臺灣高等法院民事判決 104年度重再字第21號再審原告 邱垂土訴訟代理人 蔡鎮隆律師
林慶苗律師再審被告 李慧芬訴訟代理人 黃冠瑋律師複 代理人 任俞仲律師訴訟代理人 林冠廷
張庭瑜上列當事人間分配表異議之訴再審之訴事件，再審原告對於本院101年度重上字第374號確定判決提起再審之訴，經本院於105年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於第496條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄。民事訴訟法第499條定有明文。又第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎（參照民事訴訟法第476條第1項），第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之（最高法院65年台上字第1276號判例意旨參照）。查再審原告前就本院101年度重上字第374號判決提起上訴，經最高法院認其上訴為無理由，於104年6月4日以104年度台上字第1007號判決駁回上訴確定在案。再審原告就本院101年度重上字第374號判決及最高法院104年度台上字第1007號判決（下稱原確定判決），以適用法規顯有錯誤為由，依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起再審之訴，依照上開說明，此部分僅得對最高法院判決為之，應專屬於最高法院管轄，本院已於104年12月24日將此部分裁定移送於最高法院（見本院卷第178頁）。是以本件僅就再審原告主張其發現未經斟酌之證物或得使用該證物為由，依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之訴部分為審理裁判，合先敘明。
二、再審原告主張：伊女兒邱富麗於知悉最高法院104年度台上字第1007號判決時，向伊告知訴外人即債務人邱獻章與再審被告已於99年4月1日就離婚後之財產分配簽立「婚姻財產和解協議」（下稱和解協議），伊始查悉上開和解協議之新事證，故伊於前訴訟程序不知有此和解協議存在致未提出，若提出經法院斟酌足以推翻原確定判決之認定。蓋依該和解協議K項第1點、第16點約定，已將邱獻章依澳洲法院確定判決所負金錢給付義務，變更以台灣10戶不動產為清償，並約定再審被告應終止在台灣執行澳洲法院之判決。邱獻章已依和解協議之約定交付過戶文件及稅費700萬元，詎再審被告未依和解協議第11點、第12點約定辦理承擔借款債務手續，故意阻其條件之成就，再審被告依和解協議第16點約定，不得再以澳洲法院判決對邱獻章之財產為強制執行及提起分配表異議之訴。又該和解協議之前言D項記載「鑒於JORDAN法官于2009年12月10日做出第三個判決，判定…(5)若男方未能在28天內(2010年1月8日前)支付女方現金澳幣玖佰伍拾萬元，則昆士蘭州的總書記官應立即移除Chui-Tu CHIU（即邱垂土）與Yu-Lan CHIU在Trust House產權所設定的債權…」等語，再審被告顯已承認伊對Trust House產權有設定擔保之債權存在，此項文字記載顯與再審被告所引用澳洲法院判決中否定系爭調解債權存在之理由相衝突，依和解協議第16條約定，應以和解協議所記載為準。可見伊與邱獻章間之借貸關係確實存在並已支付，用於購買TRUST HOUSE。原確定判決以澳洲法院判決第32、34點及第142點據以認定伊與邱獻章間之借貸關係不存在，顯與和解協議衝突。從而，上開和解協議之新證物，已可證明伊與邱獻章間確有借貸關係存在，足以推翻原確定判決之認定，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之訴。並起訴聲明：原確定判決廢棄，駁回再審被告之訴。
三、再審被告則以：再審原告之女兒邱富麗至遲於100年1月7日即已知悉和解協議之存在，且於台灣台北地方法院（下稱台北地院）98年度司執公字第33482號執行事件（下稱系爭執行事件），於100年10月18日分配期日擔任再審原告之代理人，就再審被告對邱獻章聲請假扣押執行及聲明異議表示異議，再審被告始於100年10月26日提起本件分配表異議之訴，是再審原告應於前訴訟程序即已知悉和解協議之存在卻未提出，該和解協議自非未經斟酌之新證物。且林慶苗律師非但參與該和解協議之作成，並於另案即台北地院99年度家訴字第227號國外判決認可事件（下稱許可執行事件）擔任訴外人邱獻章之訴訟代理人，嗣於本事件之原第三審程序亦擔任訴訟代理人，難認再審原告於前訴訟程序不知該和解協議之存在。又該和解協議D⑸內容僅為背景說明，並非該和解協議之實質內容，且和解協議D⑸僅記載再審原告於Trust House產權上所設定之債權應予移除，並未肯認再審原告與邱獻章間具有債權存在。至該和解協議之內容即K項部分，與系爭調解債權是否存在無關，該和解協議無法證明再審原告與邱獻章間之系爭調解債權存在，並無法動搖原確定判決之認定等語資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第172頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠訴外人即再審原告之子邱獻章因無力償還積欠台北富邦銀行
之借款債務，經台北富邦銀行聲請強制執行，經台北地院以98年度司執字第33482號清償債務強制執行事件（即系爭執行事件）予以受理後，囑託臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱金服公司）辦理拍賣業務（案列99年度北金職八字第127號），嗣於100年7月6日拍定。
㈡再審被告李慧芬與邱獻章於71年4月28日結婚，並於95年11
月20日辦理離婚登記，再審被告於95年10月11日向澳大利亞國布里斯本家事法庭（下稱澳洲法院），對邱獻章、再審原告及訴外人邱玉蘭，訴請裁判分配離婚財產、配偶贍養費與訴訟成本等，經澳洲法院於98年12月10日判決判命邱獻章應給付再審被告澳幣950萬元（下稱系爭澳洲家事判決），另於99年2月9日判決命邱獻章應負擔上開訴訟全部訴訟費用及其他費用澳幣164萬4,762.38元（下稱系爭澳洲訴訟費用判決）（上開判決以下合稱系爭澳洲法院判決）。嗣再審被告持以向臺北地院聲請許可強制執行（下稱許可執行事件），經臺北地院於100年3月23日以99年家訴字第227號判決再審被告勝訴（下稱許可執行判決），並於同年11月28日確定。
㈢再審原告與邱獻章係父子關係，於100年6月8日在士林地院
內湖簡易庭100年度湖調字第56號調解程序成立調解（下稱系爭調解），內容為：「相對人（即邱獻章）願給付聲請人（即再審原告）5億7,700萬元（下稱系爭調解債權）。聲請人其餘請求拋棄」，再審原告於100年6月30日據以為執行名義，於系爭執行事件聲明參與分配。
㈣臺北地院於100年8月8日、100年9月20日以100年度全字第17
66號、100年度全字第2152號裁定（以下合稱系爭假扣押裁定），分別准許再審被告供擔保後，得對邱獻章之財產在500萬元、3,000萬元之範圍內為假扣押。再審被告於系爭執行事件拍定後之100年9月8日、100年10月17日供擔保後，於當日具狀聲明參與系爭執行事件之分配（即臺北地院100年度司執全字第714號、825號假扣押執行事件，以下分稱714號假扣押執行事件、825號假扣押執行事件），分別預納執行費4萬元、24萬元。
㈤臺北地院於100年9月30日作成定於100年10月18日實行分配
之分配表（下稱系爭分配表），再審原告據以聲明參與分配之系爭調解債權經列入系爭分配表表一次序2、7，及表二次序2、6，分配金額合計9,092萬6,898元（包括執行費397萬7,619元、63萬8,381元）；而再審被告聲明參與分配之714號假扣押執行費4萬元及假扣押債權500萬元則被列入系爭分配表表一次序10、11，及表二次序9、10。
㈥再審被告於100年10月11日以再審原告與邱獻章之5億7,700
萬元債權（即系爭調解債權）顯屬虛偽為由，具狀聲明異議，聲明再審原告受分配之9,054萬4,745元債權額應全部剔除，並請就剔除部分於其參與分配之500萬元及取得執行名義之程序費用、執行費用範圍內，改分配給再審被告；繼於100年10月17日以再審原告與邱獻章之5億7,700萬元債權顯屬虛偽為由，具狀聲明異議，聲明再審原告受分配之9,054萬4,745元債權額應全部剔除，並請就剔除部分於其參與分配之3,000萬元及取得執行名義之程序費用、執行費用範圍內，改分配給再審被告。
㈦再審原告於100年10月18日分配期日委任代理人邱富麗到場
表示：「債權人李慧芬（即再審被告）係對債務人（即邱獻章）聲請假扣押，且無本案確定勝訴判決之執行名義，又為拍定後聲請假扣押，債務人亦無餘額，故其債權人李慧芬當事人不適格，不應列入分配，故李慧芬對本案無聲明異議之權」等語，再審被告嗣於100年10月26日提起本件分配表異議之訴。
㈧系爭執行事件之併案債權人翰聯商務中心辦公大廈管理委員
會（下稱翰聯管委會）、再審原告、林仙林及再審被告均屬普通債權人，再審被告於拍定後始聲明參與分配，因無餘額而未獲任何分配，其餘併案債權人則不足額受償。
㈨臺北地院民事執行處業將再審被告起訴請求改分配予再審被
告之3,528萬元予以提存；至再審原告獲分配之其餘金額5,564萬6,898元則經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）（100年度他字第9381號）予以扣押。
㈩邱富麗於臺北地方法院99年家訴字第227號許可執行事件，
擔任該案被告邱獻章之訴訟代理人，其於100年1月7日即已知悉和解協議存在，並主張該案原告即再審被告違反婚姻和解財產協議（見該案卷宗第83-85頁）。
五、本院得心證之理由：
(一)再審原告不得以發現得使用未經斟酌之證物即系爭和解協議為由，依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之訴：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂發現未經斟酌之證物
，係指在前訴訟程序事實審辯論終結前，不知已有該證物存在，其後始知之者而言。所謂得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，雖知有該證物存在，但因故不能使用，其後始得使用者而言。若已知之，而按其情形，並非不能當時舉出或命第三人提出者，即無本款之適用（最高法院76年度台上字第2812號裁判意旨參照）。又該條款所定得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院100年度台上字第1800號裁判意旨）。本件再審原告雖主張：伊於前訴訟程序不知有系爭和解協議致未提出使用，伊女兒邱富麗知悉最高法院判決結果時，向伊告知邱獻章與再審被告已於99年4月1日簽立和解協議，伊始知悉此和解協議之存在云云。惟此為再審被告所否認，並以上揭情詞置辯。是再審原告就其於前訴訟程序未發現系爭和解協議之存在而未使用之事實，應負舉證責任。
⒉再審原告之女兒邱富麗在系爭許可執行事件擔任該案被告邱
獻章之訴訟代理人，並於100年1月7日參與調解程序，主張再審被告違反和解協議，可見邱富麗至遲於100年1月7日即已知悉該和解協議之存在，此為兩造所是認（見不爭執事項㈩），並經本院調閱系爭許可執行事件卷宗核對無誤（見該案卷宗第83-85頁），堪信為真。又臺北地院先後於100年8月8日、100年9月20日以100年度全字第1766號、100年度全字第2152號裁定，分別准許再審被告供擔保後，得對邱獻章之財產在500萬元、3,000萬元之範圍內為假扣押；再審被告於100年9月8日、100年10月17日供擔保後，已於當日具狀聲明參與系爭執行事件之分配（即714號假扣押執行事件、825號假扣押執行事件）。而臺北地院就系爭執行事件已定於100年10月18日實行分配，再審原告聲明參與分配之系爭調解債權經列入系爭分配表表一次序2、7，及表二次序2、6，分配金額合計9,092萬6,898元（包括執行費397萬7,619元、63萬8,381元）。惟再審被告於100年10月11日以系爭調解債權顯屬虛偽為由，具狀聲明異議，聲明再審原告受分配之9,054萬4,745元債權額應全部剔除，並請就剔除部分於其參與分配之500萬元及取得執行名義之程序費用、執行費用範圍內，改分配給再審被告；繼於100年10月17日仍以同一事由具狀聲明異議，聲明再審原告受分配之9,054萬4,745元債權額應全部剔除，並請就剔除部分於其參與分配之3,000萬元及取得執行名義之程序費用、執行費用範圍內，改分配給再審被告等情，亦為兩造所是認（見不爭執事項㈣、㈤、㈥），並經本院調閱上開執行卷宗查核無誤。另佐以再審被告既已否定系爭調解債權之真正而具狀聲明異議，請求將再審原告受分配之9,054萬4,745元債權額予以全數剔除，再審原告則於100年10月18日分配期日，委任其女兒邱富麗為代理人到場就再審被告提出之異議為反對陳述，並稱：再審被告對債務人（即邱獻章）聲請假扣押，無本案確定勝訴判決之執行名義，且拍定後聲請假扣押，亦無餘額，不應列入分配，對於本案無聲明異議權等語，再審被告旋於100年10月26日依強制執行法第41條第1項規定提起本件分配表異議之訴等情無訛（見不爭執事項㈦）。且再審被告曾以再審原告與邱獻章虛構不實之系爭調解債權為由，而向臺北地檢署提起毀損債權及偽造文書之刑事告訴，再審原告於該案偵查時已供述：…事後伊有跟邱獻章索取款項，但邱獻章不給伊，伊不記得是何時跟邱獻章要錢，後來伊向法院聲請調解，要求邱獻章還款，調解有成立，調解所委託之律師是伊女邱富麗找的，調解成立後伊有向法院聲請強制執行，不知道再審被告有向法院聲請假扣押裁定等語；而邱富麗亦於該案偵查時證述：邱獻章因向邱垂土借款一直不還，兄弟們覺得再審原告對邱獻章太好，認為再審原告應向邱獻章索取款項，再審原告要伊去找律師，律師說要先調解再強制執行等語（見本件原第一審卷宗第158頁、159頁背面），並有臺北地檢署101年度偵字第5623號不起訴處分書、調解筆錄在卷可按（見本件原第一審卷宗第157頁-162頁、第17頁），可見再審原告及其子女於斯時已決意向債務人邱獻章催討款項。另衡以再審原告為九旬老翁，並於95年間經鑑定有輕度聽障（見本院卷第38頁之身分證、身心殘障手冊），精神有時懵懵懂懂，應無可能事必躬親處理系爭調解債權之問題，堪信再審原告為向邱獻章催討債務，事實上已委託其女邱富麗協助處理系爭調解債權之事宜等情非虛。又系爭和解協議為再審被告與邱獻章間夫妻財產分配所為之和解安排，牽涉金額甚鉅，再審被告於99年11月間持系爭澳洲家事判決及訴訟費用判決向臺北地院起訴請求許可強制執行，邱富麗在系爭許可執行事件有擔任邱獻章之訴訟代理人（見系爭許可執行事件第一審卷宗第85頁之委任狀），並主張再審被告違反婚姻和解財產協議，不得請求認可執行澳洲法院判決，且於臺北地院於100年3月23日以99年家訴字第227號判決再審被告勝訴而認可強制執行後，再審原告即於100年5月13日以邱獻章向其借款澳幣250萬元為由，向士林地院具狀聲請調解，旋於100年6月8日成立系爭調解（見本院卷第233-251頁），並於100年6月30日在系爭執行事件以系爭調解債權為執行名義而聲明參與分配（詳見不爭執事項㈡、㈢、㈩）。是再審原告與其子女既已決意向債務人邱獻章催討債務，由邱富麗協助再審原告委任律師與債務人邱獻章就系爭調解債權成立調解，且在系爭執行事件之執行程序擔任再審原告之代理人，並對於再審被告所為否定系爭調解債權存在之異議，於100年10月18日分配期日到場為反對陳述，應可瞭解再審被告後續將提出本件分配表異議之訴，以剔除系爭調解債權；且再審原告與邱獻章間有無澳幣250萬元之借貸關係存在，系爭調解債權是否有效成立，兩造業已纏訟多年，依一般社會之通念，邱富麗為保障再審原告之權益，豈有可能僅因債務人邱獻章要求保密，即不將系爭和解協議存在之事實告知再審原告。是再審原告主張：伊於前訴訟程序不知有和解協議存在，邱富麗知悉最高法院判決結果向伊報告時，伊始查悉此事云云，顯然悖於事理常情，孰人能信，自無可採。
⒊又查，再審被告於100年10月26日具狀提起本件分配表異議
之訴時，其起訴狀已檢附系爭許可執行判決即臺北地院99年度家訴字第227號民事判決作為證據（見本件原第一審卷宗第15-16頁之原證2）。又上揭許可執行判決之內容僅短短4頁，並記載該案被告邱獻章於系爭許可執行事件之抗辯：「再審被告與邱獻章於澳洲法院判決後，已於99年4月1日簽立婚姻財產和解協議，依和解協議K項第16點約定，如邱獻章履行系爭協議，再審被告同意終止系爭判決之執行。詎再審被告竟以不正當方法阻止前開約定之成就，依民法第101條第1項規定，視為條件已成就，是系爭澳洲法院判決有不予認可執行之障礙事由」等語。而該法院就邱獻章抗辯此節，亦於判決理由敘明：「…本件並無民事訴訟法第402條第1項第3款之情事，已如前述，則縱使兩造於系爭判決確定後，另簽訂系爭協議，並不影響系爭（澳洲法院）判決許可強制執行之宣示，本院仍應就系爭判決予以承認，並宣示准許強制執行」等語甚明，故再審原告依其判決內容，應可輕易知悉系爭和解協議之存在。且兩造於本事件之原第一、二審程序中，就再審被告於收受假扣押裁定後有無於一定期間提起本案訴訟、系爭許可執行判決已否確定、效力是否及於再審原告等事項，亦迭次表示意見，並由法院整理作成不爭執事項（見本件原第一審卷宗第63、82、86、97-104、114、149、151、169頁，第二審卷宗第312頁）。再審原告對系爭許可執行判決之內容應不能諉為不知，依一般社會之通念，應能知悉系爭和解協議之存在，且依當時情形非不能命再審被告或第三人邱獻章等人提出系爭和解協議。是再審原告於本件前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，既已知悉系爭和解協議之存在，且按其情形縱本人無法提出，亦非不得請求命再審被告或債務人邱獻章等人提出系爭和解協議，故系爭和解協議顯非屬再審原告所不知且未能提出之證物。再審原告既未能舉證證明其於原訴訟程序不知有此證物或因故不能使用該證物致未斟酌，即與民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由不合，不得提起本件再審之訴。
(二)本件縱經斟酌系爭和解協議，亦不足動搖原確定判決之基礎，不能認為再審原告可受較有利益之裁判：
⒈按當事人提起再審之訴，以發現未經斟酌或得使用之證據為
理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限。倘該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判，即難認再審之訴為有理由（最高法院18年上字第710號判例意旨、81年度台上字第2727號裁判意旨參照）。
⒉再審原告雖主張：依系爭和解協議之前言D⑸段記載「鑒於
JORDAN法官于2009年12月10日做出第三個判決，判定…⑸若男方未能在28天內(2010年1月8日前)支付女方現金澳幣玖佰伍拾萬元，則昆士蘭州的總書記官應立即移除Chui-Tu CHIU（即邱垂土）與Yu-Lan CHIU在Trust House產權所設定的債權…」等語，再審被告顯已承認再審原告對Trust House產權有設定擔保之債權存在，此項文字記載顯與再審被告所引用澳洲法院判決中否定再審原告債權存在之理由相衝突，依和解協議第16點約定，應以和解協議所記載為準。可見系爭和解協議足以證明再審原告與邱獻章間之借貸關係確實存在，原確定判決以澳洲法院判決第32、34點及第142點據以認定再審原告與邱獻章間之借貸關係不存在，顯與和解協議衝突。系爭和解協議足以推翻原確定判決之認定，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之訴云云。惟此為再審被告所否認，並以上揭情詞置辯，經查：
①本院細譯系爭和解協議之內容（見本院卷第39-45頁），系
爭和解協議A-J項僅在說明再審被告與債務人邱獻章於99年4月1日成立系爭和解協議之緣由、動機、澳洲法院歷次判決要旨及事件經過情形，應屬渠等間成立和解協議內容之背景說明，尚非再審被告與邱獻章之實質和解內容。此觀系爭和解協議K項已記載「鑒於甲乙雙方（即邱獻章及再審被告）希望兩位子女不再受到傷害並保持家庭成員之間的未來和諧，同意以和解方式解決問題；因此，甲乙雙方就夫妻財產分配達成以下和解安排」，及上開內容之開頭均記載「鑒於…」等語益明，且此事實亦為再審原告所不否認（見本院卷第275頁），堪信為真正。且系爭和解協議D項⑸之內容，僅係兩造等人向澳洲法院提起夫妻財產分配訴訟，澳洲法院於2009年12月10日作成判決之摘要內容而已，並不涉及再審原告與邱獻章間系爭調解債權是否存在之認定，難謂再審被告已承認再審原告對於邱獻章有澳幣250萬元之借款債權存在，亦有澳洲法院2009年12月10日家事判決（案號：(P) BRF1286/2006）及其中文譯本附於系爭許可執行事件卷宗可資參照（見該案第一審卷宗第11-17、20-26頁）。而系爭和解協議D⑸段記載「若男方未能在28天內(2010年1月8日前)支付女方現金澳幣玖佰伍拾萬元，則昆士蘭州的總書記官應立即移除Chui-Tu CHIU與Yu-Lan CHIU在Trust House產權所設定的債權…」等語，至多僅能證明該信託房屋上有再審原告與其配偶邱玉蘭之權利設定存在，仍不足以證明再審原告與邱獻章間有澳幣250萬元之借貸關係存在。又系爭和解協議之K項第1-16點之約定條款，雖為再審被告與邱獻章於澳洲法院判決後，就夫妻財產分配達成之和解內容，但核其內容實與再審原告、邱獻章間有無系爭調解債權存否之認定無關，自難依上開和解協議之內容，認定再審原告與邱獻章間有澳幣250萬元之借貸關係存在，而不足以推翻原確定判決之認定。
②另原確定判決已綜合全案卷證資料，就認定再審原告與邱獻
章間應無澳幣250萬元之借貸關係，系爭調解債權並不存在等情，於判決理由㈡項詳敘其認定理由及依據，略載為「再審原告抗辯其於84年7月27日、8月1日、9月5日、11月3日依序匯款澳幣50萬元、20萬元、80萬元及100萬元，共澳幣250萬元予邱獻章一節，固據提出借款契約、匯款申請書及匯出匯款賣匯水單（以下合稱為匯款單）等件為證。惟該借款契約所載之借款人為DLJ公司，各該匯款又係再審原告匯款至其設於澳洲之銀行帳戶，自難僅憑匯款事實即認定再審原告貸與邱獻章澳幣250萬元及已為該借貸款項交付之事實。至再審原告及邱獻章於臺北地檢署101年度偵字第5623號偵查中，就貸與金錢之供述雖屬一致，但關於借款之時間、金額及請求邱獻章還款，再審原告卻均稱不記得，且邱獻章就借款保障之供述，亦與再審原告所辯顯有齟齬。且依擔任借款見證人之訴外人邱獻德（再審原告之子）於偵查中所稱，竟對借款契約之內容及再審原告是否交付借款等情竟毫無所悉。是該三人於偵查中所言，自難採為有利於再審原告認定之憑據。又澳洲家事判決第32點及第34點之記載、證人Warwick Jones之證詞，均不足以證明再審原告曾貸與並交付邱獻章澳幣250萬元，而該澳洲家事判決第142點更否認再審原告曾貸與邱獻章金錢。則再審原告就其抗辯與邱獻章間有借貸關係及已將借款交付之利己事實，未盡舉證之責而不足取，且調解之既判力並不及於調解當事人以外之第三人，不因該二人曾就系爭調解債權成立調解而有不同。再審原告之抗辯均不可採，其抗辯貸與邱獻章澳幣250萬元及已為借款交付之事實即難信為真正，因認其對邱獻章之系爭調解債權自屬不存在」等語，益見原確定判決並非單採澳洲家事判決第142點之內容而為認定（見本件前審一審卷第40頁背面、二審卷㈠第112頁）。故原確定判決經證據取捨後認定再審原告與邱獻章間之系爭調解債權不存在，核其認事用法尚無違誤，則系爭和解協議縱經斟酌，亦不足認定再審原告、邱獻章間之系爭調解債權存在，尚無法推翻原確定判決之認定，不能使再審原告受較有利益之判決。是再審原告主張原確定判決未經斟酌上開證物，具有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由云云，洵屬無據。
⒊再審原告雖另主張依系爭和解協議K項第1點、第16點約定，
已將邱獻章依澳洲法院判決所負金錢給付義務，變更以台灣10戶不動產為清償，並約定再審被告應終止在台灣執行系爭澳洲法院判決，且澳洲法院判決與和解協議衝突部分，應以和解協議規定為準。訴外人邱獻章已依和解協議之約定交付過戶文件及稅費700萬元，詎再審被告未依和解協議第11點、第12點約定辦理承擔借款債務手續，故意阻其條件之成就，再審被告依和解協議約定應終止在台灣執行澳洲法院之判決，亦即執行名義成立後，已有消滅或妨害債權人請求之事由發生，自不得再以系爭澳洲法院判決對邱獻章之財產為強制執行，亦不得提起分配表異議之訴，原確定判決如斟酌此項證據，足以動搖原確定判決，再審原告必可受較有利之判決云云。惟再審被告則以：邱獻章雖如期將700萬元本行支票交由陳佳瑤律師收執，然再審原告提出之申請書並未載明「完成不動產過戶後」等語，將使再審被告尚未取得不動產產權，即須負清償貸款責任，且無法就澳洲法院判決確認對邱獻章澳幣950萬元債權等現實取償，加上該申請書第六點已超脫和解協議對系爭不動產銷售取償之本旨，故就此內容不合理且未經再審被告先行確認之申請書，再審被告自然歉難配合簽字，是邱獻章並未將過戶相關文件簽署完竣，致未完成過戶手續，自無和解協議K⑽所謂「過戶完成後，女方同意承擔清償富邦銀行上述貸款餘額的義務」；且當時邱獻章並未將該1,400萬元本行支票交予臺北富邦銀行收執，致10戶不動產之強制執行程序未被撤回，部分不動產甚遭拍定執行，邱獻章未依約支付1,400萬元給臺北富邦銀行，自未盡和解協議K項第11、12點之義務，伊並未以不正當手段阻止系爭和解協議約定之成就。邱獻章既未如期完全確實履行和解協議之義務，再審被告未獲澳洲法院判決中其對邱獻章債權之清償，亦未獲上開10戶不動產之代物清償，自無須終止在臺灣執行澳洲法院判決，再審被告提起分配表異議之訴，應屬適法等語置辯。經查：
①按強制執行，依假扣押、假處分、假執行之裁判及其他依民
事訴訟法得為強制執行之裁判名義為之，強制執行法第4條第1項第2款定有明文。對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人，應合併其執行程序，並依前二條之規定辦理，強制執行法第33條定有明文。此項規定，於假扣押之執行，非不得準用（最高法院98年度台抗字第907號裁判意旨參照）。查再審被告係以系爭假扣押裁定為執行名義，分別於100年9月8日、100年10月17日供擔保後，當日具狀聲明參與系爭執行事件之分配（即714號假扣押執行事件、825號假扣押執行事件），此為兩造所是認（見不爭執事項㈣），並經本院調閱上述系爭執行事件卷宗、假扣押執行事件卷宗核對無誤。是再審被告本於系爭假扣押裁定為執行名義，在系爭執行事件聲明參與分配，於法洵無違誤。
②次按，假扣押之裁定，係債權人就金錢請求或得易為金錢請
求之請求，認有日後不能強制執行或甚難執行之虞，欲保全強制執行，以釋明原因或供擔保為條件，請求法院就本案請求裁定准許暫時強制執行。故假扣押裁定雖為執行名義，但其性質僅係保全執行，不生確定請求權本身之效力，且依強制執行法第133條規定，因執行假扣押收取之金錢，及依分配程序應分配於假扣押債權人之金額，應提存之。是假扣押債權人之權利存否倘有爭執，應待其本案請求經法院實質審查裁判後始能確定。本案訴訟苟未繫屬，債務人即得依民事訴訟法第529條第1項規定，聲請法院命債權人於一定期間內起訴，以確定實體上之權利義務是否存在，債務人非無抗辯之機會。況依民事訴訟法第530條第1項規定，假扣押之原因消滅或其他命假扣押之情事變更者，債務人亦得聲請撤銷假扣押裁定。故對於假扣押裁定已不得依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴。又假扣押裁定執行事件，既為保全執行程序，不生確定請求權本身之效力，債權人非於本案請求經法院裁判確定後，並聲請本案執行時，實無從為終局之執行。是以債務人或其他執行債權人對於假扣押債權人之權利存否縱有爭執，在撤銷假扣押裁定前，自不容任意否認其效力。查再審原告雖主張再審被告依和解協議K項第1、16點之約定，應終止在台灣執行澳洲法院之判決，不得對邱獻章之財產聲明參與分配云云。惟再審被告既非以系爭澳洲法院判決為執行名義，而係以系爭假扣押裁定為執行名義聲明參與分配，自與再審被告得否依澳洲法院判決在台灣對邱獻章之財產聲明參與分配及提起分配表異議之訴一事無關。且假扣押之執行係屬保全執行程序，並不生確定實體上之權利義務之效果，再審原告就再審被告得否本於澳洲法院判決為強制執行乙事縱有爭執，再審被告仍可本於假扣押裁定在系爭執行事件聲明參與分配，以保全其權利之實現，且其以假扣押債權人之身分提起分配表異議之訴，亦屬適法。再審原告主張上情尚有誤會，自難採取。故原確定判決縱使斟酌系爭和解協議，亦難認再審被告不得提起本件分配表異議之訴，此不足以動搖原確定判決之基礎，亦不合於民事訴訟法第496條第1項第13款規定之要件。
③此外，再審被告就系爭澳洲法院判決已向臺北地院請求許可
強制執行，債務人邱獻章於系爭許可執行事件亦與再審原告為相同之抗辯，認其已依約履行系爭和解協議，惟因再審被告拒絕配合向富邦銀行辦理相關手續，再審被告係以不正當方法阻止和解協議約定之成就，依民法第101條第1項規定，視為條件已成就，依系爭和解協議K項第16點約定，不得再依系爭澳洲法院判決為強制執行並請求認可執行云云。惟債務人邱獻章所為上開抗辯已為該法院所不採，並於100年3月23日判決再審被告勝訴，許可系爭澳洲法院判決得在中華民國為強制執行，並於同年11月28日確定在案，已如前述。又依系爭和解協議K項第16點約定「16.澳洲布里斯本家事法院案件編號(P) BRF1286/2006由JORDAN法官2008年11月27日、2009年11月16日、12月10日做出的判決與COUTTS書記官2010年2月9日做出的判決，仍然有效。判決書中與本協議衝突的部分，以本協議規定為準。在男方如期完全確實履行本協議的義務後，女方亦同意終止在澳洲及臺灣執行澳幣玖佰伍拾萬元（A$9,500,000）的判決(包含對判決書上的全部被告)。雙方就已經訴訟過的訴由，不得另行提起訴訟。」等語，可見依系爭和解協議之約定，澳洲法院判決並非無效，且系爭和解協議既為再審被告與邱獻章間之約定，其效力自不及於再審原告或第三人。況按，民法第101條第1規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」依此規定，足見除須有故意促其條件不成就之行為外，尚須該行為為不正當，始得視為條件已成就。查系爭和解協議未能依約完全履行，究應可歸責於何方，再審被告與債務人邱獻章前於系爭許可執行事件已各執一詞，並經再審被告抗辯如上，已難遽認再審被告有以不正當行為阻止系爭和解協議約款之成就。又縱再審被告與債務人邱獻章嗣於99年4月1日另行成立系爭和解協議，雙方亦依約完全履行，而應終止在台灣執行系爭澳洲法院判決，不得再對邱獻章之財產為強制執行。亦即於執行名義成立後，有無消滅或妨害債權人請求之事由發生之情事，倘對此有所爭執，亦應提出異議之訴以為解決，在法院宣告排除系爭澳洲法院判決暨許可執行判決之效力前，不容任意否認系爭澳洲法院判決之執行力，附此敘明。
六、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1項第13款之再審事由，提起本件再審之訴，求為廢棄原確定判決，並駁回再審被告之訴，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件再審之訴無理由，依民事訴訟法第505 條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞法 官 陳章榮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
書記官 吳欣彥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。