之時，即同意鑑定圖編號乙-1、乙-2、丙、丁部分由陳丹湖專用云云，但查：
Ⅰ、觀諸卷附系爭公寓原始周圍環境照片（見原審卷㈠第276 頁），系爭公寓前方空地係與道路直接連通，中間並未設置用以區分內外之植栽或圍籬，堪認系爭公寓起造之初，尚無保留前後空地予1 樓所有權人專用之設計，則上訴人以系爭公寓於起造時以矮樹圍牆封閉前後空地，僅保留1 樓住戶可通往為由，抗辯被上訴人於購買樓上房屋時，即同意由陳丹湖使用上開土地云云，要屬無據。
Ⅱ、又，系爭公寓大門對講機、遙控鎖及警示燈具，性質上屬於系爭公寓全體區分所有權人之共用設備，則區分所有權人有關上開設備費用分擔之約定，或其中一人是否逾其所應分擔之部分而為支付，僅與上開共用設備維護費用之分擔比例有所關連，核與系爭土地之使用無涉，亦難僅憑陳丹湖一人單獨負擔前揭設備之電費，即可認共有人就系爭土地有分管協議存在。
Ⅲ、是以，上訴人以系爭公寓於起造時即以矮樹圍牆封閉前後空地，僅保留1 樓住戶可通往，並由陳丹湖1人負擔系爭公寓大門對講機、遙控鎖及警示燈具之電費為由，抗辯被上訴人於購買樓上房屋之時，即同意鑑定圖編號乙-1、乙-2、丙、丁部分由陳丹湖專用云云，亦無可採。
、上訴人再以鄭東三搭建鑑定圖編號丁部分之地上物時，陳丹湖曾向臺北市建築管理處（下稱建管處）申報為由，抗辯被上訴人同意鄭東三使用鑑定圖編號丁部分云云，並提出建管處收件單為據（見原審卷㈡第161頁）。但查：
Ⅰ、觀諸卷附收件單記載之應檢附證明文件明細（見原審卷㈡第161 頁），僅有申請書、現狀照片及身分證影本等項，並不包含土地權利證明文件在內，可見卷附收件單僅能證明陳丹湖係就鑑定圖編號丁部分土地上之搭建物曾向建管處申請備案乙情，尚無從證明鄭東三搭建鑑定圖編號丁部分之地上物時，曾取得共有人之同意，即難認上訴人有占用鑑定圖編號丁部分之正當權源。
Ⅱ、是以，上訴人以鄭東三搭建鑑定圖編號丁部分之地上物時，陳丹湖曾向建管處申報為由，抗辯被上訴人同意鄭東三使用鑑定圖編號丁部分云云，要無可取。
、上訴人另又以陳丹湖與被上訴人間就被上訴人陽臺、雨遮、鐵窗及原為天井之室內空間，是否侵害伊對系爭土地之共有權乙事，經原法院103 年度訴字第1588號判決（下稱另案判決）認定被上訴人無庸拆除上開搭建物並返還占用土地，而駁回陳丹湖訴請拆除搭建物返還土地之請求為由，抗辯共有人就系爭占用土地亦有由陳丹湖專用之分管協議存在云云。但查：
Ⅰ、陳丹湖於另案係主張被上訴人以在
2 樓以上設置陽臺、雨遮、鐵窗及將原為天井部分納為室內空間之方法，無權占有系爭土地，要與本件被上訴人係主張上訴人以直接在系爭土地上鋪設水泥地面、設置地上物之方式占有系爭土地，二者占有之型態、位置及面積已不相同。
Ⅱ、且參以另案判決係以被上訴人所有陽臺性質上屬於被上訴人之專有部分，並於系爭公寓興建完工時即已存在，而由外觀即可查知，可見陳丹湖願意承受被上訴人所有之陽臺坐落於系爭土地上之負擔；至於雨遮、鐵窗等搭建物占用面積非鉅，亦不影響1 樓房屋之採光，並未實際妨害或侵奪陳丹湖對於1 樓房屋之使用收益，而未影響其所有權之圓滿狀態；而陳丹湖自陳天井加蓋部分已得其前手之同意，自應受分管契約拘束為由，駁回陳丹湖訴請被上訴人拆除搭建物並返還土地之請求（見本院卷㈡第75至82頁另案判決書），足見該案所存之證據資料，與陳丹湖有無占用系爭土地之正當權源並無關連：而另案判決本於該案所存之證據資料，認定事實適用法律，亦難認有失公平。故難僅憑另案駁回陳丹湖訴請被上訴人拆除搭建物返還占用土地等情，即可謂共有人就系爭土地已成立分管協議，或另案判決有失公平。
Ⅲ、是以，上訴人以陳丹湖與被上訴人間就被上訴人陽台、雨遮、鐵窗及原為天井之室內空間，是否侵害伊對系爭土地之共有權乙事，經另案判決認定被上訴人無庸拆除上開搭建物並返還占用土地，而駁回陳丹湖訴請拆除搭建物返還土地之請求為由，抗辯共有人就系爭占用土地亦有由陳丹湖專用之分管協議存在云云，亦無可取。
⑶、依上說明，陳丹湖經土地共有人全體同意，
占用鑑定圖編號甲部分之土地，經鄭東三鋪設水泥地面後，交付於是方公司使用，固足認上訴人有權占用鑑定圖編號甲之土地；惟就鑑定圖編號乙-1、乙-2、丙、丁部分，上訴人既無法舉證其有占用該部分之正當權源，故上訴人抗辯其有占用鑑定圖編號乙-1、乙-2、丙、丁部分土地之正當權源云云，即無可取。
⒉被上訴人請求上訴人將系爭部分回復草地原狀、水泥
地清除、地上物拆除，並返還占用土地予伊等及其他共有人，是否有據？
⑴、按共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理
之，民法第820 條第1 項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分（85年度台上字第1950號民事判決意旨參照）。又，請求返還占有物之訴，固應以現在占有該物之人為被告，惟所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內（最高法院90年度台上字第2217號民事判決要旨參照）。
⑵、經查：
①、鑑定圖編號乙-1、乙-2、丙、丁部分：
、查，是方公司係基於與陳丹湖間之租賃契約關係，占有鑑定圖編號乙-1、乙-2、丙、丁部分土地（見原審卷㈡第114至116 頁租賃契約書）；由此以觀，是方公司為鑑定圖編號乙-1、乙-2、丙、丁部分之直接占有人，陳丹湖為間接占有人。
、至於鄭東三雖為陳丹湖之配偶，惟鑑定圖編號乙-2部分之水泥地面、編號丁部分之木質架高地板，係由鄭東三所鋪設（見原審卷㈡第126-128 頁現狀照片，並為鄭東三所自陳，見原審卷㈠第289頁、第289 頁反面、卷㈡第22頁反面），則鄭東三對於鑑定圖編號乙-2、丁部分即有事實上之管領力，堪認鄭東三為鑑定圖編號乙-2、丁部分之直接占有人，並非僅為陳丹湖之占有輔助人。
、如前所陳，陳丹湖未經其他共有人同意，而在鑑定圖編號乙-1、丙部分設置雨遮；經鄭東三在鑑定圖編號乙-2 、丁部分鋪設水泥地面、木質架高地板，陳丹湖再將鑑定圖編號乙-1、乙-2、丙、丁部分交付於是方公司占有使用，則被上訴人依民法第821 條、第767 條規定，請求上訴人應將鑑定圖編號乙-1、乙-2、丙、丁地上物拆除、水泥地面清除、回復草地原狀後，並將該部分土地返還予其等及其他土地共有人，核屬有據，應予准許。
、上訴人雖抗辯：被上訴人提起本件訴訟，所得利益甚微，卻嚴重影響陳丹湖權利，顯有違反誠信原則及權利濫用之情事云云。但查：
Ⅰ、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項定有明文。該條所謂「行使權利，不得以損害他人為主要目的」，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號民事判例意旨參照）。
Ⅱ、上訴人既未經系爭土地其他共有人同意，而擅自占用鑑定圖編號乙-1、乙-2、丙、丁部分，業如前述，則被上訴人基於全體共有人之利益，請求上訴人回復草地原狀、水泥地面清除、地上物拆除，並將占用土地返還予其等及其他土地共有人，核屬為全體共有人之利益而行使權利，顯非以損害上訴人為主要目的，自無權利濫用之可言。
Ⅲ、且佐以陳丹湖於89年間，與陳雪莉（即系爭116 、118 號房屋之前承租人）共同向孔強韻等2 人、王效平（即田淑亭前手）承租包含鑑定圖編號乙-1、乙-2、丙、丁部分在內之系爭土地乙情，有卷附系爭租賃契約書可憑（見原審卷㈠第20至22頁），可見陳丹湖明知其應經系爭土地他共有人之同意，始得占有使用鑑定圖編號乙-1、乙-2、丙、丁部分之土地；此外，上訴人亦未能舉證證明系爭土地他共有人有任何舉動或特別情事，足使上訴人信賴其等不行使系爭土地之共有權利；準此，被上訴人提起本件訴訟，亦不生違反誠信原則之問題。
Ⅳ、是以，上訴人以被上訴人提起本件訴訟，所得利益甚微，卻嚴重影響陳丹湖權利為由，抗辯被上訴人權利之行使顯有違反誠信原則及權利濫用之情事云云，並無可採。
②、鑑定圖編號甲部分：
如前所述，上訴人並非無權占用鑑定圖編號甲部分土地，則被上訴人依民法第821 條、第767 條規定，請求上訴人將鑑定圖編號甲部分土地回復草地原狀、水泥地清除，並返還其等及其他共有人，即屬無據，應予駁回。
⒊被上訴人得請求之不當得利數額，以若干為當？
⑴、陳丹湖占用鑑定圖編號乙-1、丙部分，及鄭東三占用鑑定圖編號乙-2、丁部分：
①、原審判命陳丹湖、鄭東三應給付被上訴人之
不當得利金額，除附表二「原審判准」欄所示外，未經上訴人聲明不服，已告確定，本院就此已確定部分，即不再予以贅述。茲就丹湖、鄭東三有爭執部分，論述如下：
②、按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金
之利益為社會通常之觀念。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例、88年度台上字第1894號民事判決意旨參照）。
③、陳丹湖無權占用鑑定圖編號乙-1、丙部分土
地搭蓋雨遮，經鄭東三在鑑定圖編號乙-2、丁部分土地上鋪設水泥地面及木質架高地板，業如前述，則被上訴人主張陳丹湖就占用鑑定圖編號乙-1、丙部分、鄭東三就占用鑑定圖編號乙-2、丁部分土地獲有相當於租金之利益，致其等受有無法使用遭占用土地之損害，自屬有據。本院審酌系爭土地位在臺北市○○區○○街，交通尚屬便利，且鄰近即有醫院、公園、學校及各類商業活動處所，堪稱生活機能良好（見原審卷㈡第33、34頁）；及陳丹湖係以設置雨遮、鄭東三則係以鋪設水泥地面及木質架高地板之方式，分別占用鑑定圖編號乙-1、丙及乙-2、丁部分土地，陳丹湖再交付於是方公司使用等情狀，暨參照土地法第105條準用第97條規定，認依系爭土地申報總價年息百分之5 ，作為計算陳丹湖、鄭東三所受相當租金之利益基準為當。
④、準此，孔強韻等2 人請求陳丹湖就占用鑑定
圖編號乙-1部分、鄭東三就占用鑑定圖編號乙-2、丁部分；田淑亭等2 人請求鄭東三就占用鑑定圖編號丙部分，分別按其等應有部分比例，給付其等自101 年10月1 日至103年7 月31日共計22個月不當得利，及加計自民事準備書狀㈤繕本送達翌日即103 年8 月
2 日（見原審卷㈡第92、93頁收件回執）至清償日止之法定遲延利息，暨自103 年8 月
1 日起至返還占用土地之日止按月給付之不當得利損害金，如未給付，則加計自次月1日起算至清償日止之法定遲延利息（陳丹湖、鄭東三個別給付期間、本金及遲延利息起算日詳如附表二「本院准許欄」所示；陳丹湖應給付金額之計算式詳說明一、二所示；鄭東三應給付金額計算式詳說明三所示），核屬有據，應予准許。
⑵、鄭東三占用鑑定圖編號甲部分：
如前所述，鄭東三有占用鑑定圖編號甲部分土地之正當權源，則其占有使用鑑定圖編號甲部分之土地，核屬有法律上之原因，亦未侵害田淑亭等
2 人之共有權利，則田淑亭等2 人依不當得利法則，就鑑定圖編號甲部分，請求鄭東三給付其等不當得利或賠償其等所受損害，即屬無據，應予駁回。
㈡、孔強韻等2 人依系爭租約約定，訴請陳丹湖將系爭部分之地上物拆除、回復草地原狀後，將該部分土地遷讓返還，有無理由？⒈鑑定圖編號乙-1、乙-2、丙、丁部分：
本件孔強韻等2 人係依民法第821 、767 條及系爭租約約定，擇一請求法院命陳丹湖將鑑定圖編號乙-1、乙-2、丙、丁部分地上物拆除、回復草地原狀後，將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人之判決（見本院卷㈠第45頁反面）；本院既認孔強韻等2 人依民法第821 、767 條規定，就鑑定圖編號乙-1、乙-2、
丙、丁部分，請求陳丹湖將地上物拆除、回復草地原狀及返還該部分土地之請求為有理由，即無庸再就其等依系爭租約請求部分為論斷，合先敘明。
⒉鑑定圖編號甲部分：
⑴、系爭租約所指承租土地之範圍，包含鑑定圖編號
甲部分乙情，雖為兩造所不爭執（見本院卷㈡第
117 頁）；且依系爭租約第4 條第3 項：「前院空地出租人同意乙方（即陳丹湖、陳雪莉）鋪蓋水泥及塑膠草皮，視營業需要得增設部分遊樂器材，但不得加蓋可避風雨之建物，但於租期屆滿時，乙方應清除地上施工設施，回復原來水泥地面、草皮舊觀。」（見原審卷㈠第20頁），核與卷附系爭土地舊照相符（見原審卷㈠第73、276頁），可見系爭土地原狀確實為水泥地面，並有草皮覆蓋，由此足認，陳丹湖於系爭租約期滿後，應將承租土地回復草地原狀後返還予出租人。
⑵、惟陳丹湖已於104 年8 月20日向松山地政事務所
就坐落鑑定圖編號甲部分上之系爭補登陽臺，辦理建物所有權登記完畢，則陳丹湖就鑑定圖編號甲部分，本於土地共有人之合意，得為占有使用乙節，業如前陳，足見出租該部分土地（即127-4地號）之共有人汪樂山亦負有交付鑑定圖編號甲部分土地予陳丹湖占有使用之義務；則汪樂山依系爭租約就鑑定圖編號甲部分土地得行使之租賃物返還請求權，已因混同而消滅（民法第344條規定參照）。準此以觀，汪樂山依系爭租約約定，訴請陳丹湖將鑑定圖編號甲部分土地回復草地原狀後，將占用土地返還，即屬無據，不應准許。
㈢、田淑亭等2 人依侵權行為法則，訴請是方公司賠償占用鑑定圖編號B 部分之損害，有無理由？⒈按租賃契約為債權契約，出租人不以租賃物所有人為
限，出租人未經所有人同意，擅以自己名義出租租賃物，其租約並非無效，僅不得以之對抗所有人。至所有人得否依不當得利之法律關係，向承租人請求返還占有使用租賃物之利益，應視承租人是否善意而定，倘承租人為善意，依民法第952 條規定，得為租賃物之使用及收益，其因此項占有使用所獲利益，對於所有人不負返還之義務，自無不當得利可言（最高法院91年度台上字第1537號民事判決要旨參照）；惟，善意占有人於本權訴訟敗訴時，自訴狀送達之日起，視為惡意占有人，民法第979 條第2 項亦定有明文。
⒉經查：
⑴、田淑亭等2 人以是方公司以其所有之地上物無權
占用鑑定圖編號B 部分為由，訴請是方公司將該部分地上物拆除後，將該部分土地返還予田淑亭等2 人及其他共有人乙節，業經原審為是方公司敗訴之判決，並因是方公司未就此部分聲明不服，而告確定，堪認是方公司無權占有鑑定圖編號
B 部分，而侵害田淑亭等2 人就該部分土地之共有權利，並致使田淑亭等2 人受有不能使用土地之損害即明。
⑵、雖是方公司係基於與陳丹湖間之租賃契約，而自
101 年8 月1 日起占有鑑定圖編號B 部分土地（見原審卷㈡第114 至116 頁租賃契約書）；惟無論是方公司占有之初是否為善意占有人，因其占有本權之訴訟，既經原審為敗訴判決確定，其即應自本件訴狀送達日即101 年10月16日（見原審卷㈠第43頁送達證書）起視為惡意占有人（民法第979 條第2 項參照）；又，經本院審酌系爭土地之位置、鄰近繁榮狀況及利用情形，並參照土土地法第105 條準用第97條規定，認依系爭土地申報總價年息百分之5 ，作為計算系爭土地共有人因土地遭無權占有所受之損失基準為當，業如前陳；準此，田淑亭等2 人就鑑定圖編號B 部分之土地，請求是方公司賠償其等2 人於101 年10月16日起至103 年7 月31日期間所受損害各5 萬6607元，及均自103 年8 月1 日起遷讓返還土地日止按月給付2646元（計算式詳說明四），核屬有據，應予准許，逾此部分，則屬無據，不應准許。
五、從而，被上訴人依民法第821、767條規定、不當得利法則及侵權行為法律關係，訴請陳丹湖將鑑定圖編號丙、乙-1部分地上物拆除，及將鑑定圖編號乙-1、乙-2部分回復草地原狀；鄭東三將鑑定圖編號乙-2部分水泥地清除，及將鑑定圖編號丁部分地上物拆除；上訴人將鑑定圖編號丙部分遷讓返還田淑亭等2 人及其他土地共有人，及將鑑定圖編號乙-1、乙-2、丁部分土地遷讓返還孔強韻等2 人及其他土地共有人；暨陳丹湖、是方公司各給付如附表二「本院准許」欄所示本金，並均加計自附表二「遲延利息起算日」欄所示之日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，於法核無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、上訴人雖謂被上訴人於系爭租約92年3 月16日租期屆滿後，遲至101 年間始提起本件訴訟，期間系爭土地公告現值有所調升，故本件因被上訴人訴訟延滯所生之裁判費，自應由被上訴人負擔云云。惟按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。查本件上訴人及汪樂山、田淑亭既各受一部敗訴之判決，則本院酌量雙方敗訴部分之訴訟標的價額，命上訴人及田淑亭等2 人各自負擔訴訟費用，自無不合；至於被上訴人未即向上訴人訴請返還土地，其原因容有多端，要難認被上訴人有訴訟延滯之情事，尚無命被上訴人就田淑亭等2人敗訴以外之部分，負擔訴訟費用之餘地，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱靜琪法 官 許碧惠正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。