臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第961號上 訴 人 郭鍾末霞訴訟代理人 林東乾律師被 上訴 人 楊偉銘訴訟代理人 朱子慶律師複 代理 人 陳秉怡律師
林詠善律師上列當事人間請求設定抵押權等事件，上訴人對於中華民國104年9 月11日臺灣臺北地方法院103 年度重訴字第594 號第一審判決提起上訴，本院於105 年5 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應就附表一所示房地，辦理如附表二「登記事項欄」所示內容之預告登記及最高限額抵押權設定登記；並將上開房地交付上訴人使用收益。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人父親楊維益於民國95年10月18日與伊簽訂預訂房地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由伊向楊維益購買其依國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）可獲配之台北市新和新村30坪型房屋及其坐落基地，約定價金為新台幣（下同）830 萬元，另約定楊維益取得獲配房地後，應為伊辦理預告登記及最高限額抵押權設定登記，並將房地交付伊使用收益（下稱系爭繼承債務）；嗣楊維益於97年2月24日死亡，被上訴人與其母葉靜子、其弟楊偉興為楊維益之繼承人，並由葉靜子承受楊維益輔購眷宅權益；迨葉靜子
101 年2 月19日死亡，被上訴人與楊偉興乃合意推由被上訴人承受輔購權益，經獲配承購如附表一所示房地（下稱系爭房地），並於102 年10月2 日取得系爭房地所有權登記；伊已分別給付價金予楊維益、葉靜子合計430 萬元，惟被上訴人竟未依約辦理系爭房地之預告登記及為伊設定最高限額抵押權，亦未將系爭房地交付伊使用收益等情，爰依繼承及系爭契約法律關係，求為命被上訴人應就系爭房地辦理如附表二「登記事項欄」所示內容之預告登記及最高限額抵押權設定登記；並將上開房地交付伊使用收益之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：如主文所示。
二、被上訴人則以：伊因未與楊維益同居共財，故不知系爭繼承債務存在，且楊維益未留有任何遺產，如由伊履行系爭繼承債務，顯失公平，應僅以伊繼承所得之遺產為限，負清償責任；而伊係本於眷改條例賦予之公法上權利取得系爭房地，並非因繼承而取得，系爭房地屬伊固有財產，上訴人即不得基於系爭契約對伊為請求等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、查，㈠楊維益以葉靜子、楊偉興為連帶保證人，於95年10月18日與上訴人簽訂系爭買賣契約；上訴人並已給付楊維益、葉靜子價金合計430 萬元；㈡楊維益於97年2 月24日死亡，被上訴人與葉靜子、楊偉興為楊維益繼承人；㈢楊維益死亡後，所遺輔購權益由葉靜子承受；嗣葉靜子101 年2 月19日死亡，上開權益經楊維益繼承人合意推由被上訴人承受；㈣被上訴人獲配承購系爭房地，並於102 年10月2 日取得系爭房地所有權登記等情，有系爭買賣契約書、土地及建物登記謄本、被上訴人申購眷宅資料、價金收據、楊維益及葉靜子除戶戶籍謄本（見原審卷第10-16 、17-20 、57-58 、122頁、本院卷第32、33、48-52、122頁）為憑，並為兩造所不爭執（見原審卷第119頁反面至第120頁、本院卷第134 頁反面），堪信為真。
四、本件所應審究者為，上訴人依繼承及系爭契約法律關係，請求被上訴人履行系爭繼承債務，是否有據？茲論述如下：
㈠、按楊維益於97年2 月24日死亡（見本院卷第32頁），本件繼承係在民法繼承編98年5 月22日修正施行前開始，依民法繼承編施行法第1 條規定，除有特別規定外，即應適用98年5 月22日修正施行前之民法規定（下稱舊民法）；又，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務，以因繼承所得之遺產為限，負清償責任，舊民法第1148條第1、
2 項定有明文。準此可知，除專屬於被繼承人本身之權利義務，或繼承開始後始發生代負履行責任之保證契約債務者外，繼承人如不具繼承編施行法第1條之1第1項、第1條之3第2、3、4項所定繼承人有限清償責任之溯及適用事由時，即應承受被繼承人一切權利、義務，並應就繼承債務之履行，負人之無限責任，意即於繼承財產超過繼承債務時，繼承人仍應以其固有財產為清償。
㈡、經查：⒈依系爭買賣契約第5 條交屋方式：「一、雙方簽訂買
賣契約後，於國防部交屋與乙方（即楊維益）同時，乙方應即將標的物現狀交予甲方（即上訴人）使用收益。」；第6 條抵押設定擔保「二、取得權狀應於三日內交付代書辦理設定預告登記及抵押權最高限額新台幣壹仟伍佰萬元整於甲方…以為乙方對甲方借款返還債務、利息給付債務、押租金返還債務、債務不履行損害賠償債務、解除契約回復原狀債務、違約金給付債務及其他一切債務之擔保。」以觀，可知楊維益於取得配售房地時，即負有為上訴人辦理預告登記及設定最高限額抵押權登記，並將配售房地交付予上訴人使用收益之義務（即系爭繼承債務）。
⒉又，楊維益於97年2 月24日死亡（見本院卷第32頁）
，被上訴人為楊維益之子（見原審卷第156 頁），亦未拋棄繼承（見原審卷第72頁），且核諸系爭繼承債務並不具專屬性，亦非屬保證債務之性質，則依舊民法第1148條第1 項規定，被上訴人自為楊維益之概括繼承人，並應對楊維益系爭繼承債務負無限責任甚明。
⒊被上訴人雖以其未與楊維益同居共財，不知系爭繼承
債務存在，如令其履行顯失公平，故其僅須於所得遺產範圍內，就系爭繼承債務負清償責任；而系爭房地屬其固有財產為由，抗辯上訴人不得請求其履行云云。但查：
⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。
又，繼承在民法繼承編98年5 月22日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，以所得遺產為限，負清償責任，繼承法施行法第1 條之3 第4 項前段雖有明文，惟繼承人主張有前述得為限定責任情形時，自應由該繼承人就上述負限定責任之要件，即㈠於繼承開始時無法知悉繼承債務存在。㈡無法知悉債務存在係因不可歸責事由或未同居共財。㈢該不可歸責事由或未同居共財與繼承人未依法限定繼承或拋棄繼承間有因果關係，負舉證責任（最高法院101年度台上字第995號民事判決要旨參照）。準此，被上訴人抗辯其未與楊維益同居共財，不知系爭繼承債務存在乙情，為上訴人所否認，被上訴人自應就其不知系爭繼承債務存在，且係因未與楊維益同居共財而不知等節，負舉證之責任。
⑵、觀以系爭買賣契約第1 條不動產標示「二、建物
標示：台北市新和新村改建【原眷舍慈安新村門牌：台北市○○路○○○ 號4 樓】（下稱西藏路房屋）」；並與卷附楊維益死亡證明書記載之住所為西藏路房屋（見原審卷第157 頁）乙情相互參照，足見楊維益生前即住在西藏路房屋，並將該屋拆遷改建後所獲分配之房屋出售於上訴人；是以，一旦西藏路房屋進行拆遷改建後，楊維益勢將永久遷居他處，不再搬回原址；由此可知，楊維益出售獲配房地於上訴人，並非僅單純之財產處分而已，尚涉及其生活環境及與親友往來模式之重大變動；被上訴人既為楊維益長子，二人份屬至親，楊維益就其訂立系爭買賣契約乙事，自會告知被上訴人，以免被上訴人日後探視無門；尤以葉靜子（即楊維益配偶）、楊偉興（即楊維益三子）俱為系爭買賣契約之連帶保證人，對於楊維益以配售房地作為系爭買賣契約標的，將來住所即需遷移乙情均有所認識，楊維益豈會獨瞞其長子即被上訴人一人？可見被上訴人於系爭買賣契約簽訂時，即可獲悉楊維益將配售房地出售於上訴人乙事。
⑶、況楊維益、葉靜子死亡後，楊偉興並非當然承受
楊維益輔購眷宅權益，尚須與被上訴人協議（眷改條例第5 條第2 項規定參照）；而楊偉興為系爭買賣契約之連帶保證人（見原審卷第10頁），若配售房地日後歸由被上訴人承受，被上訴人竟拒絕履行系爭繼承債務，楊偉興即需獨力賠償上訴人因此所受損害，足信楊偉興當無可能於被上訴人未擔保履行系爭買賣契約之情況下，仍自願擔任系爭買賣契約之連帶保證人，堪認其亦會告知被上訴人，若由被上訴人承受輔購權益時，仍當履行系爭繼承債務，以避免上開風險之發生，益徵被上訴人於系爭買賣契約簽訂時，即可知悉系爭繼承債務之存在；準此以觀，被上訴人於97年2 月24日楊維益死亡前，既可得知悉系爭買賣契約及系爭繼承債務存在，即與繼承編施行法第
1 條之3 第4 項規定之要件不合，而無適用繼承編施行法第1 條之3 第4 項之餘地。
⑷、被上訴人雖以其未與楊維益同居共財，無法知悉
系爭繼承債務之存在，抗辯其無庸就系爭繼承債務負清償之責云云。但查：
①、按繼承人須不知繼承債務之存在，且其不知
繼承債務存在之原因，須基於不可歸責於己之事由，或未與被繼承人同居共財之故，始可於民法繼承編98年5 月22日修正施行後，以其所得繼承之遺產為限，負清償責任，此觀繼承編施行法第1 條之3 第4 項規定即明，非謂繼承人未與繼承人同居共財，即可主張限定繼承之利益。
②、被上訴人自91年結婚後即與妻女居住在台北
市文山區，並未與楊維益同居一處乙情，固有卷附被上訴人戶籍謄本（見原審卷第156頁）可按；但如前所陳，被上訴人於楊維益97年2 月24日死亡時，已得知悉系爭買賣契約及系爭繼承債務存在等情，足見被上訴人並無因未與楊維益同居共財，致不知有系爭繼承債務存在之情事可言，自難僅憑其未與楊維益同居共財，即可謂其僅須於所得遺產之限度內，負清償責任。
③、是以，被上訴人雖以伊未與楊維益同居共財
，無法知悉系爭繼承債務之存在，抗辯其無庸就系爭繼承債務負清償之責，並不足採。
⑸、被上訴人又以其在大陸地區工作，於系爭契約簽
訂時亦不在國內，無法知悉系爭繼承債務存在為由，抗辯其無庸就系爭繼承債務負清償之責云云。但查：
①、被上訴人因在大陸地區工作，故系爭契約95
年10月18日簽訂時，因被上訴人不在國內，只有葉靜子和楊偉興在場，乃以其等2 人為連帶保證人乙情，雖有卷附被上訴人入出境日期證明書可據（見原審卷第59頁），並經證人（即系爭買賣契約仲介）曲惠中證述在卷（見原審卷第165 頁至166 頁）；惟此僅能證明被上訴人於系爭買賣契約簽訂時並未在場乙情，核與被上訴人得否知悉系爭買賣契約存在乙事並無必然關連；且參以被上訴人於95年9 月30日至同年10月7 日期間均在國內，而其於95年10月7 日短暫出境後，復於同年月28日入境，翌年（96）年2 月28日始再出境（見原審卷第59頁入出境證明書），可見被上訴人並非長年身居國外，而與親人間罕有往來；況以現代通訊技術之發達，地域阻隔顯不構成訊息傳遞之障礙，縱使被上訴人於系爭契約簽訂（95年10月18日）前或簽訂時係在大陸地區工作，楊維益或楊偉興等人亦可透過電信電郵等通訊設備與其聯繫，並告知其締約之經過，即難僅因其於系爭買賣契約簽訂時未在國內，而遽認其無從知悉系爭繼承債務存在。
②、是以，被上訴人以其於系爭契約簽訂時係在
國外，並未參與締約，無法知悉系爭繼承債務存在為由，抗辯其無庸就系爭繼承債務負清償之責云云，並不可採。
⑹、被上訴人再以其係本於眷改條例賦予之公法上權
利承受楊維益之輔購權益，故系爭房地為其固有財產，並非繼承所得為由，抗辯上訴人不得請求其履行系爭繼承債務云云。但查：
①、系爭繼承債務非屬保證債務，亦無繼承編施
行法第1 條之3 第4 項規定之適用，業如前陳，則被上訴人依舊民法第1148條第1 項規定，應自繼承開始時，承受楊維益財產上之一切權利義務，對於系爭繼承債務所負清償責任，亦不以繼承所得遺產為限；準此，被上訴人取得系爭房地之原因，無論係自繼承楊維益之遺產而來，或係本於眷改條例賦予其之公法上固有權利，要與被上訴人系爭繼承債務之履行，不生影響，亦無從以系爭房地為其固有財產為據，抗辯其無庸就系爭繼承債務負清償之責。
②、是以，被上訴人以其係本於眷改條例賦予之
公法上權利承受楊維益之輔購權益，故系爭房地為其固有財產，並非繼承所得為由，抗辯上訴人不得請求其履行系爭繼承債務云云，仍不可採。
⒋、綜上所述，被上訴人應就系爭繼承債務負無限責任
，且其已承受楊維益輔購權益，並本於其所承受之輔購權益，取得系爭房地，則上訴人請求被上訴人履行將系爭房地為其辦理預告登記，及設定最高限額抵押權登記，並將系爭房地交付其使用收益之義務，自屬有據，應予准許。
五、從而，上訴人依繼承及系爭契約法律關係，訴請被上訴人將系爭房地設定如附表二「登記事項欄」所示內容之預告登記及最高限額抵押權設定登記，並將系爭房地交付其使用收益，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱靜琪法 官 許碧惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一┌─┬───────────────────┬─┬─────┬────┬──┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │備考││ ├───┬────┬───┬──┬───┤ ├─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┼──┤│１│臺北市│萬華區 │青年 │一 │86-31 │ │5290 │692/10萬│ │└─┴───┴────┴───┴──┴───┴─┴─────┴────┴──┘┌──┬──────┬──────┬────┬─────────┬──┬──┐│建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣│建 物 面 積 │權利│備考││ │ │ │主要建築│（平方公尺） │範圍│ ││ │ │ │材料及房├────┬────┤ │ ││ │ │ │屋層數 │樓層面積│附屬建物│ │ │├──┼──────┼──────┼────┼────┼────┼──┼──┤│1290│臺北市萬華區│臺北市萬華區│鋼筋混凝│7層 │陽台： │全部│含共││8 │青年段一小段│中華路2段416│土造 │101.99 │10.16 │ │同使││ │86-31地號 │巷68號7樓之1│14層 │ │ │ │用部││ │ │ │ │ │ │ │分：││ │ │ │ │ │ │ │1302││ │ │ │ │ │ │ │9 建││ │ │ │ │ │ │ │號持││ │ │ │ │ │ │ │分69││ │ │ │ │ │ │ │2/10││ │ │ │ │ │ │ │萬 │└──┴──────┴──────┴────┴────┴────┴──┴──┘附表二┌─────┬────────────────────────┐│登記種類 │登記事項 │├─────┼────────────────────────┤│預告登記 │上訴人為請求權人，被上訴人為義務人，登記內容為「││ │系爭房地於辦妥所有權移轉登記予上訴人前不得移轉予││ │他人及為任何處分行為」。 │├─────┼────────────────────────┤│最高限額抵│上訴人為權利人，被上訴人為義務人兼債務人，擔保範││押權設定登│圍為「債務人對權利人借款返還債務、利息給付債務、││記 │押租金返還債務、債務不履行損害賠償債務、解除契約││ │回復原狀債務、違約金給付債務及其他一切債務」，擔││ │保債權總金額「1500萬元」，權利存續期間為「不定期││ │」。 │└─────┴────────────────────────┘