臺灣高等法院民事判決 104年度重再字第40號再 審 原告 沈清志
張芷帆共 同訴訟代理人 陳建州律師再 審 被告 梁玉峯訴訟代理人 李銘洲律師上列當事人間所有權移轉登記再審之訴事件，再審原告對於中華民國104年6月30日本院103年度重上字第780號確定判決提起再審，本院於民國105年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由再審被告前訴請再審原告沈清志應將坐落於宜蘭縣○○鄉○○
段○○○○號土地（重測○○○鄉○○○段寶斗厝小段23地號）及其上同段98建號（重測○○○鄉○○○段寶斗厝小段455建號，上開土地房屋合稱系爭房地）移轉登記予再審原告張芷帆後，張芷帆再移轉登記予訴外人張子健（下稱前案），經臺灣宜蘭地方法院以民國102年度重訴字第62號判決再審原告敗訴，再審原告不服提起上訴，本院以103年度重上字第780號判決駁回其上訴（下稱原確定判決），再審原告不服提起上訴，最高法院於104年10月28日以104年度台上字第2063號裁定駁回之，並於同年11月12日將該裁判書送達於再審原告，業據本院調閱上開卷宗查明無誤。再審原告於104年12月11日提起本件再審之訴，經核即與民事訴訟法第500條第1、2項規定相符，先予敘明。
再審原告主張：
㈠張芷帆與其姐張芷珮（下合稱張芷帆等2人）於90年間合夥出
資，以系爭房地經營噶瑪蘭大飯店，取得營業執照，由主要執行合夥事務之張芷珮登記為飯店負責人，後於94年6月8日改由張芷帆為主要執行合夥事務人，變更登記為飯店負責人，而張芷帆等2人之父親即訴外人張子健僅為飯店經理人；又張芷珮與沈清志約定由沈清志於法院拍賣程序承購並登記為系爭房地所有權人，惟係以噶瑪蘭大飯店名義以及張芷珮支付保證金115萬8000元、200萬元，之後亦係由張芷帆等2人負責繳交系爭房地之銀行抵押貸款本息，張芷珮既有出資而非單純出名，其就系爭房地即非毫無權利。故原確定判決認張子健為噶瑪蘭大飯店之真正負責人，以及張子健與張芷珮間、張芷珮與沈清志間就系爭房地有借名登記關係，張子健為系爭房地之實際權利人，已違背最高法院43年台上字第601號判例意旨：「商號與其主人既屬一體」，且就認定借名登記成立之要件亦有違誤。又再審被告於前案並未主張張子健與張芷帆間就系爭房地有借名登記之法律關係，遑論代位張子健終止該法律關係，原確定判決所認再審被告代位終止張子健與張芷帆間就系爭房地之借名登記契約，再輾轉代位終止張芷帆與沈清志間就系爭房地之借名登記契約，顯與卷內所存訴訟資料不符，與最高法院60年台上字第2085號判例意旨：「民事訴訟法除別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果。原審就當事人未主張之事實依職權斟酌，顯有認作主張之違法情形」有悖。而再審原告於前案已提出噶瑪蘭國際度假村公寓大廈管理委員會93年12月28日執行異議狀、訴外人李阿茂所出具之101年3月29日證明書以及現場照片等，以證明邦聯公司早於87年間即已完成游泳池、餐廳、推桿練習場、迴廊、廁所、出入口、環境綠化工程等公共設施，足證噶瑪蘭大飯店於另案強制執行程序所稱該飯店於89年6月10日出資進行施工裝潢等建物、基地造景與綠美化工程支出工程費用164萬元，應已包含邦聯公司於87年間即已完成之上開公共設施費用，惟原確定判決仍認再審原告並未舉證證明該筆164萬元工程費用已由邦聯公司支付，亦屬有上開認作主張之違法情形。且原確定判決逕自變更兩造於事實審所攻擊防禦之爭點為「張子健與張芷帆就系爭房地是否有借名登記關係」，而未於言詞辯論期日令兩造當事人就上開爭點有陳述意見之機會，依最高法院43年台上字第12號判例意旨：「民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長(或獨任推事)因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令」，原確定判決即屬違反闡明義務。原確定判決有前開適用法規顯有錯誤之情，已符民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由。
㈡原確定判決復以張子健於台灣宜蘭地方法院100年度訴字第516
號（下稱516號)刑事偽證案件陳稱其係於張芷珮結婚後才把噶瑪蘭大飯店負責人移轉給張芷帆等語，認張子健可自行決定噶瑪蘭大飯店之商業登記負責人名義，惟張子健於該案係證稱張芷珮因為要結婚，故張芷珮才將噶瑪蘭大飯店資產與負責人名義移轉予張芷帆，此有上開刑事庭錄音光碟與譯文可證；又再審原告亦發現林務局農林航空測量所87年6月18日空照圖，該圖可證噶瑪蘭大飯店迴廊部份工程於斯時已興建完成，應屬邦聯公司所出資興建，符合同法條項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審事由。
㈢原確定判決具上開民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定之再審事由，爰聲明：⒈原確定判決及第一審判決均廢棄。
⒉上開廢棄部份，再審被告在第一審之訴駁回。
再審被告則以：原確定判決認噶瑪蘭大飯店雖先後以張芷珮、
張芷帆名義登記為商號負責人，惟依再審原告所提事證，其主張張芷帆等2人共同合夥出資經營噶瑪蘭大飯店，張子健僅為飯店經理人，尚非可採；復依張子健為取得噶瑪蘭大飯店所使用之系爭房地，主動洽商沈清志出面承購系爭地，復為籌措資金，與沈清志共同借貸向訴外人鄭明鴻借貸1100萬元，並簽發同額本票以為擔保等事證，認張子健始為該飯店之實際經營者，經核均無再審原告所稱適用法規顯有錯誤之情。而再審被告確已主張代位張子健終止其與張芷帆或張芷珮間就系爭房地之借名登記契約，原確定判決於取捨證據後，就噶瑪蘭大飯店之出資與興建過程等所為事實上認定，自與適用法規顯有錯誤無涉。又再審原告所提之錄音光碟與譯文，以及空照圖，均係於前案訴訟即已存在之證物，再審原告並無不知其證物或有不能使用該證物之情，即與民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由，不相符合等語，資為抗辯，聲明：再審之訴駁回。按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴，民事
訴訟法第496條第1項第1款有明文規定，所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內，亦即須確定判決依其所認定事實，而有違背法規或現存判例解釋之情形，始克相當。經查：
㈠再審原告雖指稱原確定判決認張子健為噶瑪蘭大飯店之真正負
責人，並為系爭房地之實際權利人，適用法規顯有錯誤云云，惟查：
⒈原確定判決認定：再審被告輾轉受讓而為張子健之債權人，現
尚有8984萬6065元本息未獲清償，噶瑪蘭大飯店係於88年8月20日設立之獨資商號，張芷珮以噶瑪蘭大飯店名義與沈清志成立借名契約，簽訂協議書（下稱系爭協議書），借用沈清志名義購入系爭房地，供噶瑪蘭大飯店餐廳及櫃臺等所用，後該飯店登記負責人變更為張芷帆，張芷帆繼受該借名契約，系爭房地亦仍繼續供噶瑪蘭大飯店使用，而依沈清志之陳述，其與張子健就系爭房地之借名契約內容已協商完成後，方由張芷珮以噶瑪蘭大飯店名義與沈清志訂立協議書，借用沈清志名義購得系爭土地；又張子健為取得噶瑪蘭大飯店所使用之系爭房地，不惟主動洽商沈清志出面行使優先承買權，並進而與沈清志共同向他人借貸所需之承買費用；復依張子健於另案民事事件與刑事案件所陳，以及李阿茂於張子健、張芷珮所涉偽證刑事案件審理中所為證詞，堪認噶瑪蘭大飯店係由張子健利用其原擔任邦聯建設總經理之關係，回租噶瑪蘭渡假村之房屋而為經營，且自該飯店籌設開始，即係以其自有資金維護飯店相關設備、支付噶瑪蘭渡假村社區管理委員會之回饋金；再依張芷帆於所涉刑事竊盜案件偵查中自承伊僅係噶瑪蘭大飯店之登記負責人，該飯店實際上係由伊父親張子健在負責，以及張子健於同案自陳：噶瑪蘭大飯店之負責人為其子張芷帆，實際經營人為伊本人，復於刑事偽證案件審理中稱：到了張芷珮結婚後，伊才把負責人移轉給張芷帆，堪認張子健得自行決定噶瑪蘭大飯店之商業登記負責人名義，為實際經營噶瑪蘭大飯店之真正負責人。再審原告雖稱噶瑪蘭大飯店係由張芷帆等2人共同出資而合夥經營，惟此與噶瑪蘭大飯店係登記獨資商號不符，且其等就出資情形所述先後迴異反覆，亦與張芷珮前開偽證刑事案件中所陳互為矛盾；另張芷帆等2人於該飯店設立時，為未成年人，申請設立時，亦僅張芷珮甫為成年，衡情難認其等當時有足夠之工作收入及資金設立並經營飯店；而再審原告猶謂噶瑪蘭大飯店相關工程之施工費用前亦已由邦聯公司支付云云，惟噶瑪蘭大飯店曾於強制執行程序於93年2月10日具狀陳報該飯店於89年間進行基地造景與綠美化等工程，共支出工程費用164萬元，並有估價單可憑，再審原告又未能舉證以實其說。
而該飯店既先後以張芷珮、張芷帆之名義登記為商號負責人，對外往來文件及金融帳戶往來於形式上自需配合所登記負責人之名義行之，尚難據以憑認張芷帆等2人為真正之出資經營者（見原確定判決8-11頁）。且張子健於刑事偽證案件亦陳稱：
伊因積欠債務，土地均被銀行拍賣，且信用已有問題而無法擔任公司或行號的負責人等語，堪認張子健係為免遭債權人追償，乃借用張芷珮名義成立噶瑪蘭大飯店而為經營，且張子健既係基於取得系爭房地以為其出資經營之噶瑪蘭大飯店所使用之目的，與沈清志就借名契約內容已協商完成後，由張芷珮以噶瑪蘭大飯店名義與沈清志訂立系爭協議書，借用沈清志名義取得系爭土地，張子健並進而與沈清志共同向他人借貸所需之承買費用，足認張子健就系爭房地仍由自己保有完全之管理、處分、使用之權，張芷珮、沈清志分別僅係單純出名協議及登記，張子健與張芷珮間及張芷珮與沈清志間就系爭房地分別成立借名登記契約，而張芷帆既受張子健之指示擔任噶瑪蘭大飯店之登記負責人，則其因此繼受上開張芷珮分別與張子健、沈清志間之借名契約。從而，再審被告依民法第242條及借名契約終止後之法律關係，代位請求沈清志經系爭房地所有權移轉登記予張芷帆，及張芷帆將系爭房地所有權移轉登記予張子健，為有理由等情，維持第一審所為再審原告敗訴之判決，駁回其上訴（見原確定判決第11-12頁）。
⒉再審原告所指原確定判決未審酌張芷珮亦有出資，且與張芷帆
先後登記為負責人，卻逕認張子健為系爭房地實際權利人而依其所舉之上開噶瑪蘭國際度假村公寓大廈管理委員會93年12月28日執行異議狀、訴外人李阿茂所出具之101年3月29日證明書以及現場照片等，已可證噶瑪蘭大飯店於89年間支出之工程款164萬元，部分工程款已由邦聯公司支付云云，核其性質應屬原確定判決取捨證據、調查證據及認定事實是否妥適之問題，揆諸上開說明，即非屬民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。而最高法院43年台上字第610號判例旨在說明獨資商號於訴狀之當事人記載方式及其當事人能力，尚與本件原確定判決係就實際出資經營者之認定有間。
㈡又前案第二審言詞辯論期日，再審被告已稱「（審判長問：代
位張子健終止借名契約之客體為何？）本件不是要主張終止噶瑪蘭大飯店獨資商號的借名契約，...本件是主張張子健與張芷帆或張芷珮之間就系爭不動產有借名契約存在」，審判長嗣後提示全案卷證予兩造，詢問兩造有何意見？兩造均稱如歷次書狀所載無其他主張及舉證，並就調查證據之結果為辯論（本院103年度重上字第780號卷二第258頁及反面），是再審原告指稱再審被告於前案並未主張張子健與張芷帆間就系爭房地有借名登記之法律關係，亦未主張代位張子健終止借名契約，且前案第二審審判長未於言詞辯論期日令兩造當事人就上開爭點有陳述意見之機會，原確定判決係就當事人未主張之事實依職權斟酌云云，均難謂有據。再審原告指稱原確定判決違反最高法院60年台上字第2058號判例、43年台上字第12號判例與關於闡明權之規定，屬適用法規顯有錯誤云云，顯非有據。
復按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審
之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款亦有規定。所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。而依民事訴訟法第496條第1項第13款規定得提起再審之訴，除當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理。再審原告雖指稱原確定判決誤解張子健於刑事偽證案件所為證詞內容，而認張子健可自行決定噶瑪蘭大飯店之商業登記負責人名義，其之後亦發現林務局農林航空測量所87年6月18日空照圖，可證噶瑪蘭大飯店迴廊部份工程於斯時已興建完成，應屬邦聯公司所出資興建，故上開刑事庭錄音光碟與譯文、空照圖應得作為依民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由云云，並提出錄音光碟與譯文、空照圖為證（本院卷第28-30頁），惟查：
㈠再審原告已於前案指稱該516號刑事偽證案筆錄雖載張子健稱：「....到了張芷珮結婚之後，我才把負責人移轉給張芷帆。
那時候是張芷珮是在準備結婚的時候，我才把負責人移交給她弟弟....」，惟張子健於該段陳述中並未說上開兩個「我」字，此為筆錄誤載，可調閱法庭錄音數位檔案等語（前案卷第230頁），可知再審原告於前案已知有此證物，且得使用之，並提出抗辯，而原確定判決除上開張子健之陳述以外，尚依再審原告、張芷珮陳述等其餘證據，認張子健為實際經營噶瑪蘭大飯店之真正負責人，並已敘明因事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨所提證據，經核均不足以影響審斷之判決結果，爰不再予逐一論述，況依再審原告所提錄音譯文內容（本院卷第29頁），實無從遽認張子健非實際經營噶瑪蘭大飯店之真正負責人，是以再審原告雖提上開錄音光碟與譯文，亦難認屬民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由。
㈡張芷帆已陳稱於前案事實審言詞辯論終結前即已發現該空照圖
，惟疏未提出等語（本院卷第46頁反面），可見該空照圖實屬前案事實審言詞辯論終結前已存在之證物，並為再審原告所知悉且無不能使用之情。是再審原告復行提出上開證物，主張符合民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由，揆諸上開說明，即屬無據。
綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1
項第1款、第13款規定之再審事由，不足為採，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料
，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 呂淑玲法 官 匡 偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。