臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第965號上 訴 人 李宗江被 上訴人 謝時化訴訟代理人 彭志傑律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年9月17日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第524號第一審判決提起上訴，本院於105年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人係以被上訴人持向原審法院民事執行處（下稱原執行法院）102年度司執字第6705號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）聲明參與分配之對訴外人豐譽電信事業股份有限公司（下稱豐譽公司）之債權（下稱系爭債權）不存在為由，提起分配表異議之訴（詳下述），則其以被上訴人不法取得系爭債權，涉犯詐欺、侵占、違反商業會計法等罪嫌，刻由臺灣桃園地方法院檢察署104年度他字第7409號詐欺等案件偵辦中為由，聲請裁定停止本件訴訟程序，核與民事訴訟法第183條所規定「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序」之要件不符，尚難准許。又「法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限」，為民事訴訟法第37條第1項所明定。本件上訴人於提起上訴後，歷經本院民國104年11月30日、105年1月4日、105年2月22日及105年3月21日之準備程序，暨105年5月2日本院言詞辯論期日開庭，上訴人均按時到庭為聲明及陳述，有本院上開各期日筆錄可稽。乃上訴人遲至105年5月2日言詞辯論終結後，始於宣判前一日之105年5月16日傳真，再於宣判日之105年5月17日具狀，聲請法官迴避（本院卷㈡第179、183頁），顯係意圖延滯訴訟程序而為，依民事訴訟法第37條第1項但書規定，本件訴訟程序即毋庸停止，本院自得依法判決，均先予敘明。
二、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴」，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。本件上訴人係系爭執行事件之執行債權人，其於分配期日（即103年10月28日）前之103年10月16日具狀聲明異議（原審卷第13頁），原執行法院通知上訴人於分配期日起10日內提起分配表異議之訴，上訴人於103年11月4日對於被上訴人提起本件分配表異議之訴（原審卷第1頁），並於103年11月5日向原執行法院為起訴之證明。則上訴人提起本件分配表異議之訴，已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠伊與豐譽公司間之原執行法院系爭執行事件執行所得金額為
新臺幣（下同）1,220萬1,786元，被上訴人於102年9月23日具狀聲明參與分配，經原執行法院於103年9月29日作成分配表（下稱系爭分配表），將被上訴人聲明分配之債權列為次序4之執行費優先債權28萬4,011元、次序10之清償債務普通債權3,550萬808元、次序11之督促程序費用普通債權500元，並分配974萬4,139元予被上訴人。然被上訴人與豐譽公司間並無系爭債權債務關係存在，伊遂於103年10月16日具狀聲明異議，並於法定期間內提起本件訴訟。
㈡被上訴人僅以豐譽公司94年度股東臨時會議事錄（下稱系爭
議事錄）及豐譽公司於94年11月19日簽發之本票（票號0000000，下稱系爭本票）作為借款憑證，即向原審法院聲請核發102年度司促字第16023號支付命令（下稱系爭支付命令），而豐譽公司未聲明異議，致系爭支付命令確定，由被上訴人執為聲明參與分配之執行名義。然被上訴人與豐譽公司法定代理人溫建勳為舅甥關係，並曾為該公司股東及法定代理人而關係密切。豐譽公司股東與公司間長期存有借款關係，金額已足使公司負債大於資產，公司復無相關借款金額計算憑證，可見其不實。且依豐譽公司91至96年度之損益表記載，自92年9月至94年10月31日之借款期間，平均每月銷貨收入約210萬6,222元，總銷貨收入約5,476萬1,772元，應無再舉債6,392萬638元之必要。再者，被上訴人就其於何時、何地交付借貸款項、資金來源及交付證明等，均付之闕如，又未讓豐譽公司股東知悉。另對照被上訴人據以聲明參與分配之支付命令聲請狀及豐譽公司於98年8月27日出具之聲明書，借貸雙方除就借款總金額所述不一外，豐譽公司亦附和被上訴人任意虛增借款金額，復於借款尚未清償完畢前未保留相關帳簿文件，渠等間通謀虛偽成立系爭債權債務關係之意思表示，應屬無效。縱系爭債權屬實，惟該債權業經臺灣士林地方法院98年度士簡字第525號確認本票債權不存在事件民事簡易判決（下稱系爭另案第一審判決）認定因債務人簽發系爭本票以代原定之給付，資為代物清償因混同而消滅。㈢聲明：系爭執行事件原執行法院於103年9月29日所製作之系
爭分配表，次序4被上訴人受分配之執行費優先債權28萬4,011元、次序10被上訴人受分配之清償債務普通債權3,550萬808元、次序11被上訴人受分配之督促程序費用普通債權500元，均應予剔除為0元，不得列入分配。
二、被上訴人則抗辯：㈠上訴人於系爭另案事件之起訴狀已載明：豐譽公司迄94年11
月19日積欠伊6,392萬638元借款債務，因伊要求以豐譽公司名義簽發系爭本票，作為債權之憑據，再由兩造及訴外人葉建昌、葉建林在系爭本票簽名，作為見證，並作成系爭議事錄。
㈡系爭另案第一審判決附表一所示本票（即系爭本票）所擔保
伊對豐譽公司消費借貸之實際債權金額應為3,550萬808元，伊於系爭另案審理中原主張豐譽公司為達成92年9月間增資而向伊借款2,500萬元，嗣伊同意該2,500萬元係個別股東向伊借貸，該2,500萬元原先計入6,392萬638元本票金額內，而於94年10月31日借款推移表僅將借款餘額1,430萬3,744元計入，故6,392萬638元應扣減尚未清償本金1,430萬3,744元後為4,961萬6,894元。豐譽公司為清償該筆2,500萬元款項所清償之金額1,411萬6,086元，經豐譽公司於98年10月21日用以抵銷該公司應給付伊上揭4,961萬6,894元後，系爭本票實際債權金額為3,550萬808元。雖因伊亦為系爭本票之共同發票人及持票人，而生混同之效力，惟伊對豐譽公司仍有因混同而債務消滅時系爭本票實際擔保消費借貸債權金額之全部求償權。伊據此請求權聲請對豐譽公司核發應支付3,550萬808元及相關利息之系爭支付命令，並已確定。
㈢聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除補稱：㈠被上訴人有多筆金流匯入豐譽公司後再轉回予己，並有諸多資金匯入豐譽公司後流向不明，且94年11月19日臨時股東會開會程序倉促，僅被上訴人口頭聲明，致伊思慮未周，而簽發不實債務之系爭本票。被上訴人先稱系爭本票債權為6,392萬638元，嗣稱實際債權僅3,550萬808元，差異甚大，有諸多矛盾。㈡伊於系爭另案審理中，未曾自認被上訴人對豐譽公司有系爭債權存在。㈢依會計法則之會計方程式（恆等式），豐譽公司92、93年度合計虧損2,657萬3,992元，無庸向被上訴人借款達9,000餘萬元云云外，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件原執行法院於103年9月29日所製作之系爭分配表，次序4被上訴人受分配之執行費優先債權28萬4,011元、次序10被上訴人受分配之清償債務普通債權3,550萬808元、次序11被上訴人受分配之督促程序費用普通債權500元，均應予剔除為0元，不得列入分配。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（原審卷第195頁背面、本院卷㈠第196頁背面）：
㈠系爭執行事件執行所得金額為1,220萬1,786元，有原執行法
院103年10月1日桃院勤102司執竹字第6705號函可稽（原審卷第6頁）。
㈡被上訴人於102年9月23日具狀聲明參與分配，經原執行法院
於103年9月29日作成系爭分配表，將被上訴人聲明分配之債權列為次序4之執行費優先債權28萬4,011元、次序10之清償債務普通債權3,550萬808元、次序11之督促程序費用普通債權500元等分配金額，並分配974萬4,139元予被上訴人，有民事聲請參與分配狀及系爭分配表可稽（原審卷第8-10頁）。
㈢被上訴人據以聲明參與分配之執行名義為系爭支付命令，其
聲請事由為豐譽公司積欠被上訴人借款債務，所附證物為系爭議事錄及系爭本票，豐譽公司並未就系爭支付命令聲明異議，有系爭支付命令、確定證明書、支付命令聲請狀、系爭議事錄及系爭本票可稽（原審卷第11-12、50頁，本院卷㈡第90頁）。
五、上訴人主張被上訴人持向原執行法院系爭執行事件聲明參與分配之對豐譽公司之系爭債權並不存在，系爭分配表不應將系爭債權列入分配，應予剔除云云，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：被上訴人所執以聲明參與分配之執行名義所載28萬4,011元、3,550萬808元、500元債權，是否存在？系爭分配表次序4、10、11，應否自系爭分配表剔除而不得列入分配？
六、本院得心證之理由：㈠按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效」，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言（最高法院50年台上字第421號判例要旨參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例要旨參照）。本件上訴人主張被上訴人與豐譽公司間通謀虛偽成立系爭債權之意思表示，亦即被上訴人與豐譽公司之系爭借款屬虛偽，應無系爭借款債權存在，被上訴人據以聲明參與分配之執行名義即系爭支付命令所載債權不存在乙節，既為被上訴人所否認，揆諸上開判例意旨，自應由上訴人就其主張之該事實負舉證責任。
㈡經查，上訴人於系爭另案對訴外人即自被上訴人處受讓系爭
本票之謝時寶起訴，請求確認謝時寶所持有系爭本票對上訴人之本票債權不存在事件之起訴狀，已載明豐譽公司於94年11月19日積欠被上訴人6,392萬638元借款債務，有該案之起訴狀可稽（原審卷第48頁）。且系爭另案之第二審即臺灣士林地方法院99年度簡上字第20號確認本票債權不存在事件，受命法官於99年5月25日行準備程序整理之不爭執事項㈡：
「上訴人（即本件上訴人）參加94年11月19日豐譽公司臨時股東會及該臨時股東會作成『本公司自92年9月至94年10月31日止，積欠謝時化先生共計陸仟參佰玖拾貳萬陸佰參拾捌元正……，擬請開出本公司本票……，質押於謝時化先生』之決議」，及㈢「被上訴人（即本件被上訴人，下同）於92年間應豐譽公司創辦人葉建林之邀，擔任豐譽公司名義負責人，但因被上訴人另有經營其他業務，故在豐譽公司只負責籌錢和財務支援。又豐譽公司自91年間起，就由葉建林出面向被上訴人借款，做為研發門禁對講機等業務發展之費用，迄至94年間被上訴人與豐譽公司結算債務，確認豐譽公司於92年6月30日前已向被上訴人借款總計2,938萬3,106元」（系爭另案第二審卷第76頁及背面），上訴人就此表示無意見（同上卷第76頁背面），堪認上訴人於系爭另案已自認被上訴人對豐譽公司有系爭借款債權存在，其於本院主張其未於系爭另案為上開自認云云，顯與卷證資料不符而未可信。
㈢次查，依系爭另案第一審判決理由三㈢記載：「…於本次股
東臨時會討論演算時，再如借款推移表上載『92年6月30日前由葉建林代表簽（名）確認、92年7月1日以後由李宗江代表簽認』無誤後，終於『全體出席股東一致無異議同意通過』，區分借款時間前後段，分別由相關執事股東共同簽發系爭2紙本票，應信其金額為正確。唯除借款推移表附註第二項92年9月增資借款2,500萬元，係發生於00年0月00日，於股東臨時會時係計入附表一所示之本票金額內，已據被告謝時化自認該部分應屬股東個人向其借款，而非豐譽公司之借款，故應將該部分計入借款推移表之金額扣除（被告稱扣除後附表一所示之本票實際債權金額為3,550萬808元）。況系爭2紙本票（即包括系爭本票）之借款，確由謝時化匯予豐譽公司，業如前認定。豐譽公司確向被告謝時化借款，可謂臨時股東會當時，全體與會股東無有爭執，乃至本院審理期間到院作證之豐譽公司股東柯吉源、葉建昌、葉建林及會計林秀卿等人亦無一人異議之事實。且一般公司行號營業中，於行庫帳戶中保留部分存款，以應一時資金需求，所在多有，原告起訴徒以借款期間公司存摺中尚有存款，主張無須借貸云云，非有可取」（系爭另案第一審判決書第18頁），即係認定被上訴人對豐譽公司確有系爭借款債權存在，因被上訴人於該案自認其中2,500萬元係個別股東向其借貸，該2,500萬元原計入系爭本票金額內，而於94年10月31日借款推移表僅將借款餘額1,430萬3,744元計入，故6,392萬638元扣減尚未清償本金1430萬3,744元後為4,961萬6,894元。豐譽公司為清償該筆2,500萬元款項所清償之金額1,411萬6,086元，經豐譽公司於98年10月21日用以抵銷該公司應給付被上訴人之4,961萬6,894元後，系爭本票實際債權金額為3,550萬808元。換言之，被上訴人對系爭另案第一審判決附表一所示系爭本票之票據債權，與該本票所擔保被上訴人對豐譽公司消費借貸債權，係屬二個獨立不同之請求權。系爭本票票據債權，因被上訴人為共同發票人之一同時為持票人，而生混同之效力，經系爭另案認定該本票債權不存在確定，惟被上訴人對豐譽公司仍有因系爭本票混同而債務消滅時該本票實際擔保消費借貸債權金額3,550萬808元之全部求償權。
㈣再參以上訴人就被上訴人所抗辯其已將款項匯入豐譽公司帳
戶之事實，並不爭執（本院卷㈡第52頁背面），復亦自承系爭議事錄（內容如上㈡所載）為其親自簽名（本院卷㈡第53頁），均堪佐證被上訴人所抗辯其對豐譽公司有系爭債權存在乙節為真實。至上訴人另主張其上開簽名係被迫云云，既未能舉證以實其說，復就審判長所詢問「為何不去撤銷被逼迫的行為？」、「為何簽發本票需作會議紀錄？」，分別答稱「當時情形我不清楚謝時化在騙我，直到謝時化聲請本票裁定時，我才知道被騙」、「這我回想起就是怪怪的地方」等語（本院卷㈡第53頁背面），顯與常情不符，自難採信。
㈤準此，被上訴人抗辯其對豐譽公司有系爭債權存在乙節，業
據提出系爭支付命令、系爭議事錄、起訴狀及另案判決書等（原審卷第11、48-50、66-80頁），以為佐證，堪信為真實。上訴人雖主張系爭債權乃被上訴人與豐譽公司通謀虛偽意思表示云云，惟既與其於系爭另案所自認之事實不符，復未能舉證以實其說，委無足採。
七、綜上所述，上訴人於系爭另案審理時已自認被上訴人對豐譽公司有系爭債權存在，復未提出證據證明系爭支付命令所載之借款債權有何通謀虛偽之情事，其主張被上訴人就系爭分配表次序4受分配執行費優先債權28萬4,011元、次序10受分配清償債務普通債權3,550萬808元、次序11受分配督促程序費用普通債權500元均應予剔除，洵屬無據，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，上訴人聲請調查被上訴人、豐譽公司及祥發金屬工業股份有限公司三者之銀行帳戶往來明細，用以證明系爭債權不存在；並於本院辯論終結後，具狀聲請再開言詞辯論，續行準備程序。惟查，上訴人就被上訴人所抗辯已將款項匯入豐譽公司帳戶之事實，既不爭執，已如上述，則上訴人聲請調查嗣後資金之流向，亦難以佐證其主張為真實，本院認均無必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王永春法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。