臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第919號上 訴 人 謝昌永
謝昌寶共 同訴訟代理人 劉正穆律師複 代理人 戴一帆律師被 上訴人 施永興訴訟代理人 陸正義律師
周志勳律師上列當事人間代位請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國104年9月4日臺灣新竹地方法院104年度重訴字第104號第一審判決提起上訴，本院於105年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人謝昌寶前為承擔訴外人周濬騰（原名周新淦）積欠被上訴人之債務，於民國103年10月6日簽發面額新臺幣（下同）2,000萬元之本票1紙（下稱系爭本票）交付被上訴人以為清償，嗣系爭本票經提示後未獲付款，原法院於103年11月7日以103年度司票字第800號裁定准許被上訴人所為本票准許強制執行之聲請，上開裁定並於同年12月2日確定，詎謝昌寶為規避其債務清償責任，於103年12月17日與其胞兄即上訴人謝昌永勾串，明知謝昌永對謝昌寶並無因103年11月20日成立之消費借貸契約，而有約定清償日為123年11月19日之2,500萬元消費借貸債權（下稱系爭債權）存在，竟就如原判決附表所示之土地（下稱系爭土地），虛偽設定擔保系爭債權之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予謝昌永，並辦畢登記在案；又謝昌寶於103年度名下財產總值僅存734萬7,315元，已不足以清償其所負擔之債務，而陷於無資力狀態。系爭債權既不存在，系爭抵押權即無由成立，謝昌寶應得請求謝昌永塗銷系爭抵押權之登記，然謝昌寶不予為之，顯有怠於行使權利之情事，被上訴人為謝昌寶之債權人，為保全其債權，爰依民法第242條、第767條規定，請求確認系爭債權不存在及命謝昌永塗銷系爭抵押權登記等語（原審判決確認系爭債權不存在，謝昌永應將系爭抵押權登記予以塗銷，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：周濬騰與上訴人為親戚關係，其自99年至103年10、11月間，常向謝昌寶調度資金，謝昌寶若資金不足，即轉向謝昌永調借，因此上訴人間自99年2月至103年6月間之借款往來累積金額達3,430萬0,070元，嗣謝昌寶於103年10月6日為周濬騰作保並簽發系爭本票一事為謝昌永知悉，謝昌永始知謝昌寶積欠債務龐大，為確保其對謝昌寶之債權能獲償，故要求謝昌寶就其中之2,500萬元債權設定系爭抵押權，故系爭債權確屬存在，上訴人亦無虛偽設定系爭抵押權之情事等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張謝昌寶前於103年10月6日簽發系爭本票予被上訴人，嗣系爭本票經提示後未獲付款，原法院於103年11月7日以103年度司票字第800號裁定准許被上訴人所為本票准許強制執行之聲請，上開裁定並於同年12月2日確定，且謝昌寶就系爭土地於103年12月17日設定擔保系爭債權之系爭抵押權予謝昌永，並辦畢登記等情，為上訴人所不爭執（見原審卷第112頁反面），復有系爭本票、原法院103年度司票字第800號裁定、確定證明、系爭抵押權設定登記申請書、系爭土地登記謄本等件在卷可證（見原審卷第10頁、第13頁至第15頁、第62頁至第67頁、第71頁至第76頁），堪信為真實。惟被上訴人主張系爭債權與系爭抵押權均屬虛偽而不存在，系爭抵押權應予塗銷等節，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應予審究者厥為：㈠系爭債權是否存在？被上訴人請求確認系爭債權不存在，是否有理由？㈡被上訴人代位請求謝昌永塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？爰分述如下：
㈠系爭債權是否存在？被上訴人請求確認系爭債權不存在，是
否有理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律關係發生特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1219、1265號及98年度台上字第1045號判決要旨參照）。本件被上訴人既否認上訴人間有系爭債權存在，自應由上訴人就系爭債權之真正，負舉證之責。
⒉上訴人雖抗辯謝昌寶於99年2月至103年6月間共向謝昌永借
款3,430萬0,070元云云，並提出謝昌永之存摺影本、取款憑條及匯款單等件為證（見原審卷第81頁至第84頁、本院卷第83頁至第97頁），惟上開資料僅能證明於99年2月至103年6月間，自謝昌永在台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）竹北分行所開立之帳號00000000000000號帳戶內，共計有3,430萬0,070元之款項提領或匯出，其中部分匯至周濬騰之帳戶內，惟金錢往來之原因眾多，不一而足，是上開資料並不足以證明上訴人間確有3,430萬0,070元之借款關係存在。又謝昌永於另案刑事損害債權案件，先於臺灣新竹地方法院檢察署《下稱新竹地檢》104年度他字第79號案件偵查中供稱：謝昌寶好像有向伊借錢，金額約2,800多萬到3,000萬元，不記得借款時間，從100年間陸續借好多次，沒有簽立借據，伊從台新銀行竹北分行之帳戶匯款給謝昌寶，不知匯到謝昌寶何帳戶，亦不清楚匯給謝昌寶多少錢，因為銀行會寄單子通知伊匯款金額，因謝昌寶向伊借太多錢，伊才提議要辦理抵押權登記等語（見新竹地檢104年度他字79號卷第90至93頁）；嗣在原法院105年度易字第96號案件審理時改稱：伊係將錢放在謝昌寶處，謝昌寶有需要再提領，伊係依銀行明細計算借款，不清楚放在謝昌寶處之金額有多少等語（見原法院105年度易字第96號卷第60頁），業據本院調取上開刑事案卷查明。則謝昌永就其借款予謝昌寶之金額、時間、方式係匯款亦或由謝昌寶自行提領等節，於刑事案件中供述已有前後不一，復與上訴人於本院所辯謝昌寶係於99年2月間至103年6月間陸續向謝昌永借款3,430萬0,070元等情不相符合。又依上訴人所辯，上訴人間借款時間長達數年，各筆借款金額均不在少數，總數亦已達3千餘萬元，卻從未有相關借款憑證書立或留存，亦全未提出任何還款或付息之資料，顯與常情有違。復觀諸系爭抵押權擔保之系爭債權，係載明為103年11月20日所成立之金錢消費借貸契約，且債務清償日期為123年11月19日（見原審卷第65頁），此亦與上訴人所稱彼等間之借款往來日期，及謝昌永於原審自陳伊並沒有與謝昌寶約定何時還款等語（見原審卷第91頁），全然不符。又上訴人針對借款原因，雖辯稱係周濬騰自99年間起多次向謝昌寶借款，若謝昌寶資金不足，即會向謝昌永調借云云，然謝昌寶於原審陳述謝昌永知悉其借錢是要借給周濬騰等語（見原審卷第90頁），與謝昌永陳述：「（謝昌寶何時開始跟你借錢？用途？）...。他說跟人投資，我沒過問。...」（見原審卷第91頁），亦有矛盾。至於謝昌永另提出周濬騰所開立之本票、支票數紙（見原審卷第92頁至第95頁），然謝昌永已自陳係為了證明周濬騰有向伊借款之事實（見原審卷第90頁），仍無從據以認定上訴人間存有借款關係或系爭債權確屬存在。此外，上訴人間確無借款關係存在，彼等設定系爭抵押權登記之行為已損害被上訴人之債權，亦經本院刑事庭105年度上易字第1362號確定判決認定屬實，有上開判決附卷可稽（見本院卷第146頁至第151頁），亦與本院前開認定相符。綜上事證觀之，上訴人就彼等間借款之時間、金額、方式、原因、清償期約定等細節，前後供述多有矛盾，其所陳述之借款情形亦與常情有違，實難認定系爭債權確屬存在，故被上訴人請求確認系爭債權不存在，即屬有理。上訴人另請求傳訊周濬騰到庭作證，然周濬騰在新竹地檢104年度他字第79號案件偵查中已證稱：伊不知謝昌寶有無向謝昌永借錢，伊向謝昌寶借錢時都是謝昌寶給伊，並無經過第三人等語（見新竹地檢104年度他字第79號卷第65頁），則周濬騰就上訴人間之借款關係已表明不知情，是上訴人聲請傳訊周濬騰以證明兩造間確有借款關係存在，經核即無必要，併此敘明。
㈡被上訴人代位請求謝昌永塗銷系爭抵押權登記，是否有理由
？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文；另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，同法第767條第1項中段、第242條前段亦分別規定甚明。再按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。
⒉系爭抵押權擔保之系爭債權並不存在，業如前述，上訴人在
明知無抵押債權存在之情況下設定系爭抵押權，抵押權無由成立，就系爭抵押權之設定自屬通謀虛偽意思表示。而系爭抵押權存在於系爭土地上，對所有人之所有權自有妨害，是身為系爭土地所有權人之謝昌永，依民法第767條第1項中段規定，自得請求塗銷之。被上訴人持有謝昌寶開立之系爭本票，並獲法院裁定准予強制執行確定，亦如前述，則被上訴人自屬謝昌寶之債權人。又被上訴人主張謝昌寶名下財產已不足以清償其債務，顯已陷於無資力狀態一節，業據其提出土地、建物之異動索引、謝昌寶103年11月19日全國財產稅總歸戶財產查詢清單等件為證（見原審卷第16頁至第30頁、第52頁），依上開資料可知謝昌寶名下有數筆不動產及年份81年之賓士廠牌車輛1台，而其所有不動產之總現值僅有734萬7, 315元（參見本院卷第10頁附表），且謝昌寶就上開不動產均僅有部分持分，並非單一所有權人，謝昌寶可供清償債務之不動產價值顯低於734萬7,315元，縱加計賓士廠牌車輛之價值，與被上訴人所持有系爭本票票面金額2,000萬元仍差距甚大，是被上訴人主張謝昌寶已陷於無資力一節，堪信為真。系爭抵押權之存在，對於被上訴人持系爭本票准予強制執行之裁定依循強制執行程序就系爭土地取償之權利行使顯然有所侵害，而謝昌寶迄今未請求謝昌永塗銷系爭抵押權之設定登記，自屬怠於行使權利，故被上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位請求謝昌永塗銷系爭抵押權登記，自有理由。
四、綜上所述，被上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求確認系爭債權不存在，暨謝昌永應將系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 王怡雯法 官 劉素如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。