臺灣高等法院民事判決 104年度重勞上字第30號上 訴 人 馮友孚訴訟代理人 蔡茂松律師
林思勻律師黃啟銘律師被上 訴 人 華碩電腦股份有限公司法定代理人 施崇棠訴訟代理人 黃志文律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國104年6月23日臺灣士林地方法院102年度重勞訴字第17號第一審判決提起上訴，本院於105年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項前段定有明文。查本件上訴人原上訴請求：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡至㈣項之訴部分廢棄；㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在；㈢被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）14萬7,970元及自民國102年8月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣被上訴人應自102年9月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月5日給付上訴人15萬8,175元，及各期給付分別自該月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第63、110頁），嗣於本院審理中減縮上訴聲明第㈢項利息起算日自102年9月6日起算、第㈣項薪資金額為15萬5,583元、給付日期為自每次月5日（見本院卷二第70頁），是依上說明，本院就上訴人撤回上訴部分，毋庸審究，合先敘明。
二、上訴人主張：伊自95年2月13日起受僱於被上訴人擔任資訊部人員，惟被上訴人人資部門主管吳崇文竟於102年8月2日代表被上訴人通知伊，以伊於輔佐網前科技有限公司（下稱網前公司）對和碩聯合科技股份有限公司（下稱和碩公司）提起智慧財產法院（下稱智財法院）101年度民著訴字第39號侵害著作權等事件（下稱系爭智財訴訟）中，將被上訴人使用中之eRMA電腦程式原始碼（下稱eRMA原始碼）燒錄為光碟，並編號為原證44（下稱系爭原證44原始碼）；及伊任職於被上訴人處所取得、為被上訴人使用中之97年eRMA教育訓練光碟（下稱系爭eRMA教育光碟）提出，作為網前公司證明其於該訴訟主張之證物等情，因而認伊洩漏被上訴人公司機密，違反被上訴人工作規則（下稱系爭工作規則）第8條第6款、兩造簽立之服務及保密合約書（下稱系爭保密合約）第5條約定，依系爭工作規則第20條第4款規定將伊解僱，而終止兩造間勞務契約（下稱系爭終止行為）。然伊職務上無從接觸被上訴人使用之eRMA原始碼，亦未曾交付被上訴人之eRMA原始碼予網前公司；系爭原證44原始碼乃網前公司於93年開發出eRMA原始碼，移交被上訴人使用後，陸續至97年間網前公司修改交付被上訴人使用而存檔於網前公司之eRMA原始碼，網前公司自行提出於系爭智財訴訟作為證據，與伊無關。且被上訴人使用中之eRMA原始碼，於被上訴人內為公開資訊，並非機密電腦程式著作；至系爭eRMA教育光碟則為和碩公司員工所創作，其著作權非屬被上訴人所有，更非被上訴人公司機密，難認伊有洩漏機密之違規情事，縱屬違規，亦無從認情節重大。是被上訴人系爭終止行為，不符勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4、5款規定及解僱最後手段性原則，顯係違法，兩造間勞務契約仍繼續存在。而上訴人於102年8月2日遭被上訴人為系爭終止行為時係擔任經理乙職，前6個月之每月平均工資為15萬8,175元，且伊已於102年8月7日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解（下稱系爭調解），並對被上訴人表示欲提供勞務，惟調解不成立，屬可歸責被上訴人事由而受領勞務遲延，伊自得請求被上訴人給付自102年8月3日起至同年月31日止之薪資14萬7,970元本息及自102年9月1日起至伊復職之日止，每月薪資15萬8,175元本息（下合稱系爭薪資本息）。爰依兩造間勞務契約，求為：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應給付上訴人14萬7,970元及自102年8月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應自102年9月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月5日給付上訴人15萬8,175元，及各期給付分別自該月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣上述第㈡、㈢項聲明，願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起部分上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢、㈣項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢被上訴人應給付上訴人14萬7,970元及自102年9月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣被上訴人應自102年9月1日起至上訴人復職之日止，按月於每次月5日給付上訴人15萬5,583元；及各期給付分別自該月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈤上述第㈢、㈣項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人在系爭智財訴訟審理期間，接獲智財法院102年6月28日函（下稱系爭智財法院公函）及檢送系爭原證44原始碼、系爭eRMA教育光碟，要求被上訴人查覆是否為被上訴人於97年所使用之eRMA軟體程式碼及eRMA教育光碟等情，被上訴人遂於102年7月31日召開會議（下稱系爭會議）調查，經上訴人於會議中表示確有將被上訴人使用中之eRMA原始碼及系爭eRMA教育光碟，於系爭智財訴訟提出作為證明網前公司主張和碩公司侵害其著作權之證據；且網前公司之現任負責人謝怡銘為上訴人之配偶，上訴人及謝怡銘均為網前公司股東，上訴人並曾於網前公司任職，上訴人就網前公司與和碩公司間之系爭智財訴訟有利害關係。是上訴人利用其於被上訴人之職務可接觸被上訴人內部使用中之eRMA原始碼，未經被上訴人授權而將屬被上訴人內部機密之eRMA原始碼即系爭原證44原始碼與系爭eRMA教育光碟洩漏予同為電腦軟體廠商之網前公司，並由網前公司持向智財法院作為其所提系爭智財訴訟之證據，業已違反系爭工作規則第8條第6款、系爭保密合約第5條約定，並有悖於其對雇主即被上訴人之忠誠義務，破壞兩造間之信賴關係，復對被上訴人造成損害，核屬情節重大，顯難期被上訴人以解僱以外手段懲處上訴人，則被上訴人依系爭工作規則第20條第1項第4款將其解僱，而終止兩造間勞務契約，自符合勞基法第12條第1項第4、5款規定及解僱最後手段性原則。又被上訴人係於102年7月5日收受系爭智財法院公函，並檢視該函所附原證44、46光碟後，方知被上訴人之機密資訊eRMA程式碼及系爭eRMA教育光碟遭洩漏，並於102年7月31日系爭會議中與上訴人進行會談，經上訴人承認為其所洩漏，被上訴人即於102年8月2日為系爭終止行為，自未逾勞基法第12條第2項所定30日之除斥期間。末倘認兩造間勞務契約仍存在，惟被上訴人所發放之獎金僅給予發放日在職之員工，為具有勉勵恩惠性質之給與，非勞工工作給付之對價，並非工資，上訴人列為計算工資之項目，顯屬無據；另亦應扣除上訴人自被上訴人離職後至他處服勞務獲取之收益等語置辯。被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第110頁反面、第130至132頁、第183頁）㈠上訴人自95年2月13日起受僱於被上訴人擔任資訊部人員，
，至102年8月2日上訴人離職時係擔任經理一職，每月基本月薪為9萬500元，約定次月5日發薪，用以支付上一月份之薪資，而屬後付制。
㈡上訴人自95年2月13日起至102年8月2日止，每月月薪均為9
萬500元，其中包含伙食津貼1,800元；另於102年6月5日端午節領取被上訴人發放基本月薪1/2即4萬5,250元之端午節獎金；102年7月26日發放績效獎金30萬元，是上訴人於被上訴人為系爭終止行為前6個月，所領取之月薪加獎金共計88萬8,250元。被上訴人上開獎金僅給予發放日在職之員工，被上訴人曾將此規定以電子郵件通知上訴人並予以公告。
㈢被上訴人於102年8月2日為系爭終止行為時，開立予上訴人
之服務證明書記載上訴人服務部門為電腦中心，服務時間為95至102年，離職時職稱為專業經理。依被上訴人組織系統圖所示，上訴人所屬部門「電腦中心」為被上訴人常態組織內部門，其上有執行長、副董事長、董事長。上訴人並不負擔經營盈虧，非為自己之營業勞動，關於業務之執行，亦須服從上級主管之指示及遵守系爭工作規則，故上訴人並非被上訴人依公司法所置之委任經理人。
㈣系爭工作規則已經主管機關臺北市政府於95年准予核備，其
內容有增刪修改時，被上訴人均會將該等修正規則公告於布告欄；系爭工作規則最新版本並持續放置於被上訴人內部網站，上訴人均可隨時閱覽。
㈤和碩公司（英文名稱為「Pega」）係97年自被上訴人分割而
獨立成立之公司，原由被上訴人公司持股100%，後持股持續降低，兩家公司為公司法上之關係企業，惟自99年6月1日起，因被上訴人持股降到24%以下，故自斯時起，已不符合公司法關係企業之定義。
㈥上訴人自90至93年間曾任職網前公司。網前公司於90年至92
年間，曾為被上訴人開發名為eRMA系統之電腦軟體，雙方並因此簽訂有軟體開發承攬合約（下稱系爭開發合約），依系爭開發合約第2條第1項約定，網前公司所開發之上開eRMA系統軟體（下稱系爭網前主張eRMA軟體）著作權，歸網前公司單獨所有，但被上訴人及其現在或將來之關係企業（依公司法第369條之1之定義）得無償複製、改作、使用該軟體。其後，網前公司即於93年依約開發出系爭網前主張eRMA軟體並交付被上訴人完成履約（下稱系爭交付軟體）。而網前公司於系爭智財訴訟中，亦主張：系爭交付軟體程式碼即為該訴訟中，網前公司提出之原證40光碟所載（下稱系爭網前提出原證40軟體）程式碼編譯而成之eRMA軟體；系爭原證44原始碼與系爭交付軟體即系爭網前提出原證40軟體內容相同或相似等情。
㈦智財法院於系爭智財訴訟審理中曾以系爭智財法院公函檢送
系爭原證44原始碼、系爭eRMA教育光碟予被上訴人，請被上訴人查覆：一、系爭原證44原始碼是否為被上訴人97年所使用之eRMA原始碼；二、系爭eRMA教育光碟是否為被上訴人97年eRMA教育訓練光碟。系爭智財訴訟業於103年4月24日判決網前公司敗訴，網前公司不服提起上訴，亦經智財法院於104年12月3日以103年度民著上字第12號判決上訴駁回，網前公司復提起第三審上訴，現由最高法院審理中。
㈧被上訴人所使用之eRMA原始碼均置於其電腦中心（MIS）內
網之伺服器（CVS-server）。如欲取用程式碼，須：⑴使用帳號、密碼先登入被上訴人內網，且非經被上訴人給予帳號、密碼予以授權者無法登入；⑵載入相關網路位址，並輸入另外之帳號、密碼（與登入內網之帳號、密碼不同），登入內網伺服器（CVS-Server）資料庫目錄清單以取得程式碼。
內網伺服器（VPN intranet非CVS）之帳號、密碼非由電腦中心管控，但CVS伺服器是電腦中心管控。CVS伺服器進入需要被上訴人授權。上訴人於被上訴人公司之職務確實有主管名為eRMA軟體之內容，並指導下屬來修正eRMA軟體。上訴人任職被上訴人期間曾使用其配發之電腦。
㈨網前公司之現任負責人為上訴人配偶謝怡銘，上訴人岳母亦
為網前公司之經理人；上訴人及謝怡銘自網前公司設立之初即90年間至今，均為該公司之股東。上訴人嗣於91年間，並承受另外3名股東之出資，且於網前公司93年1月7日增資100萬元、93年1月29日增資100萬元，上訴人均參與增資。網前公司於93年1月29日增資後，上訴人對網前公司有120萬元之出資，占該公司250萬元資本額之48%，迄今仍持有該出資額。
㈩被上訴人人資長吳崇文於102年7月31日召開系爭會議，參加
者至少有上訴人、吳崇文、郭文慶、關麗美，目的為討論網前公司與和碩公司間著作權爭議及系爭智財法院公函事宜，並製有系爭會議紀錄。
eRMA軟體系統係用以處理產品返修、返退流程之電子系統，
可用以處理終端消費者、代理商、經銷商請求維修、退貨時，被上訴人之檢測、維修、換料、入庫、出貨等流程所使用之電腦程式。單純原始碼或程式碼或電腦軟體，若未輸入上開消費者等資訊以前，本身無相關客戶或消費者資料。
五、上訴人主張：被上訴人於102年8月2日以伊於系爭智財訴訟中因輔佐網前公司，向智財法院提出被上訴人使用中之系爭原證44原始碼及系爭eRMA教育光碟，作為網前公司證明其於該事件主張之證物，係洩漏被上訴人公司機密，並違反系爭工作規則第8條第6款及系爭保密合約第5條約定，而依系爭工作規則第20條第4款規定將伊解僱，然被上訴人系爭終止行為不符勞基法第12條第1項第4款規定及解僱最後手段性原則，顯係違法，兩造間勞務契約仍繼續存在，伊業以系爭調解向被上訴人表示提出勞務遭拒，被上訴人受領勞務已陷遲延，爰依兩造間勞務契約，請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人並應給付伊系爭薪資本息等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲審酌分述如下：
㈠上訴人是否有違反系爭工作規則第8條第6款及系爭保密合約
第5條約定？
1.依系爭工作規則第8條第6款約定：「員工有絕對保守公司機密之義務，禁止未經公司授權，向外界提供或揭露機密資料。嚴禁以機密或內幕消息謀取個人利益，或嘉惠他人、傷害他人。」等語（見原法院102年度士勞簡字第18號卷〈下稱士簡卷〉第8頁）；又系爭保密合約其前言記載：「緣甲方（按即上訴人）同意為乙方服務（按即被上訴人）…，並保守乙方及其關係企業之營業秘密…」、第1條則約定：「營業秘密：本合約所稱營業秘密係指甲方於受僱期間所創作、開發、收集、取得、知悉或經乙方或其關係企業之一切商業上、技術上、法律上、生產上尚未公開或無意公開之秘密，而不論其是否為：（A）乙方或其關係企業所自行開發（B）以書面為之（C）已完成或再修改（D）可申請專利、商標、著作權或積體電路佈局等權，例如（包括但不限於下列項目）：⑴生產方法、行銷技巧、採購資料、訂價資料、訂價政策、估價程序、財務資料、顧客資料、供應商、經銷商之資料及其它與乙方營業活動及方式有關資料。⑵各發展階段之電腦軟體及所有相關之資料。⑶發現、概念、構想、構圖、產品規格、流程圖、製程、流程、模型、半導體晶片以及專門技術。⑷乙方依約或法令對第三人負有保密責任之第三人之營業秘密。(E)為過期或仍有效之各種契約及其相關文件。」、第5條約定：「保密義務：⑴甲方同意採取必要措施維護於受僱期間所知悉或持有之營業秘密，以保有其機密性，除非職務之正常使用外，非經乙方事前書面同意，不得洩漏、告知、交付或移轉於第三人，或對外發表，或為自己或第三人使用、利用該營業秘密。」等語（見原審卷一第25頁）。再按本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者，營業秘密法第2條亦定有明文。查：
⑴稽諸證人即被上訴人員工關麗美證述：因系爭智財法院公函
檢附有系爭原證44原始碼光碟片，並詢問伊公司該光碟片內燒錄之原始碼是否為97年被上訴人公司版本，伊請同仁去查，發現該原始碼版本裡有98至101年伊公司修改的部分，然後也擷取出這些都是97年後被上訴人公司修改的紀錄，並將其列印出來，其上欄位記載File是指程式碼檔案名稱，Line#則是代表被上訴人公司同仁在97年後的註解，Line#下的數字則是代表該行有被上訴人公司同仁註記，File size是程式檔案的大小，Line是註解內容，例如該紀錄第一行的begi
n modify 2008.05.26 by Brian，就是指被上訴人員工劉允豪在97年5月26日有改這個程式，他開始放註解等語（見原審卷二第80頁反面至82頁）；又證人即曾任職網前公司及被上訴人公司之前員工陳岡志亦證稱：伊於94年間任職被上訴人處，並擔任eRMA系統之高級工程師，當時eRMA系統乃網前公司所開發，並交給被上訴人公司，被上訴人公司在此基礎上自己再作開發，且有一直對eRMA軟體進行修改，至修改比例很難說明，依據被上訴人公司的需求，其等是不斷在修改，而所謂修改，在一個原始程式碼中，如以修改幾行、刪除幾行或新增的部分，就系統完整性來說，原來的程式碼是必須要存在的，整個系統才能運作，即如當初網前公司寫的核心部分，是不能被動的，原則上跟核心有關的部分不行，但有些新增的部分，只要跟核心無關的，即不影響，嗣伊於99年再度掌管eRMA系統時，eRMA系統仍看得到91至92年網前公司所屬工程師名字，及當初所開發的原始碼（source code），而伊在網前公司任職時即91至92年間，曾參與開發eRMA軟體，故亦看到過伊名字在上面，該eRMA軟體網前公司於92年開發完後即交給被上訴人公司使用，一直至伊97年離職為止及離職後，被上訴人均不斷再修改與新增，且就伊所知，92年網前公司將所開發之eRMA軟體交付被上訴人後，直到97年甚至之後，除被上訴人自己修改新增外，網前公司並無另外修改或新增eRMA系統中的內容再交付被上訴人之情形等語（見原審卷二第72頁反面至76頁）。
⑵再佐以網前公司於系爭智財訴訟係主張：其為eRMA軟體原始
碼之著作權人，而上訴人為著作人，和碩公司使用之eRMA原始碼侵犯系爭網前主張eRMA軟體著作權，而請求損害賠償，並提出系爭原證44原始碼、系爭eRMA教育光碟為證物，有系爭智財訴訟判決及網前公司於該事件所具102年6月13日民事補充理由㈤狀足按（見原審卷一第143頁、第185頁反面）；上訴人復於系爭智財訴訟擔任網前公司輔佐人，並於該事件中陳稱：系爭原證44原始碼、系爭eRMA教育光碟是網前公司產品提供給被上訴人公司等語（見原審卷一第187頁）；兼之上開補充理由㈤狀亦記載：「…四、華碩公司及被告和碩公司均於其修改的內容，加註修改人，修改時間，此由原證36之形式即知。另提出原證44，eRMA 2008年程式，經統計Java程式碼，一共約為1800個檔案。…㈤四年修改的檔案為308個，約佔17%。原著作成份於2008年仍占有83%。…」等語（見原審卷一第183頁反面至184頁）；及系爭智財訴訟證人張秋龍於該訴訟審理中證稱：伊先任職華碩，分家後任職和碩，上訴人93年2、3月間交付軟體時距離上線7、8月還有一段時間，因為上訴人交付的版本不能滿足需求，所以伊等就補足上訴人不夠的部分及自己要加的部分，之後才順利上線，修改的檔案數不少，之後陸續重寫改寫，97年時版本已與93年上訴人交付的版本不一樣等語（見原審卷一第148頁反面）；證人施志達證稱：伊自90年起任職華碩，97年華碩、和碩分家後任職和碩，都在客服部門，97年到伊100年1月離職時，操作畫面及功能與在華碩時期不完全一樣，因為無論在和碩或華碩，伊都有提出修改eRMA的需求給電腦中心去處理等語（見原審卷一第148頁反面至149頁）；另網前公司亦對和碩公司提起侵害系爭網前主張eRMA軟體著作權之刑事告訴，而由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第12620號案偵辦，該案並於100年10月24日函詢被上訴人，其是否仍使用前委託網前公司所開發、並約定由網前公司享有著作權之eRMA與Logistics軟體系統，被上訴人即於100年11月4日以碩法函字第00000000號函覆其仍使用中等語（見原審卷一第121至122頁）。
⑶參酌上訴人自90至93年間曾任職網前公司。網前公司於90年
至92年間，曾為被上訴人開發名為eRMA系統之電腦軟體，雙方並因此簽訂有系爭開發合約，依系爭開發合約第2條第1項約定，網前公司所開發之系爭網前主張eRMA軟體著作權歸網前公司單獨所有，但被上訴人及其現在或將來之關係企業（依公司法第369條之1之定義）得無償複製、改作、使用系爭網前主張eRMA軟體。其後，網前公司即於93年依約開發出系爭網前主張eRMA軟體並交付被上訴人完成履約；而網前公司於系爭智財訴訟中，亦主張：系爭交付軟體程式碼即為該訴訟中之系爭網前提出原證40軟體程式碼編譯而成之eRMA軟體；系爭原證44原始碼與系爭交付軟體即系爭網前提出原證40軟體內容相同或相似等情，復為兩造所不爭，是綜上各情，堪認系爭原證44原始碼乃網前公司依系爭開發合約約定為被上訴人所開發，並於93年依約交付被上訴人系爭交付軟體程式碼後，被上訴人再按其營業所需，由其員工不斷增刪修改部分eRMA系統內容而為被上訴人使用中之eRMA原始碼無訛。
⑷則依兩造間簽訂之系爭保密合約第1條約定內容，可知有關
被上訴人營業活動範圍之銷售、電腦軟體、產品及製造等相關資訊，對被上訴人而言，均屬具有實際或潛在經濟價值之營業秘密，而為上訴人依系爭保密合約所應負之保密範疇甚明。是系爭原證44原始碼既已按被上訴人營業所需，由其員工不斷增刪修改部分eRMA系統內容而為被上訴人使用中之eRMA原始碼，即已與上訴人於93年依系爭開發合約所交付被上訴人之系爭交付軟體程式碼不同，而eRMA軟體系統係用以處理產品返修、返退流程之電子系統，可用以處理終端消費者、代理商、經銷商請求維修、退貨時，被上訴人之檢測、維修、換料、入庫、出貨等流程所使用之電腦程式；且被上訴人所使用之eRMA原始碼均置於其電腦中心（MIS）內網之伺服器（CVS-server），如欲取用程式碼，須：⑴使用帳號、密碼先登入被上訴人內網，且非經被上訴人給予帳號、密碼予以授權者無法登入；⑵載入相關網路位址，並輸入另外之帳號、密碼（與登入內網之帳號、密碼不同），登入內網伺服器（CVS-Server）資料庫目錄清單以取得程式碼。內網伺服器（VPN intranet非CVS）之帳號、密碼非由電腦中心管控，但CVS伺服器是電腦中心管控。CVS伺服器進入需要被上訴人授權，上訴人於被上訴人公司內之職務確實有主管名為eRMA軟體之內容，並指導下屬來修正eRMA軟體等情，復為兩造所不爭；另證人陳岡志並證述：伊於被上訴人任職期間，並未將被上訴人eRMA程式碼交給被上訴人授權以外之人，且被上訴人亦曾明白表示所有原始碼均為其營業秘密，就伊認知當然不可以交給不相關之人等語（見原審卷二第75頁反面、第77頁反面至78頁）；證人關麗美證述：伊認為eRMA程式碼算是被上訴人公司機密，因為程式是在執行公司的商業流程，公司的商業流程就是公司的營業秘密，而公司的eRMA軟體的程式碼是放在被上訴人公司的內網伺服器（CVS-Server），必須要有公司網路AD帳號，可以存取公司網路，還要另開內網伺服器（CVS-Server）的帳號才可以存取，即要兩道帳號密碼才可以進去等語（見原審卷二第82頁反面）。綜此，足徵系爭原證44原始碼即被上訴人使用中之eRMA原始碼，非一般涉及該類資訊之人均得知悉，且被上訴人復已採取合理之保密措施，依上說明，系爭原證44原始碼確屬被上訴人之營業秘密，並為上訴人依其所從事之職務所得接觸、知悉，而為上訴人應依系爭保密合約所負之保密義務無疑。
⑸徵諸系爭會議譯文記載：「…【人資長】：…我們就收到這
個letter，那這個letter裡頭，…那就是說，這邊有一個得到證物，這個證物呢有一第一個是說eRMA、eLogistic的程式碼，…還有就是說2008年的使用的程式碼，還有所謂2008年的eRMA教育訓練光碟等等…，我要了解一下為什麼你要把這個交給…交給法院了，作為那個case的證物，…【馮友孚】：eRMA的程式碼、2008年的程式碼，…他說那是…那是…華碩跟和碩後來重寫的，對，但是那個裡面證明不是…因為裡面的…那些作者啊，或是創作時間啦，那些都是我們的名字，就是我的名字。…【人資長】：…所以那個2008年版的話就是…一部分是網前的基礎，就好像EBS一樣，但是在那個當下的2000的版本，是我的…用EBS，EBS加我們修改過的東西嘛，可以這樣定義哦？【馮友孚】：是根據網前再修改過的東西…。【人資長】：好，那我知道了…我覺得那是你網前跟PEGA的關係，我現在只是想說多了解一下，就是說，呃，除了那個，有沒有什麼特別reason你要把這個拿出去，那個到底是為什麼你一定要把這個拿出去給這個法院作為證物？…【馮友孚】：…就是證明他說的，…他用網前的系統的所有權的著作，那他說這個著作不是網前做的，是華碩做的，那必須要證明這一點。但是…其實這一個…出去的證據是很久了，是大概三四月、二三月的時候，就已經出去了，…所以我才有把那一部分拿去，跟他說：2008年的跟2003年的其實是一模一樣的東西，至少它的那個教育訓練的那個畫面看起來是一樣的。【人資長】：…所以程式碼和光碟都一併就交為作為證物了嘛，只為了這個reason嗎？【馮友孚】：對。…就證明說2003年跟2008年是同一個東西…應該是說…證明2008年華碩並沒有重寫。」等語（見原審卷一第215頁、第216頁反面至217頁），足證上訴人於系爭會議中已承認系爭原證44原始碼為網前公司交付系爭交付軟體予被上訴人後，被上訴人業已修改使用之eRMA原始碼，及其於系爭智財訴訟中，確將系爭原證44原始碼與系爭eRMA教育光碟提出於智財法院以作為網前公司於該訴訟中所欲待證其主張之證物，而上訴人上開將屬被上訴人營業秘密之系爭原證44原始碼提出於智財法院作為網前公司於系爭智財訴訟證物之行為，顯非屬其職務之正常使用，亦未經被上訴人同意即使第三人即網前公司予以利用，作為有利網前公司於系爭智財訴訟之行為，依上說明，核屬違反系爭工作規則第8條第6款及系爭保密合約第5條約定至明。
2.上訴人主張：eRMA原始碼對於被上訴人而言不具有秘密性及經濟價值；且由證人陳岡志、關麗美之證述可知，被上訴人亦未採取適當之保密措施，顯非被上訴人公司之營業秘密云云。然查，系爭原證44原始碼即被上訴人使用中之eRMA原始碼，對被上訴人而言，係屬具有實際或潛在經濟價值之營業秘密，且非一般涉及該類資訊之人均得知悉，被上訴人復已採取合理之保密措施，確屬被上訴人之營業秘密等情，均如前述，雖證人陳岡志證述：伊於掌管eRMA部門時，外包派遣人員的工作就是修原始碼，且他們可以自由取得eRMA原始碼，伊等都有給他們帳號、密碼，可以自行取得，但伊不知這些派遣人員是否有與被上訴人公司簽屬保密協定，在被上訴人公司工作時，有使用其所配發之NB，而原始碼可以從CVS取出存放於NB中，伊等平常都是私下存到硬碟中，這種情形很常見，被上訴人公司配發的NB內並無任何配備阻止拷貝，被上訴人亦無任何措施，讓外包人員無法攜帶程式碼出去或是無法散佈程式等語（見原審卷二第73頁反面），然此均屬被上訴人員工或外包人員於被上訴人授權取得其eRMA原始碼後，被上訴人有無與其等約定保密之範疇，且被上訴人亦已提出其與外包廠商所簽署之保密合約書，以防止該等派遣人員於取得被上訴人軟體等機密資訊後，加以洩漏，有該等保密合約可稽（見原審卷二第114至128頁）；至證人關麗美證述：伊有於103年間請資訊部門人員詳查上訴人在被上訴人公司的CVS帳號及存取紀錄，但管理同仁回報說CVS沒有LOG（系統留存的開關帳號之記錄），所以當時已經看不到與上訴人有關的資訊等語（見原審卷二第81頁），則僅得認定被上訴人於103年間已無法自CVS中查得與上訴人有關的資訊乙節，而無從據此認定被上訴人未對其使用中eRMA原始碼採取合理之保密措施。上訴人上開主張，委無足取。
3.上訴人主張：網前公司自始即未授權被上訴人持有、使用、改寫eRMA原始碼，故系爭原證44原始碼著作權，應歸網前公司所有，而非被上訴人公司；另縱eRMA原始碼係屬被上訴人之營業秘密，上訴人亦未洩漏予第三人；況依系爭原證44原始碼中CVS/ROOT檔案內容可證，該eRMA原始碼係名為Jian-ting_chen即被上訴人員工陳建廷自伺服器172.21.128.219由pserver方式取得，而非上訴人自被上訴人CVS所取得，被上訴人並未舉證證明系爭原證44原始碼係由陳建廷所交付云云。惟查，依系爭開發合約第2條第1項約定，網前公司所開發之上開eRMA系統軟體即系爭網前主張eRMA軟體著作權，歸網前公司單獨所有，但被上訴人及其現在或將來之關係企業（依公司法第369條之1之定義）得無償複製、改作、使用該軟體，嗣網前公司即於93年依約開發出系爭網前主張eRMA軟體並交付被上訴人系爭交付軟體後，被上訴人則依其營業所需，由其員工不斷增刪修改部分eRMA系統內容而為被上訴人使用中之eRMA原始碼，則系爭原證44原始碼已與上訴人於93年依系爭開發合約所交付被上訴人之系爭交付軟體程式碼不同，是上訴人主張系爭原證44原始碼著作權，應歸網前公司所有，而非被上訴人公司云云，並不足取。又上訴人確有將屬被上訴人營業秘密之系爭原證44原始碼交予網前公司以供提出於智財法院作為該公司於系爭智財訴訟證物之行為，詳如前述；且依系爭會議譯文亦可知上訴人明知系爭原證44原始碼為網前公司交付系爭交付軟體予被上訴人後，被上訴人業已修改使用之eRMA原始碼，縱系爭原證44原始碼非上訴人自被上訴人CVS所取得，仍屬被上訴人之營業秘密，依系爭保密合約，上訴人自不得未經被上訴人授權或同意即擅自交予第三人網前公司供其利用於系爭智財訴訟中作為證物使用。
4.上訴人主張：被上訴人針對系爭智財法院公函，曾於102年8月27日加以函覆，其於該函文中已自行否認系爭原證44原始碼為其使用中之eRMA原始碼云云。然查，觀諸被上訴人102年8月27日函文說明三3.記載：「原證44內容，僅憑肉眼檢視即可發現許多2008年以後的編輯之日期，按常理而言應非本公司2008年所使用之程式碼。…。」等語（見原審卷一第29之6頁反面），可知被上訴人僅係檢視系爭原證44原始碼後，發現其中有許多97年以後編輯之日期，故而回覆智財法院系爭原證44原始碼，按常理應非被上訴人97年當時所使用之程式碼而已，並未有否認系爭原證44原始碼為被上訴人97年以後迄今仍使用中之eRMA原始碼之意甚明。上訴人此部分主張，要非可採。
5.從而，上訴人上開主張，均不足取，其確有將屬被上訴人營業秘密之使用中eRMA原始碼即系爭原證44原始碼，提出於智財法院以作為網前公司於該訴訟中所欲待證其主張之證物等情，則被上訴人辯稱上訴人業已違反系爭工作規則第8條第6款及系爭保密合約第5條約定等語，洵屬可採。
㈡被上訴人系爭終止行為是否合法？
1.按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞基法第12條第1項第4款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。又該條款所稱之「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之；至於是否達此「情節重大」之程度，則應依社會一般通念，審酌評估該行業性質、職場文化暨違規行為造成之影響、是否可歸責於勞工、有無賦與勞工必要程序保障等項，平衡雇主與勞工之利益而妥為判斷（最高法院97年度台上字第825號、101年度台上字第2033號判決意旨參照）。
2.查被上訴人於102年7月31日召開系爭會議後，即於同年8月2日以系爭工作規則說明加註：「違反工作規則第8條第6款，根據7/31的討論與事實；依第20條第4款免職」等語（見士簡卷第8至9頁）即系爭終止行為，通知上訴人將其解僱；互核系爭工作規則第20條第4款規定：「違反勞動契約或工作規則，情節重大影響公司聲譽致有損害或經營秩序者。」等語（見士簡卷第9頁），足徵被上訴人系爭終止行為係以上訴人洩漏屬被上訴人營業秘密之使用中eRMA原始碼即系爭原證44原始碼行為，違反系爭工作規則第8條第6款規定，且情節重大等為由，而不經預告，逕予解僱上訴人；則衡諸被上訴人乃從事電腦產銷等相關經營之事業體，而eRMA軟體系統乃被上訴人檢測、維修、換料、入庫、出貨等流程所使用之電腦程式，而為其實際或潛在經濟價值之營業秘密，及上訴人迄今仍持有網前公司48%之出資額，復為該公司負責人謝怡銘之配偶，並於系爭智財訴訟中擔任網前公司之輔佐人，可徵上訴人將系爭原證44原始碼交付網前公司以提出於智財法院，作為系爭智財訴訟中有利網前公司之主張，顯係以洩漏屬被上訴人營業秘密之資源，圖求其私人之商業利益，業已違反其對雇主即被上訴人之忠誠義務，並致被上訴人之eRMA原始碼因此揭露而減損其實際或潛在經濟價值，即被上訴人公司之營運秩序自因此而受有不利益，其情節自屬重大，兩造間之勞資信賴關係已難以維繫，客觀上實難期待被上訴人採用解僱以外之懲處手段而繼續兩造間僱傭關係，則被上訴人所為系爭終止行為與上訴人上開違反系爭工作規則第8條第6款行為在程度上核屬相當，當已符合最後手段性原則，依上說明，系爭終止行為自符合勞基法第12條第1項第4款規定之限制。故被上訴人以系爭終止行為，不經預告逕予通知上訴人兩造間勞務契約至102年8月2日終止，洵屬合法，而上開勞務契約既經被上訴人合法終止，則被上訴人抗辯兩造間僱傭關係自102年8月3日起已不存在等語，核屬有據，足堪採憑。
3.上訴人主張：被上訴人於102年8月2日為系爭終止行為時，並未告知伊係洩漏被上訴人系爭原證44原始碼，此由系爭會議譯文並無使用任何系爭智財法院公函所用之證物編號作為對話之基礎，及系爭會議記錄亦係記載「原證40之一eRMA原始碼」並非系爭原證44原始碼等情可知，故被上訴人系爭終止行為既未具體告知上訴人解僱事由，自於法未符云云。查，被上訴人業於102年8月2日以系爭工作規則說明加註：「違反工作規則第8條第6款，根據7/31的討論與事實；依第20條第4款免職」等語即系爭終止行為，通知上訴人將其解僱，上開說明業已載明解僱之事由係依系爭會議討論之事實，及上訴人所違反之系爭工作規則條款與解僱之依據，而依系爭會議譯文記載，足證上訴人於系爭會議中已承認系爭原證44原始碼為網前公司交付系爭交付軟體予被上訴人後，被上訴人業已修改使用之eRMA原始碼，及其確於系爭智財訴訟中提出系爭原證44原始碼作為網前公司主張所用之證據，縱系爭會議譯文並無使用任何系爭智財法院公函所用之證物編號作為對話之基礎，亦足認上訴人已明知被上訴人所指其洩漏之被上訴人公司機密資訊乃指系爭原證44原始碼；至系爭會議記錄雖係記載「原證40之一eRMA原始碼…：為什麼把東西交給法院作為證物，請說明為什麼。」，惟亦記載「原證40之一eLogistic的程式碼：為什麼把東西交給法院作為證物，請說明為什麼」等語（見士簡卷第10號），二者證物編號均為「原證40之一」，可徵系爭會議記錄關於eRMA原始碼之證物編號應屬紀錄人員之誤認或誤載而已，上訴人既親自參與系爭會議並於會中坦認有提出系爭原證44原始碼予智財法院作為系爭智財訴訟中網前公司主張所用之證據，顯無可能因系爭會議記錄關於eRMA原始碼證物編號之誤載，而不知其所洩漏之被上訴人公司機密資訊乃指系爭原證44原始碼。上訴人上開主張，並不足採。
4.上訴人主張：被上訴人並無因eRMA原始碼交付予第三人而受有損害，且被上訴人尚有其他緩和手段以懲戒伊違反系爭工作規則，則被上訴人系爭終止行為，不符勞基法第12條第1項第4款所定之情節重大、懲戒相當性原則及解僱最後手段性原則云云。查，上訴人將系爭原證44原始碼交付網前公司以提出於智財法院，作為系爭智財訴訟中有利網前公司之主張，顯係以洩漏屬被上訴人營業秘密之資源，圖求其私人之商業利益，業已違反其對雇主即被上訴人之忠誠義務，並致被上訴人公司之營運秩序因此而受有不利益，其情節自屬重大，兩造間之勞資信賴關係已難以維繫，客觀上實難期待被上訴人採用解僱以外之懲處手段而繼續兩造間僱傭關係，則被上訴人所為系爭終止行為與上訴人上開違反系爭工作規則第8條第6款行為在程度上核屬相當，已如前述，是系爭終止行為當已符合勞基法第12條第1項第4款所定之情節重大、懲戒相當性原則及最後手段性原則。上訴人此部分主張，洵非可取。
5.上訴人主張：被上訴人至遲於102年6月28日即已知悉、認定伊有交付系爭原證44原始碼予網前公司於系爭智財訴訟中作為證物，而認上訴人有違反系爭工作規則第8條第6款規定，此有證人關麗美之證述、被上訴人105年5月14日向電腦中心人員發送電子郵件及系爭會議譯文首段記載等內容可證，然被上訴人遲至102年8月2日始為系爭終止行為，顯逾勞基法第12條第2項所定30日之除斥期間云云。查，證人關麗美雖證述：102年4月底5月初時，和碩公司李毅心問伊是否知道上訴人在告和碩公司，伊說不知道，他當時口頭告訴伊說網前公司在法庭上拿出很多被上訴人公司的資訊，他懷疑被上訴人公司電腦中心的人把被上訴人的東西拿給網前公司，伊等心理猜測，如果這個人是被上訴人公司的人，那大概就是上訴人，伊有跟上訴人講105年5月14日電子郵件係為他所發，被上訴人公司於102年6月7日的會議，已經猜測是上訴人拿出去，故決定要對上訴人調職處分，李毅心後來有問伊上訴人有無調職，伊有跟他說上訴人有調職等語（見原審卷二第80頁反面、第82、83頁、第85頁反面）；惟證人關麗美亦證述：被上訴人102年6月7日的會議主要是為了瞭解系爭智財訴訟的狀況，並未提到上訴人有交付系爭原證44原始碼予網前公司作為該訴訟之證據等語（見原審卷二第83至84頁）。又被上訴人嗣後於105年5月14日向電腦中心人員發送電子郵件固記載：「支援公司營運之IT系統，不論主檔或交易資料、系統畫面、程式，系統檔案、文件等，皆為公司機密資訊，請MIS同仁未獲得部門最高主管授權情況下，切莫因職務之便，私自提供IT系統資訊給外部廠商或媒體。」等語（見原審卷二第33頁），除未提及或確認上訴人有交付系爭原證44原始碼予網前公司作為系爭智財訴訟之證據等語，觀其內容亦僅為被上訴人提醒其員工不得未獲得部門最高主管授權情況下，私自提供IT系統資訊給外部廠商或媒體之信件。
至系爭會議譯文首段記載：「【人資長】：…我們最近收到了法院來函…法院取得的這東西呢，跟我們說明為什麼要交給法院…」等語（見原審卷一第215頁），則僅得認被上訴人人資長吳崇文係在與上訴人確認其是否有提出系爭智財法院公函所載之證物予網前公司作為系爭智財訴訟之證物而已。即上訴人所舉上開事證，均不足以證明被上訴人至遲於102年6月28日即已知悉、認定上訴人有交付系爭原證44原始碼予網前公司於系爭智財訴訟中作為證物之事實。而上訴人係於系爭會議中始承認系爭原證44原始碼為網前公司交付系爭交付軟體予被上訴人後，被上訴人業已修改使用之eRMA原始碼，及其於系爭智財訴訟中，確將系爭原證44原始碼提出於智財法院以作為網前公司於該訴訟中所欲待證其主張之證物，亦如前述，堪認被上訴人辯稱其係於系爭會議即102年7月31日始確認上訴人有洩漏系爭原證44原始碼即被上訴人使用中之eRMA原始碼等語，可以採信，則被上訴人於102年8月2日為系爭終止行為，自未逾勞基法第12條第2項所定30日之除斥期間。
6.從而，本件被上訴人辯稱上訴人上開洩漏屬被上訴人營業秘密之資訊，業已違反其對雇主即被上訴人之忠誠義務，並致被上訴人公司之受有損害，且屬情節重大，其據此為由以系爭終止行為終止兩造間勞務契約，當已具備最後手段性之要件，復合於勞基法第12條第1項第4款規定之限制，則其終止行為即屬合法等語，洵為可採。故兩造間勞務契約既經被上訴人合法終止，自103年8月3日起兩造間僱傭關係已不存在，上訴人主張兩造間僱傭關係仍存在，被上訴人應給付其系爭薪資本息，即無所據，不應准許。又本件被上訴人以上訴人洩漏屬被上訴人營業秘密之使用中eRMA原始碼即系爭原證44原始碼，違反系爭工作規則第8條第6款規定，且屬情節重大為由，依系爭工作規則第20條第1項第4款規定為系爭終止行為係屬合法，兩造間勞務契約已經被上訴人合法終止，既如前述，則被上訴人另抗辯解僱上訴人事由包括其洩漏被上訴人系爭eRMA教育光碟、違反系爭工作規則第20條第1項第5款及勞基法第12條第1項第5款規定等語，及上訴人就此部分所為之主張，即無再予審酌之必要。
六、綜上所述，上訴人依兩造間勞務契約，請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應給付上訴人14萬7,970元及自102年9月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應自102年9月1日起至上訴人復職之日止，按月於每次月5日給付上訴人15萬5,583元，及各期給付分別自該月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。
從而，原審就該部分所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，均核無違誤。上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
勞工法庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 林玉珮法 官 游悅晨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。