臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第995號上 訴 人 劉新山訴訟代理人 涂惠民律師被 上訴人 永慶房屋仲介股份有限公司法定代理人 孫慶餘訴訟代理人 林淑惠律師被 上訴人 兆豐國際商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡友才訴訟代理人 陳姵君
張珮琳
參 加 人 詹順斌訴訟代理人 魏千峯律師
李柏毅律師複 代理人 姚妤嬙律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國104年10月7日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第495號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於106年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。上訴人於原審起訴時依民法第179條、第181條及民國99年11月22日出具之價金履約保證書（下稱系爭履約保證書）第5條第2項後段、價金履約保證申請書（下稱系爭履保申請書）第4條第1項，請求被上訴人兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）應將系爭履保專戶內新台幣（下同）2,788萬3,042元及遲延利息返還上訴人，如認上訴人終止系爭履約保證關係不生效力，或先位之訴無理由，則備位部分依民法第539條規定、信託法第26條第2項規定請求被上訴人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋公司）應指示兆豐銀行將系爭履保專戶內2,788萬3,042元及遲延利息返還上訴人，上訴人提起上訴後，於本院105年1月7日準備程序時追加備位部分依系爭履約保證書第5條第2項後段、系爭履保申請書第4條第1項為請求之依據（選擇合併，見本院卷第120頁背面），核上開追加之法律依據或聲明，與原訴證據資料得相互援用，基礎事實同一，無礙於被上訴人之防禦及本件訴訟之終結，故其訴之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人於99年間透過永慶房屋公司居間仲介與參加人詹順斌（下稱詹順斌）簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定以總價8,200萬元向詹順斌購買其所有、門牌號碼新北市○○區○○路○○號建物及該建物坐落土地之應有部分（下稱系爭房地），並由兆豐銀行為買賣雙方辦理價金履約保證作業事宜，約定買方付款應依永慶房屋公司之指示為之（下稱系爭履約保證關係），茲因買賣雙方對於履約方式有所爭執，系爭買賣契約業經詹順斌解除，詹順斌前曾起訴請求上訴人給付違約金2,460萬元，及賠償土地增值稅損失3萬989元。經原法院以100年度重訴字第1079號判決上訴人應給付詹順斌492萬元及法定遲延利息，並賠償前述土地增值稅損失3萬989元，嗣雙方上訴二審後，詹順斌就請求違約金部分，變更請求為：上訴人應同意詹順斌向兆豐銀行思源分行領取系爭履保專戶內款項2,460萬元及遲延利息，經本院以101年度重上字第577號判決駁回詹順斌前揭變更後之訴確定（下稱前案訴訟），至此詹順斌不得再就系爭履保專戶中之價金為任何主張。上訴人已於102年11月12日終止與兆豐銀行間系爭履約保證關係，永慶房屋公司無權就系爭履保專戶價金歸屬或撥付為指示，惟兆豐銀行仍拒絕返還價金予上訴人，爰依民法第179條、第181條及系爭履約保證書第5條第2項後段、系爭履保申請書第4條第1項，請求兆豐銀行應將系爭履保專戶內2,788萬3,042元及遲延利息返還上訴人；如認上訴人終止系爭履約保證關係不生效力，或先位之訴無理由，則備位依民法第539條規定、信託法第26條第2項規定、系爭履約保證書第5條第1項、第2項前段並追加系爭履約保證書第5條第2項後段、系爭履保申請書第4條第1項等約定請求永慶房屋公司應指示兆豐銀行將系爭履保專戶內2,788萬3,042元及遲延利息返還上訴人等語。先位聲明：兆豐銀行應將系爭履保專戶內2,788萬3,042元返還上訴人，並應給付上訴人上開金額自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：永慶房屋公司應指示兆豐銀行將系爭履保專戶內2,788萬3,042元返還上訴人，及給付上訴人上開金額自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、永慶房屋公司則以：前案訴訟歷審判決均認定詹順斌解除系爭買賣契約為合法，僅係認詹順斌訴之聲明有疑而為不利於其之認定，非謂詹順斌無權沒收系爭履保專戶內之買賣價金；詹順斌固應受民事訴訟法第263條第2項規定之拘束，不得再起訴請求上訴人給付違約金，惟前開規定僅具訴訟法之效力，與實體法上權利無關，倘詹順斌就系爭買賣契約另行提起當事人、訴訟標的、應受判決事項聲明其一不同之非同一訴訟，仍為法之所許。前案訴訟已實質認定系爭買賣契約之解除及效力，本件有確定判決爭點效效力所及，上訴人違反系爭買賣契約，無請求返還系爭履保專戶內款項之權利。系爭買賣契約之雙方對系爭履保專戶內之款項支付尚有爭議，依系爭履保申請書第5條第1項、系爭履約保證書第3條約定，兆豐銀行仍應負擔保證責任，上訴人並無終止系爭履約保證關係之權利。兆豐銀行與買賣雙方未簽訂委任或信託契約，渠等是否成立委任或信託關係，已有可疑，且永慶房屋公司並未受兆豐銀行委託代為處理委任或信託事務，是上訴人以民法第539條及信託法第26條第2項規定為對伊之請求權基礎，顯有錯誤。永慶房屋公司並非系爭履約保證關係之當事人，不受其內容之拘束，是上訴人依系爭履保證書第5條第1項、第2項為向永慶房屋公司請求，亦屬無據等語抗辯。
三、兆豐銀行則以：系爭履保申請書第1條第2項、第2條第1項均約定以永慶房屋公司之認定、指示返還系爭履保專戶內之款項，系爭履約保證書第5條第2項後段及系爭履保申請書第4條第1項亦約定系爭履保專戶內金額之返還，悉依永慶房屋公司之指示認定或確定判決或與確定判決同一效力之文書判斷結果作為撥款依據，兆豐銀行迄未收到永慶房屋公司之指示或與確定判決同一效力之文書要求兆豐銀行對上訴人給付價金，故上訴人主張兆豐銀行對其應負給付系爭履保專戶內款項之義務云云，並無可採。兆豐銀行占有系爭履保專戶內款項之合法權源係基於有效之消費寄託契約，並非無法律上之原因，是上訴人依民法不當得利之法律關係請求兆豐銀行返還前揭款項，似有誤解；況系爭履保專戶為詹順斌開立，存款如何給付係依詹順斌、上訴人、永慶房屋公司三方約定依永慶房屋公司指示付款，兆豐銀行既係基於有效之消費寄託契約占有系爭履保專戶內之款項，上訴人復非消費寄託契約之寄託人，該消費寄託契約亦非利益第三人契約，難認上訴人有直接請求兆豐銀行給付系爭履保專戶內存款之請求權等語。
四、詹順斌則以：前案訴訟一審判決係認定上訴人違反系爭買賣契約，參加人得依系爭買賣契約第11條第2項約定沒收上訴人已給付之價金2,460萬元，但酌減至492萬元；前案確定判決同認上訴人違反系爭買賣契約，參加人得依系爭買賣契約第11條第2項約定沒收上訴人已給付之價金2,460萬元，惟因認參加人無以給付之訴命上訴人為一定意思表示之權利，故駁回參加人變更之訴，本件訴訟對於系爭買賣契約之解除、上訴人是否得主張沒收系爭履保專戶內款項各節，業經參加人與上訴人於前案訴訟充分攻防，理應有前案確定判決爭點效之適用。
詹順斌縱不得持前案訴訟訴之聲明於訴訟程序中對上訴人更為主張，然並非表示實體上參加人對系爭履保專戶內之款項已無依約沒收之權利，或參加人不得以其他訴之聲明於訴訟上向他人主張，蓋訴訟法上限制再行起訴，並非表示實體法上權利歸於消滅，況依前案確定判決之理由已認定參加人得沒收上訴人已支付之買賣價金。詹順斌有權請求永慶房屋公司同意或指示兆豐銀行思源分行將上訴人存入系爭履保專戶內之2,460萬元撥予參加人，故詹順斌已對永慶房屋公司另行起訴，請求永慶房屋公司應同意上訴人向兆豐銀行思源分行領取系爭履保專戶內款項2,460萬元，現由原法院以103年度重訴字第571號審理中，上訴人亦於該案對參加人與永慶房屋公司提起主參加訴訟，請求確認上訴人對永慶房屋公司請求同意領取系爭履保專戶內款項2,460萬元之債權不存在，現由原法院以103年度重訴字第756號案件審理中。系爭履約保證關係具有委任、寄託、保證之性質，買賣雙方係委託永慶房屋公司向兆豐銀行申請履約保證，並對系爭履保專戶內款項之撥付進行事實認定及指示，永慶房屋公司並非僅為系爭履約保證關係之見證人，買賣雙方應與永慶房屋公司成立委任契約，委任事務範圍包括監督系爭買賣契約之履行、代買賣雙方向銀行申請履約保證、控管系爭履保專戶內款項之指示撥付等，故詹順斌得依約請求永慶房屋公司為撥付之指示。系爭履約保證關係係買賣雙方共同申請，縱欲終止契約，亦應由買賣雙方共同行使終止權；系爭履約保證關係並非信託之法律關係，且依系爭履保申請書第5條第1項及系爭履約保證書第3條均明文履約保證之期限至買賣雙方完全履行買賣契約相關義務，但買賣契約有無效、撤銷或解除情事發生者，則至履約保證銀行履行交付買賣價金之責任為止，則在兆豐銀行結清帳戶並履行交付買賣契約價金之責任前，保證責任仍未消滅，不容上訴人單方終止，如此始足達成當事人簽訂系爭履約保證關係之目的，是上訴人主張自無理由。
五、原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原審判決，提起上訴並為訴之追加，聲明為：先位聲明：兆豐銀行應將系爭履保專戶內2,788萬3,042元返還上訴人，並應給付上訴人上開金額自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。備位聲明：永慶房屋公司應指示兆豐銀行將系爭履保專戶內2,788萬3,042元返還上訴人，及給付上訴人上開金額自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。永慶房屋公司、兆豐銀行答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
六、兩造不爭執之事實（見原審卷二第27至28頁，本院卷第120至121頁）：
1、永慶房屋公司與兆豐銀行於99年5月3日簽訂價金履約保證合作協議書（原審卷一第96頁）。
2、詹順斌於99年10月22日與永慶房屋公司簽訂委託銷售契約書，約定由永慶房屋公司居間仲介詹順斌所有之系爭房地，有委託銷售契約書及委託事項變更契約書影本各1份可憑（見原審卷一第222至223頁）。
3、上訴人於99年11月21日透過永慶房屋公司居間仲介，與詹順斌簽訂系爭買賣契約，約定以總價8,200萬元向詹順斌購買系爭房地，並由兆豐銀行為買賣雙方辦理價金履約保證作業事宜，有系爭買賣契約書、系爭履保申請書、系爭履約保證書附卷可參（見原審卷一第10至16頁、第146至150頁）。
4、劉新山依系爭買賣契約已陸續匯款2,980萬元至系爭履保專戶，有兆豐銀行思源分行101年12月7日（101）兆銀思源字第141號函在卷（原審卷一第148頁）。
5、詹順斌於100年6月間以上訴人未給付系爭買賣契約買賣價金餘款為由，寄發存證信函催告上訴人給付尾款，上訴人於100年6月13日收受前揭存證信函，詹順斌並向法院對劉新山提起前案訴訟，聲明第1項請求劉新山給付詹順斌2,460萬元及自100年4月15日起至前案訴訟起訴狀送達日止依上述金額每日1/1000計算之違約金，聲明第2項請求劉新山給付詹順斌土地增值稅3萬989元，並以前案訴訟起訴狀送達為對上訴人解除系爭買賣契約意思表示之送達，經原法院於101年6月29日以100年度重訴字第1079號判決上訴人應給付詹順斌違約金492萬元、土地增值稅3萬989元暨上述金額之法定遲延利息，雙方均提起上訴，詹順斌並於二審撤回前述以2,460萬元每日1/1000計算違約金部分之訴，並變更聲明第1項為：
上訴人應同意詹順斌向兆豐銀行思源分行領取系爭履保專戶內款項2,460萬元及自100年8月28日起至清償日止按週年利率5﹪計算之利息，嗣經高院於102年7月10日以101年度重上字第577號判決駁回兩造上訴及變更之訴，並於同年8月12日確定，有前案判決歷審判決書及本院民事判決確定證明書各1份可憑（見原審卷一第17至32頁）。
6、劉新山已於102年11月間依前案訴訟之判決結果給付詹順斌3萬4,394元（含利息3,405元），有聯邦商業銀行新店分行票號UE0000000號支票影本及中華郵政掛號郵件收件回執足稽（見原審卷一第34至35頁）。
7、劉新山於102年11月12日委託律師發函兆豐銀行及永慶房屋公司，依民法第549條第1項規定終止劉新山與兆豐銀行間系爭履約保證關係，兆豐銀行及永慶房屋公司於同日收受（見原審卷一第36頁、第286至287頁）；劉新山復於同年12月2日發函催告永慶房屋公司出具同意書或函知兆豐銀行准由上訴人領回系爭履保專戶內之款項，永慶房屋公司於同年12月3日收受前揭律師函（見原審卷一第37至38頁）。
8、系爭履約專戶內截至104年6月3日之存款餘額為2,792萬4,771元。
9、詹順斌以永慶房屋公司為被告，請求永慶房屋公司應同意其向兆豐銀行思源分公司領取系爭履保專戶內款項2,460萬元，現由原法院以103年度重訴字第571、756號事件業已判決，永慶房屋公司應同意詹順斌向兆豐銀行領取履約保證專戶內新臺幣492萬，其餘之訴駁回。確認詹順斌對永慶房屋公司超過492萬債權部分不存在。上訴人、詹順斌均已提上訴。
七、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
(一)上訴人終止系爭履約保證關係並不合法，上訴人不得依民法第179條、第181條不當得利之法律關係；上訴人亦不得依價金履約保證書第5條第2項後段、價金履約保證申請書第4條第1項約定請求兆豐銀行返還系爭履保專戶內2,788萬3,042元本息：
1、按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」、「寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。」、「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」民法第528條、第602條第1項、第739條分別定有明文。又「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」信託法第1條亦有明文規定。另當事人終止契約，須有終止權，終止權有基於法律規定而生者（法定終止權），有基於當事人約定而生者（約定終止權）。約定終止權之行使方法，應依契約當事人之約定，如未約定，依民法第263條準用同法第258條之規定，得由一方向他方當事人以意思表示為之。經查：
⑴詹順斌於99年10月22日與永慶房屋公司簽訂委託銷售契約
書，約定由永慶房屋公司居間仲介詹順斌所有之系爭房地，嗣上訴人於同年11月21日經永慶房屋公司居間仲介，與詹順斌簽訂系爭買賣契約，約定以總價8,200萬元向詹順斌購買系爭房地，買賣雙方並委由兆豐銀行辦理價金履約保證作業事宜等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項2、3），堪信為真實。而系爭履保申請書前言及第1條約定：「因甲乙雙方【甲方為上訴人、乙方為詹順斌】為求不動產買賣誠信履行〈買賣標的坐落於臺北縣新店市○○路○○號〉一致合意向兆豐國際商業銀行思源分行（以下簡稱履保銀行）申請價金履約保證，謹訂立條款如后，以資遵守：第一條：保證責任範圍一、履保銀行之保證責任範圍及與甲乙雙方之權利義務，以履保銀行開立之『價金履約保證書』所載之內容為準。二、有關第二條以下所述履保專戶中款項之撥付或買賣契約之履行或買賣契約有無效、撤銷、解除爭議或其他爭議之認定，均由永慶房屋公司依據甲乙雙方所簽立之不動產買賣契約書、履約保證申請書及價金履約保證書之約定所認定之結果為準。」等語（見原審卷一第146至147頁）；再依兆豐銀行出具之系爭履約保證書前言、第5條第1項、第2項約定：「茲為買方劉新山、賣方詹順斌於民國99年11月21日就座落於臺北縣新店市○○路○○號之物件（以下稱買賣標的物）訂立有不動產買賣契約書在案，如買賣雙方之一方如已依約履行，本行對他方應履行之義務，同意依下列條款予以保證：…」、「第二條有關本行交付買賣價金之對象及金額，悉依永慶房屋公司所認定之事實及書面通知為之。」、「有關履約保證專戶中款項之撥付或返還及買賣雙方違約解約之認定，均由永慶房屋公司依據買賣雙方所簽立之不動產買賣契約書、價金履約保證申請書之約定所認定之結果為準。若買賣雙方對於買賣契約之履行或款項撥付等有爭議且已進入司法程序，則應以確定判決或與確定判決有同一效力之文書等結果，作為撥款之依據。」等語（見原審卷一第16頁），而系爭履保專戶為詹順斌在兆豐銀行設立，亦有系爭履保申請書第2條第1項、系爭履約保證書第1條之約定可查（見原審卷一第146、16頁），另依價金履約保證合作協議書第3條第2項約明：「乙方得經買賣雙方之委託，指示甲方自履保專戶中代買賣雙方支付下列款項：㈠仲介報酬（支付時機：依乙方與買賣雙方之約定）。㈡土地增值稅及賣方欠繳之其他稅費。㈢清償原貸款所需之款項（含貸款本金、貸款利息、遲延利息、違約金）。」等語（見原審卷一第96頁），堪認系爭履約保證乃由買賣雙方即上訴人、詹順斌，委任永慶房屋公司依系爭買賣契約、系爭履保申請書及系爭履約保證書之約定為系爭履保專戶撥付之指示及監督系爭買賣契約之履行，兆豐銀行則於買賣雙方一方未依系爭買賣契約履行時，對已依約履行之他方以買方實際存入系爭履保專戶內之價金為限，負保證責任。買賣雙方與永慶房屋公司間，應成立委任關係，買賣雙方與兆豐銀行間，則成立保證契約，詹順斌另就系爭履保專戶內款項與兆豐銀行成立消費寄託契約甚明。上訴人雖另主張伊與兆豐銀行就系爭履保專戶內之存款成立信託契約云云，惟系爭履保專戶為詹順斌在兆豐銀行設立之帳戶，詹順斌與兆豐銀行就此成立消費寄託契約關係，並非上訴人將財產權移轉予兆豐銀行，使兆豐銀行管理或處分信託財產，故上訴人前開主張，尚難採取。
⑵系爭履保申請書第3條第1項約定：「甲乙雙方不可撤銷且
同意由永慶房屋公司指示履保銀行自履保專戶中，代甲乙雙方支付下列款項，履保銀行除依永慶房屋公司指示為形式審查外，不負實質認定之責：㈠甲方依第二條第四項匯入應給付永慶房屋公司之服務費…㈡乙方應繳納之土地增值稅及各項稅捐或費用…㈢清償乙方原貸款所需之款項…㈣乙方應給付之仲介服務費…㈤其他經永慶房屋公司審核為買賣過程中應支付之款項。…」等語（見原審卷一第224頁），系爭履約保證書第3條亦約定：「本保證書有效期限為自簽發日起至買賣雙面（按應為「雙方」之誤）已完全履行不動產買賣契約書之相關義務為止，但買賣契約有撤銷、無效或解除之情事發生，經本行依前述履行交付買賣價金之責任，本保證書亦當然失效。」等語（見原審卷一第226頁），依上開約定可知，上訴人、詹順斌共同委任永慶房屋公司為系爭履保專戶撥付之指示及監督系爭買賣契約之履行，訂立同一契約，與上訴人主張之契約之聯立，為數內容不同之契約相互結合不同，且經特別約定不可撤銷，如欲終止此項委任，亦必須由上訴人與詹順斌共同為之。又依上開履約保證書之約定，系爭買賣契約縱經解除，兆豐銀行仍然必須履行系爭履約保證書第2條所示之保證責任後，方能免除其保證責任，此種保證責任，非單純之委任關係亦非信託關係，並非上訴人、詹順斌其中一人可以任意終止。再依系爭履約保證書第5條第1項、第2項約定，兆豐銀行履行系爭履約保證書時必須依據悉依永慶房屋公司所認定之事實及書面通知為之，如履約或撥款爭議進入司法程序，則應以確定判決或與確定判決有同一效力之文書作為撥款之依據，自無由上訴人單方任意終止之餘地。上訴人主張其得依民法第549條第1項規定，終止系爭履約保證契約云云，即無可採。
⑶上訴人雖主張：詹順斌於前案訴訟二審中撤回請求伊給付
違約金之訴訟，已不得再起訴請求伊支付違約金，詹順斌對系爭履保專戶內款項已無權利可資行使，兆豐銀行因永慶房屋公司不為撥款之指示，致其受託事務顯已無法完成云云。惟詹順斌於前案訴訟第一審本案終局判決後，在第二審撤回請求上訴人應給付2,460萬元及違約金之訴訟，依民事訴訟法第263條第2項規定雖不得提起同一之訴訟，但此僅為訴訟法上之限制，並不影響詹順斌關於系爭買賣契約於實體法所得主張之權利，詹順斌並非就系爭履保專戶內款項無權利可資行使，上訴人此部分主張，自非可採。
⑷上訴人既不得單方終止系爭履約保證書，系爭買賣契約解
除後，兆豐銀行仍應依系爭履約保證書第2條第2項㈡之約定履行，並不因詹順斌於前案訴訟二審中撤回請求上訴人給付違約金之訴訟而受影響。則兆豐銀行依系爭履約保證書約定及與詹順斌間之消費寄履約保證關係，持有系爭履保專戶內之款項，並非無法律上之原因，上訴人依民法第179條、第181條不當得利之法律關係請求兆豐銀行返還系爭履保專戶內之款項，即屬無據。
2、又依系爭履保申請書第4條第1項約定：「若甲乙雙方對於買賣契約之履行或對於永慶房屋公司所為款項撥付之指示等有爭議且已進入司法程序，則履保銀行應暫停款項之撥付，並確定判決或與確定判決有同一效力之文書結果，作為履保銀行執行撥款之依據。」等語（見原審卷一第146頁），系爭履約保證書第5條第2項後段約定：「若買賣雙方對於買賣契約之履行或款項撥付等有爭議且已進入司法程序，則應以確定判決或與確定判決有同一效力之文書等結果，作為撥款之依據。」等語（見原審卷一第16頁），當系爭買賣契約雙方對撥款有爭議且進入司法程序時，上訴人必須依確定判決或與確定判決有同一效力之文書，始得請求兆豐銀行給付系爭履約專戶保管款項。
⑴詹順斌於前案訴訟第一審本案終局判決後，在第二審撤回
請求上訴人應給付2,460萬元及違約金之訴訟，依民事訴訟法第263條第2項規定雖不得提起同一之訴訟，但此僅為訴訟法上之限制，不影響詹順斌關於系爭買賣契約於實體法所得主張之權利。
⑵又前案確定判決以：系爭履保專戶款項之撥付，悉由兆豐
銀行依永慶房屋公司之認定及指示辦理，尚非上訴人個人得為任何意思決定，（兆豐銀行撥款）亦無須取得劉新山之同意等語為據，而為詹順斌敗訴之判決（見原審卷一第30頁背面），並未就詹順斌是否得沒收系爭履保專戶內之款項而為判斷。詹順斌提起另案訴訟，請求永慶房屋公司同意伊向兆豐銀行領取系爭履保專戶之款項，經原法院判決其中492萬元部分勝訴（如前述不爭執事項9），詹順斌不服提起上訴，經本院105年度重上字第52號判決永慶房屋公司應再同意詹順斌向兆豐銀行領取系爭履保專戶292萬元（合計784萬元，見本院卷第188頁），上訴人不服提起上訴（見本院卷第221、223頁），另案訴訟尚未確定。
⑶是依首揭說明，自應待另案訴訟確定後，兆豐銀行始有自
系爭履保專戶撥付款項予應得之人之義務。系爭履約保證書第5條第2項後段、系爭履保申請書第4條第1項約定之條件尚未成就，上訴人提起本件訴訟，請求兆豐銀行應自系爭履保專戶內撥付款項予上訴人，洵屬無據。
(二)上訴人備位依民法第539條規定、信託法第26條第2項規定、系爭履約保證書第5條第1項、第2項前後段約定請求永慶房屋公司應指示兆豐銀行將系爭履保專戶內2,788萬3,042元本息還上訴人，亦無理由：
1、系爭履約保證由上訴人、詹順斌，委任永慶房屋公司依系爭買賣契約、系爭履保申請書及系爭履約保證書之約定為系爭履保專戶撥付之指示及監督系爭買賣契約之履行。而系爭買賣未能履行，乃由於上訴人未依約給付系爭買賣契約尾款，經詹順斌解除契約，上訴人自無系爭履約保證書第二條買方之權利（即賣方違約時返還買方已給付之價金）可資行使，上訴人自不得依委任關係請求永慶房屋公司指示兆豐銀行返還系爭履保專戶內款項予上訴人。又系爭履保帳戶為詹順斌在兆豐銀行開立，已如前述，上訴人並未將其財產權移轉於永慶房屋公司，使永慶房屋公司管理或處分信託財產，故上訴人依信託法第26條第2項規定，請求永慶房屋公司指示兆豐銀行返還系爭履保專戶內款項予上訴人，即屬無據。
2、按違約金之約定，本諸契約自由之精神，當事人原應受其約束，惟倘約定違約金之數額過高者，為避免違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，酌減至相當之金額，於此酌減違約金之情形，應待法院酌減之裁判確定者，始生形成效力。
⑴永慶房屋公司受上訴人及詹順斌之委任，依系爭買賣契
約、系爭履保申請書及系爭履約保證書之約定為系爭履保專戶撥付之指示及監督系爭買賣契約之履行，已如前所述。而依系爭買賣契約第11條第2項約定：「…如甲方毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項，…。」等語（見原審卷第13頁），屬於違約金之約定，據此，詹順斌於解除買賣契約時得沒收上訴人已給付之全部價金，上訴人本不得取回系爭履保專戶內之款項。
⑵又系爭買賣契約之賣方（即乙方）因上訴人未依約定給
付價金，經詹順斌解除契約後，請求永慶房屋公司同意詹順斌向兆豐銀行領取系爭履保專戶內之上訴人已給付款項，經另案判決（原法院103年度重訴字第571號、本院105年度重上字第52號給付違約金事件），審酌一般客觀事實、社會經濟狀況後，為酌減違約金之判斷（一審判決酌減為492萬元，二審判決認定為984萬元，扣除系爭履保專戶給付詹順斌應給付之仲介報酬後為784萬元，見本院卷第193至195頁），依上開說明，此違約金酌減之效力，必須俟另案判決確定後始生形成效力。是以必須待前案判決確定，酌減違約金之形成效力發生後，上訴人始得取回系爭履保專戶扣除酌減後違約金之餘額。
⑶前案判決經上訴最高法院尚未確定，依上論述，前案判
決酌減違約金之數額之形成效力尚未發生，上訴人並無取回系爭履保專戶內款項之權利。故上訴人備位依民法第539條規定、信託法第26條第2項規定、系爭履約保證書第5條第1項、第2項前後段約定請求永慶房屋公司應指示兆豐銀行將系爭履保專戶內2,788萬3,042元本息還上訴人，亦無理由。
⑷上訴人雖又以：系爭履約保證書及系爭履約保證申請書
，均無限制僅詹順斌始得提起訴訟云云。前案判決固與本件訴訟標的不相同，惟前案判決已就系爭買賣契約上訴人應給付違約金之酌減為實體判斷，本件自不應就同一買賣契約之違約金是否應予酌減再為判斷，以免判決結果岐異，上訴人此部分之請求，自無必要。
八、綜上所述，上訴人先位依民法第179條、第181條及系爭履約保證書第5條第2項後段、系爭履保申請書第4條第1項，請求兆豐銀行應將系爭履保專戶內2,788萬3,042元本息返還上訴人，備位依民法第539條規定、信託法第26條第2項規定、系爭履約保證書第5條第1項、第2項前段並追加爭履約保證書第5條第2項後段、系爭履保申請書第4條第1項等約定請求永慶房屋公司應指示兆豐銀行將系爭履保專戶內2,788萬3,042元本息返還上訴人，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加依爭履約保證書第5條第2項後段約定，請求永慶房屋公司應指示兆豐銀行將系爭履保專戶內2,788萬3,042元本息返還上訴人，為無理由，不應准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 楊雅清法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。