臺灣高等法院民事判決 104年度重家上更㈡字第10號上 訴 人 翁明陽
翁寶釧翁寶秀共 同訴訟代理人 王聰明律師上 訴 人 翁日章
翁進文追加 原告 翁添訴訟代理人 王中騤律師被 上訴人 翁明輝訴訟代理人 蘇章巍律師
周幸樺律師上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國100年8月29日臺灣士林地方法院100年度重家訴字第23號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人並追加原告及為訴之追加，本院於105年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
被上訴人應給付新臺幣壹拾叁萬玖仟肆佰玖拾捌元，及自民國九十八年十二月八日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，予翁祿壽之全體繼承人公同共有。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審、第二審（含追加部分）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人翁明陽、翁寶釧、翁日章連帶負擔。
本判決所命給付，於上訴人及追加原告以新臺幣肆萬陸仟伍佰元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹拾叁萬玖仟肆佰玖拾捌元為上訴人及追加原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件上訴人翁明陽、翁寶釧、翁日章，與原審原告翁進文、翁寶秀共同提起訴訟，以被上訴人名下如附表一所示不動產（下稱系爭不動產），係兩造被繼承人翁祿壽借名登記之財產而為遺產，請求被上訴人返還系爭不動產取回前或出售前因無權占有所受之利益予翁祿壽之全體繼承人；又如附表一編號3至5之不動產已遭被上訴人出售而無法返還於翁祿壽之全體繼承人，被上訴人亦應賠償無法返還之損害。核上開請求客體均屬翁祿壽之遺產，為翁祿壽全體繼承人所公同共有，對全體繼承人有合一確定之必要，而上訴人翁明陽、翁寶釧、翁日章提起本件上訴，客觀上有利益於共同訴訟人，其效力自及於同造繼承人翁進文、翁寶秀，而應視為上訴。又翁明陽、翁寶釧雖於民國101年4月26日撤回上訴，惟翁日章表示不願撤回上訴（見本院100年度重家上字第37號卷，下稱上字卷，第112、121頁），因撤回上訴客觀上不利益於共同訴訟人，依上開說明，前開撤回上訴，對上訴人全體不生效力。
二、次按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺。查上訴人就前述之請求，係依繼承及民法第831條、第828條第2項準用第821條、同法第173條第2項、第174條第1項、第177條、第541條、第544條、第225條第2項、第226條、與不當得利之規定，請求被上訴人將所得利益或無法返還之損害賠償予翁祿壽之全體繼承人公同共有，核係基於公同共有關係為請求，應由被上訴人以外之全體公同共有繼承人起訴，當事人之適格始無欠缺。次查翁添於原審原為被告，上訴人提起上訴後，原列為被上訴人，然因上訴人嗣將分割遺產部分之上訴撤回，並以翁添僅為分割遺產部分之對造，一併撤回對翁添之上訴（見本院上字卷第70頁正面、75頁反面、第76頁正面、第238頁），使同為翁祿壽繼承人之翁添脫離本件訴訟繫屬，與上開規定自有未合。經本院業於103年5月9日，依民事訴訟法第56條之1第1項、第2項規定裁定命翁添於該裁定正本送達翌日起5日內追加為原告，逾期未追加，視為已一同起訴，而該裁定正本已於103年5月15日送達於翁添（見本院103年度重家上更㈠字第2號卷，下稱上更㈠卷，第66至68、70頁），因翁添未於5日內追加為原告，依上規定，視為翁添已一同起訴，並列為追加原告。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加起訴，但請求之基礎事實同一者，或僅擴張、減縮應受判決事項聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。而在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為民事訴訟法第446條第1項所明定。另不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。查本件上訴人於原審起訴時依繼承、民法第173條第2項準用同法第541條第1項、第1164條及兩造分割協議，請求被上訴人應給付翁祿壽之全體繼承人1,389萬2,000元，並應按翁祿壽之全體繼承人7人（即兩造），應繼分1/7分割等語。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴後，於本院第一次審理時撤回關於分割遺產部分之上訴（此部分本院毋庸加以審究），並於本院第一、二次審理及本院審理時追加依民法第544條、民法第179條、第828條準用821條規定為請求，就出售附表一編號3至5之不動產損害賠償部分並追加依第226條第1項、第225條第2項規定請求（見本院上字卷第58頁反面、上更㈠卷第150、163頁、本院卷第30、36頁），核其事實與原訴之原因事實有其共同性，其先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，可認請求之基礎事實同一；就出售附表一編號3至5之不動產損害賠償部分並得依第174條第1項、第177條規定請求，及依民法第831條規定，應認於起訴時即就各項請求權為主張（見本院卷第36、332頁正反面），核屬補充法律上之陳述，並請求法院擇一判決；及就上訴請求之範圍為擴張或減縮，最後上訴聲明為請求被上訴人應給付新臺幣533萬1,073元，及自民國98年12月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息予翁祿壽之全體繼承人（翁添、翁進文、翁明陽、翁明輝、翁日章、翁寶秀、翁寶釧）公同共有（見本院卷第335頁反面），核為上訴聲明之減縮，均與前開規定相符，應予准許。
四、翁進文經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，就此部分由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊與被上訴人均為其被繼承人翁祿壽（已於81年3月6日死亡）之子女。兩造前曾就系爭不動產訴訟，經最高法院98年度台上字第1183號民事判決（下稱前案確定判決），認定系爭不動產係翁祿壽借名登記在翁明輝名下。翁祿壽死後，該借名登記關係已消滅，系爭不動產應屬翁祿壽之遺產，由全體繼承人公同共有。又依臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）98年度司執字第68019號（下稱前案執行事件）遷讓房屋強制執行事件執行結果，附表一編號1至2之不動產於點交全體繼承人前，係由被上訴人占有及使用收益。被上訴人復於94年1月13日，將附表一編號3至5之不動產，以600萬元出售予訴外人蔡健雄。被上訴人自應將所收取之租金或所受相當於租金之利益返還於全體繼承人，並應將出售附表一編號3至5之不動產之價款扣除已繳納之房屋稅等後給付予全體繼承人等情，爰依繼承及民法第828條第2項準用第821條、第831條、同法第173條第2項、第174條第1項、第177條、第541條、第544條、第225條第2項、第226條第1項及不當得利法律關係，求為命被上訴人給付533萬1,073元，並加付自98年12月8日起算之法定遲延利息之判決等語（未繫屬本院部分，含本院前審被上訴人翁歐素清部分，不另贅述）。
二、追加原告主張：不同意追加為原告，本件翁祿壽生前已就財產為分配，非借名登記，不生遺產問題等語。
三、被上訴人則以：附表一編號3至5之不動產係翁祿壽生前分配歸伊所有，非借名登記。又縱認翁祿壽與伊就系爭不動產均成立借名登記關係，亦因翁祿壽於81年3月6日死亡而消滅，然全體繼承人所繼承者乃所有物返還請求權，伊仍為系爭不動產之登記名義人，伊取得之租金及買賣價金，並非無法律上原因而受有利益，自無成立不當得利。且上訴人未於翁祿壽死亡時起算15年內為請求，伊亦得依法為時效抗辯拒絕給付，非違反誠信原則。另附表一編號1至2之不動產，伊從未在上開土地劃停車格，亦未曾出租他人收取租金，上訴人從未舉證伊出租他人收取租金，對附表一編號3至5之房屋未述明損害金額如何計算，上訴人之主張顯無可採。縱認伊應給付損害金額，自應扣除伊歷年繳納之稅額方屬公允等語，資為抗辯。
四、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：被上訴人應給付翁祿壽之全體繼承人1,389萬2,000元，並應按翁祿壽之全體繼承人7人（即兩造），應繼分1/7分割等語。嗣於本院100年度重家上字第37號第一次審理時，撤回前開關於分割遺產部分之上訴，並就上訴請求之範圍為擴張或減縮，而最後上訴聲明為請求被上訴人應給付新臺幣661萬1,686元，及自98年12月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息（逾上開上訴聲明及撤回上訴部分均已告確定）。經本院100年度重家上字第37號判決被上訴人應給付533萬1,073元本息予翁祿壽之全體繼承人，而駁回上訴人其餘之請求（上訴人對上開判決其敗訴部分，未聲明上訴而告確定）。被上訴人對其敗訴部分不服，提起上訴，經最高法院就上訴部分全部發回後，本院103年度重家上更㈠字第2號判決被上訴人應給付533萬1,073元本息，被上訴人對其敗訴部分不服，提起上訴，經最高法院104台上字第1399號判決就被上訴人部分發回，上訴人並為訴之追加，而於本院聲明為：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。㈡被上訴人應給付新台幣533萬1,073元，及自民國98年12月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息予翁祿壽之全體繼承人公同共有。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、查被繼承人翁祿壽於81年3月6日死亡，兩造為其繼承人，應繼分比例為7分之1。又附表一所示之不動產為翁祿壽生前出資購買，並登記於被上訴人名下，其中附表一編號1至2之不動產係由翁祿壽借名登記於被上訴人名下。另被上訴人於94年1月13日將附表一編號3至5之不動產，以600萬元出賣予蔡健雄，並於同年3月9日移轉登記予蔡健雄之配偶蔡吳稔等情，為上訴人及被上訴人所不爭執（見本院卷第30頁），並有戶籍登記簿、戶籍謄本、繼承系統表、前案確定判決、土地及建物登記謄本、異動索引、房地產買賣契約書附卷可參（依序見原法院98年度司家調字第445卷，下稱調字卷，第22、23至29、30、31至46、49至54及62至63、55至61、76至84頁），堪信為真正。
六、上訴人主張系爭不動產為翁祿壽借名登記於被上訴人名下，於翁祿壽死亡後，借名關係終止，被上訴人未得其他共有人全體同意即單獨占有或使用收益，並將附表一編號3至5不動產出售，致共有人受有無法請求返還之損害，應予賠償或返還533萬1,073元本息予翁祿壽全體繼承人公同共有等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者核為：兩造就系爭不動產是否存有借名登記關係？上訴人請求被上訴人返還系爭不動產占有之相當於租金之不當得利是否有理由？倘有理由，其得請求返還之金額為若干？上訴人請求被上訴人扣除必要費用後賠償出售附表一編號3至5不動產所得，是否有據？經查：
㈠關於兩造就系爭不動產是否存有借名登記關係部分：
⒈按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼
受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力，民事訴訟法第401條第1項、第2項定有明文。查附表一編號1至2之不動產，前經翁進文、翁日章、翁明陽及翁寶秀對被上訴人提起訴訟，主張借名登記契約關係已消滅，依繼承及返還共有物之法律關係，請求被上訴人應將附表一編號1至2所示之不動產移轉登記予全體繼承人公同共有，暨自上開不動產遷出並返還予全體共有人，經前案即原法院94年度重訴字第70號、本院96年度重上字第314號、最高法院98年度台上字第1183號判決勝訴確定。雖翁寶釧、翁添未於前案訴訟為當事人，一同起訴或被訴，依上說明，非為前案確定判決既判力所及，但前案乃翁進文、翁日章、翁明陽及翁寶秀為共有人全體所提起之訴訟，其勝訴判決之利益，仍及於前開不動產之共有人翁寶釧、翁添（見吳明軒著中國民事訴訟法中冊93年9月修訂6版第1129頁），是前案確定判決效力應均及於兩造。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高法院99年度台上字第781號判決參照）。
而前案確定判決已認定附表一編號1、2之土地，為翁祿壽出資取得，雖登記於翁明輝名下，惟實際得行使所有權之權能者，為翁祿壽本人，故登記名義人與翁祿壽間之關係應為借名登記之法律關係。翁祿壽於81年3月6日死亡，類推適用民法委任之規定，該借名登記關係已消滅，該不動產應屬於翁祿壽之遺產，為全體繼承人公同共有，被上訴人應移轉登記予上訴人及全體繼承人公同共有，並應自上開不動產遷出並返還予上訴人及其他公同共有人等情（見調字卷第31至46頁）。本件兩造就前案確定判決所認定有關不動產所有權之歸屬自應受其拘束。且上訴人主張附表一編號1至2之不動產，為翁祿壽所有，借名登記在被上訴人名下等語，並為被上訴人於本件第二次審理後不再爭執（見本院上更㈠字卷第89頁反面），應認上訴人上開主張可採。追加原告主張並未成立借名登記關係云云，尚不足取。
⒉附表一編號3至5之不動產，雖非前案判決之訴訟標的，僅於判決理由中有論及，惟查：
⑴被上訴人於前案自承翁祿壽生前為管理、支配其以子名
義購置之財產，一手掌管5名兒子之印鑑、印鑑證明、權狀、存款簿及自用保險箱鑰匙，又翁祿壽出資購買房地之登記，悉由翁祿壽主導、自行決定分配房地之歸屬，5名兒子之銀行存款簿亦由翁祿壽保管調度運用等情（見外放前案原審訴字影卷㈠第15、232頁），翁明輝並於前案中陳稱：伊於85年重訴字第328號案雖曾說父親買土地登記給伊，並未說要送給伊，那是十幾年前之陳述，伊記不清楚，伊父親不會特別講要把土地送給誰，伊父親很有威嚴，他自己作主要登記給誰，伊等不敢問等語（見同上影卷㈡第165頁）；翁進文於另案原法院93年度重訴字第108號損害賠償事件亦陳稱：伊父親在時，包括伊等五兄弟與配偶、二個姐妹，所有不動產、存摺、都由被上訴人保管，伊父親才有處分權等語（見同上影卷㈠第43頁）相符，顯見翁祿壽生前掌管子女之印鑑、印鑑證明、權狀、存款簿及自用保險箱鑰匙等物，其出資購得之不動產悉由其自行決定如何處理。⑵又前案確定判決附表二所示之不動產（含本件附表一編
號3至5之不動產及同棟36號1、2、4樓，見調字卷第45頁反面），均係翁祿壽因合建而取得，其中前案確定判決附表二編號1至3，即1642、1643、1644建號均係登記在翁日章名下，嗣由翁祿壽所出售，價金亦由翁祿壽取走，已據被上訴人於前案判決審理中之97年3月5日準備程序時陳述明確（見外放前案本院上字影卷第98頁反面）；另前案判決附表二編號4至7建物（1676、1677、1678、1679建號，即台北市○○○路○段○○○巷○○號1至4樓，其中本件附表一編號5之不動產係同棟3樓），均係登記予被上訴人名下，嗣再依序出賣予蔡健雄、訴外人蔡志平（蔡健雄之子）、蔡吳稔（蔡健雄之妻）。而蔡健雄於前案中即證稱：台北市○○○路○段○○○巷○○號房屋登記伊名義，伊在67年6月購買（應係69年間購買），伊係向翁祿壽購買，但賣方登記名義人是被上訴人翁明輝，伊係與翁祿壽接洽買賣，買賣價金付給翁祿壽，一共買4戶，地址為台北市○○○路○段○○○巷○○號1、2、3、4樓，不是一次而是分次購買，蔡志平是伊兒子，以其名義購買2樓，蔡吳稔是伊太太，以其名字購買4樓及3樓。其中3樓（即本件附表一編號3至5之不動產）伊是向翁明輝購買，錢付給翁明輝，2樓是跟翁日章購買，錢付給翁日章，1樓、4樓是跟兩造之父翁祿壽購買，錢付給兩造父親翁祿壽等語（見同上卷第236頁反面）；另參酌蔡健雄所提出之房地產買賣契約書（見同上卷第239至265頁），可知蔡健雄係向翁祿壽購買台北市○○○路○段○○○巷○○號1樓、4樓，並向翁祿壽支付價金，迨翁祿壽去世（81年3月6日）後，所購得之36號2樓房地（81年9月購買）以及如附表一編號3至5之房地即36號3樓房地（94年1月）始係向翁日章、翁明輝分別為之。故附表一編號3至5之不動產，雖登記於翁明輝名下，然事實上可決定出賣及收取價金者，仍係翁祿壽本人，前開不動產為翁祿壽生前因合建而取得，登記在翁明輝名下，翁祿壽與翁明輝就前開不動產應成立借名登記契約。追加原告及被上訴人謂附表一編號3至5之不動產乃翁祿壽生前即分配云云，與前開事證不符，應非可採。
⑶被上訴人雖辯稱：本院另案101年度重家上更㈠字第1號
確定判決認定翁祿壽深受傳統家產制度之影響，將該案系爭不動產登記該案被上訴人，實有生前分配財產並使之終局取得該財產之意思，益徵依上訴人所稱翁祿壽與翁明輝就如附表一編號3至5所示之不動產成立借名登記之主張，不足採信云云。但查，該案訴訟之標的物為坐落台北市○○區○○段之土地及建物，有本院101年度重家上更㈠字第1號判決可稽（見本院上更㈠卷第121至128頁），與本件如附表一所示不動產之所在地不同；且依該判決記載，兩造叔父即證人翁秋元曾針對翁祿壽以翁添名義登記之台北市○○區○○段○○○號等土地12筆○○○區○○段○○段27、28、5-6地號土地乙事到庭證稱：伊哥哥即翁祿壽在生病時告訴伊，買上開信義段土地時，該土地是田地，當時只有翁添具有自耕農，所以登記為其名義，但是由五個兄弟平分，說如果以後發生爭議時，要伊出來作證，伊哥哥病重時，只交待伊說出來做證是包括信義及內湖之土地，內湖土地建屋後房子和土地分別登記，土地給翁添，房子給其他兄弟，係因伊哥哥怕其兒子把土地、房子賣掉，覺得會沒有面子，所以才分開登記，以防止他們賣掉等語（見本院上更㈠卷第125頁反面），由翁秋元所述翁祿壽要其日後發生爭議時，僅就包括「信義及內湖之土地」出來作證等情以觀，可知翁祿壽生前將取得之財產，經統籌、運用與分配後，登記於子女（含媳）名義者甚多，而各人、各房所登記之不動產筆數、持分比例、市值均有異，每筆不動產取得原因亦不盡相同，則翁祿壽登記於子女、媳婦名下之財產究係出於家產分配，抑或彼此牽制等原因，即不能一概而論。本院自無從因另案就翁祿壽所取得之「其他土地」登記於子女名義是否為借名登記之判斷，逕於本件援用或認應受其拘束，尤以如附表一編號1至2所示之不動產業經前案確定判決認定係翁祿壽借名登記於被上訴人名下，是被上訴人此部分抗辯亦無可採，本件應認附表一編號3至5之不動產亦為翁祿壽所有，借名登記在被上訴人名下。
㈡關於上訴人請求被上訴人返還系爭不動產占有之相當於租金之不當得利部分：
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決）。承前所述，如附表一所示之不動產均為翁祿壽所有，借名登記在被上訴人名下，翁祿壽於81年3月6日死亡，則依繼承之法律關係，並類推適用民法第550條前段之規定，該借名登記關係已消滅，如附表一所示之不動產應屬翁祿壽之遺產，由全體繼承人公同共有。
⒉次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條、98年1月23日修正前之民法第828條定有明文。查系爭不動產為翁祿壽借名登記在被上訴人名下，依借名契約關係，仍由借名人即翁祿壽享有不動產使用、收益之權利，被上訴人雖為登記名義人，並無單獨占有及使用收益之權限，而系爭不動產，於翁祿壽去世後屬於全體繼承人公同共有，被上訴人未經其他共有人全體同意即單獨占有或為使用收益，均屬於無權占有，被上訴人因而收取租金或占有獲取相當於租金之不當得利，造成全體共有人受有不能使用收益之同額損害，上訴人基於共有人之地位，依繼承、民法第828條、第831條準用第821條之規定及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還所受有之利益予全體共有人，洵屬有據。至於被上訴人另辯稱未曾就附表一編號1至2之不動產劃設停車格供已使用或出租，縱有其與承租人間之租賃契約未經撤銷，其收取租金自非無法律上原因之不當得利云云，姑不論其真正，縱認被上訴人未為出租，亦無礙其於附表一所示各該點交日前，即單獨占有而堪認受有相當於租金之不當得利。況被上訴人亦不得以其與承租人間之法律關係對抗翁祿壽其他全體繼承人，蓋被上訴人就系爭不動產並無使用、收益之權，所取得之租金或相當於租金之利益，對於翁祿壽其他繼承人而言，仍屬不當得利，是被上訴人前開所辯不足為採。
⒊再按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之
原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，最高法院亦著有61年台上字第1695號判例可參。另基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，為民法第216條之1所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任（最高法院97年度台上字第470號裁判要旨參照）。另租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年（最高法院96年度台上字第2660號裁判要旨參照）。而本件上訴人於98年11月19日起訴請求被上訴人返還對附表一所示之不動產為使用收益之不當得利，被上訴人亦提出時效抗辯，依上說明，應適用民法第126條規定之5年短期時效，是自本件起訴之日回溯5年即93年11月19日以前之不當得利請求部分，均已罹於時效，上訴人此部分請求僅於未罹於時效部分為可採。⒋本院審酌附表一編號1至2之土地，位於台北市○○區○○
○路○段巷弄中，臨近公園及捷運站，有卷附地圖及照片可憑（見本院上字卷第146至148、235至237頁），所在位置為台北市之中心區域、交通便利、生活機能完整。又被上訴人占用附表一編號1至2所示之土地，位於台北市○○街○○○巷○○號及35號間空地，前案執行事件於98年10月22日強制執行履勘時，現場為空地，劃有4格停車位，停放3輛汽車，未出租他人，98年12月24日點交時則車輛均已駛離，業經本院前審調閱前開執行案卷，核閱執行筆錄、地籍圖及照片屬實，並有執行筆錄附卷可稽（見原審調字卷第72至73頁）。另因如附表一編號8至10之房地，已經於94年1月13日以600萬元出售予蔡吳稔，約定於94年2月25日付清尾款以現況交屋等情，有卷附不動產買賣契約書、支票在卷可憑（見原審調字卷第76至84頁），而前揭所述如附表一所示之不動產點交情形及其客觀環境、地理位置，為兩造所不爭執（見本院上更㈠字卷第27、163頁）。
依前開事證，本院認附表一編號1、2之土地不當得利之計算，應參照土地法第97條規定，以前開土地申報總價年息8%為準，被上訴人辯以上開不動產不能證明其有出租收取租金之事實及不應以土地申報總價年息8%為準云云，核與本院前開認定翁祿壽其他全體繼承人受有相當於租金之損害不合，且上開損害金之計算標準乃本院審酌前述一切情況所為判斷，應認被上訴人所辯不足為採。而如附表一編號1至2及8、9土地之申報地價，如附表一編號10之房屋評定現值，則有臺北市大安地政事務所101年4月13日北市大地登字第00000000000號函以及臺北市稅捐稽徵處大安分處101年4月13日北市稽大安甲字第00000000000號函、101年6月6日北市稽大安甲字第00000000000號函在卷可稽（見本院上字卷第101、104、135頁）。是附表一編號1、2之土地部分，被上訴人應返還自93年11月20日起，至前開土地強制執行點交前一日止（98年12月23日），相當於租金之不當得利186萬3,682元，計算如附表二所示。附表一編號10之房屋及編號8、9土地應有部分，被上訴人應返還自93年11月20日起，至依買賣契約約定交付日前一日止（94年2月24日），相當於租金之不當得利2萬5,079元，計算如附表二所示。合計被上訴人應給付188萬8,761元（計算式：1,863,682元＋25,079元＝1,888,761元）。又被上訴人曾就系爭不動產繳納房屋稅及地價稅，本院100年度重家上字第37號此部分扣除數額為174萬9,263元，上訴人就此計算方式未聲明不服，已告確定，上訴人亦自陳以本院上開判決之數額為準（見本院卷第135頁反面）。是扣除上開174萬9,263元後，計被上訴人應給付13萬9,498元（計算式：1,888,761元－1,749,263元＝139,498元），是上訴人請求被上訴人給付13萬9,498元予翁祿壽全體繼承人公同共有，即應准許，逾此部分之金額，即屬無據，應予駁回。又此部分上訴人依不當得利法律關係請求，既有理由，則上訴人另依無因管理、民法第541條、第544條規定選擇合併部分，本院自毋庸再予審酌，附此敘明。
㈢關於附表一編號3至5之不動產出售所得部分：
⒈查附表一編號3至5之不動產原於翁祿壽死亡後，與被上訴
人間借名登記關係消滅，而應屬翁祿壽之遺產，由全體繼承人公同共有，被上訴人本應將附表一編號3至5之不動產所有權移轉為借名人翁祿壽之全體繼承人公同共有，乃其竟於94年1月13日以600萬元，將前開不動產出售予蔡吳稔，此為兩造所不爭執，被上訴人已無法履行借名登記契約關係消滅後之返還義務，而造成全體共有人之損害，乃屬可歸責於被上訴人之事由，則上訴人依繼承、民法第828條準用第821條及第226條第1項規定請求翁明輝賠償損害予翁祿壽全體繼承人，應屬有據，則出名人將借名登記之不動產擅自出售，對借名人或其繼承人自構成債務不履行，此與被上訴人與買受人間就所收受之買賣價金有無構成不當得利要屬二事，被上訴人此部分所辯，被上訴人抗辯其非無權處分，上訴人不得依民法第226條第1項請求云云，固無足採。
⒉惟查借名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之
信任關係，性質與委任關係類似，應類推適用民法第550條規定，除契約另有訂定或因契約事務之性質不能消滅者，因當事人一方死亡而消滅。此際借名者或其繼承人自可依借名契約消滅後之借名標的物返還請求權請求出名者或其繼承人返還該標的物，如該標的物因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，借名人得依民法第226條第1項之規定請求賠償損害，且該項損害賠償之債，性質上為原債權之延長，屬於原債權之變形，與原債權具有同一性，其請求權之消滅時效，應自原債權之請求權可行使時起算。所謂請求權可行使時，係指權利人得行使請求權之狀態，其行使請求權無法律上之障礙，不包括事實上之障礙在內。本件翁祿壽係於81年3月6日死亡，其與被上訴人間就附表一編號3至5之不動產之借名登記關係消滅，其全體繼承人就借名登記物之返還請求權時效應自同年月7日起算，算至96年3月6日屆滿15年。而翁明輝於94年1月13日將上開不動產處分轉讓於蔡健雄，並於同年3月9日辦理所有權移轉登記完畢，已如前述，則上開借名登記物之返還請求權時效，應自原債權之請求權可得行使時起算，則上訴人依據民法第226條第1項規定對被上訴人請求損害賠償時，其請求權之消滅時效，應於96年3月6日屆滿。則本件上訴人於98年11月19日起訴時（見原審調字卷第12頁），已逾15年，堪認被上訴人以上訴人因借名登記關係消滅而得請求返還借名登記物之請求權已罹於時效，對上訴人之給付不能損害賠償請求權為時效抗辯等語，應屬可採。上訴人主張應自被上訴人94年出售如附表一編號3至5之不動產時，始行發生請求權，而起算時效云云，為無可取。
⒊上訴人復主張依無因管理、不當得利、委任關係請求如附
表一編號3至5之不動產出售所得，惟縱認有據，依上開說明，各該請求權亦均罹於時效外，本件被上訴人自始即抗辯無為上訴人管理之意思，並認如附表一編號3至5之不動產為其所有，無借名關係之存在，則其出售如附表一編號3至5之不動產，即與民法第173條第2項、第174條、第177條之規定不符；且被上訴人所受之委任事項乃借名登記爾，其所為處分如附表一編號3至5之不動產行為，亦難認係屬民法第551條繼續處理事務之情形，而有所謂民法第177條規定之適用可言。至上訴人另援民法第831條規定：「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。」主張其於原審就民法第226條第1項等數項法律關係均已於起訴時即已行使云云，然上開實體法上之規定，係就數人有所有權以外之財產權，如地上權、永佃權、抵押權之類，無論依其應有部分為數人共有，或公同共有，均使適用民法物權編第二章第四節共有之規定（參見該條立法理由），該條所謂財產權係物權性質之財產權，要與債權有間，且此實體法之規定，在訴訟法上亦不足認上訴人於起訴時即就各請求權亦併為主張，否則即失時效規定之意旨，上訴人上開主張均無足憑。
⒋上訴人雖主張如附表一編號3至5之不動產，原於前案（93
年12月起訴）即請求移轉所有權登記予翁祿壽之繼承人，因被上訴人於94年1月間出售上開不動產，而暫將之撤回，俟前案判決確定即於本件為主張，時間密接，並無不行使之意，且被上訴人於前案亦可不同意撤回，應有不為時效抗辯默示之合意，其於本件為時效抗辯，違反信賴及誠信原則云云。然查兩造迭就翁祿壽財產為爭訟，且就如附表一編號3至5之不動產是否存在借名登記關係爭執甚鉅，被上訴人自始即抗辯如附表一編號3至5之不動產為翁祿壽終局分配所得，無借名關係之存在，於前案即請求駁回上訴人之請求，要難認被上訴人於前案之同意撤回，即有致上訴人信賴其嗣後不行使時效抗辯之情形，亦殊難認兩造有不為時效抗辯默示之合意，自不足認被上訴人本件所為之時效抗辯，與其前行為有所矛盾。且本件上訴人核無於附表一編號3至5之不動產出售後，罹於時效前，有何不得依民法第226條規定或其他規定另為起訴請求上開房地出售所得之情形，亦不足謂有何特別情事，認被上訴人行使時效抗辯，將致權義狀態顯然失衡，而違反誠信原則可言。是上訴人此部分主張，洵無足取。
⒌上訴人另主張本件得類推適用民法第225條第2項代償請求
權規定為請求云云。然按未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項（最高法院101年度台上字第923號裁判要旨參照）。觀諸民法第225條規定「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。」核係規範給付於債務關係發生後，依客觀或主觀之不能，並其原因非歸責於債務人之事由時，應使債務人免其義務；並於債務人因其債務標的不能給付，有由第三人受損害賠償者，有向第三人取得損害賠償請求權者，此時其不能給付，不問其債務人應否負責，須以債務人所受之損害賠償或其所有之損害賠償請求權，代債務之標的，以保護債權人之利益，此觀該條立法意旨甚明。與本件係因可歸責於債務人即被上訴人之事由致給付不能之情形顯有不同，而出售所得，亦非因被上訴人對買受人有何損害賠償請求權所得或受領之賠償物，顯與民法第225條規定無「同一法律理由」可言，上訴人此部分主張亦無足憑信。
⒍綜上，上訴人請求被上訴人扣除必要費用後應賠償出售附表一編號3至5不動產所得，洵屬無據。
七、綜上所述，上訴人於前開借名登記關係消滅後，本於繼承及追加依民法第828條、第831條準用第821條，及民法不當得利之法律關係，請求被上訴人給付13萬9,498元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年12月8日起（見原審調字卷第112頁）至清償之日止，按年息5%計算之利息，予翁祿壽之全體繼承人公同共有，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另上訴人追加之訴在前開有理由範圍內，應予准許，逾前開部分，則非有理由，此部分追加之訴及假執行之聲請應併予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第56條之1第5項、第79條、第85條第1項但書、第85條第2項，第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
家事法庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 陳容正法 官 吳素勤正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
書記官 劉美垣附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。