臺灣高等法院民事判決 104年度重家上字第76號上 訴 人 許耀東訴訟代理人 呂榮海律師複 代理人 俞百羽律師
陳子薇被 上訴人 吳玉美訴訟代理人 王瀅雅律師
黎銘律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國104年11月3日臺灣新北地方法院103年度婚字第974號第一審判決提起上訴，本院於105年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
(一)兩造於民國68年3月10日結婚迄今35年，四名子女均已成年。兩造婚後，上訴人日夜操勞從事加工蛋之生意，經營美美蛋行，三十年來累積尚可之財產，直至近二、三年來體力漸不支，上訴人提議將蛋行頂讓，掌握眾多資產之被上訴人即有意棄絕上訴人，獨吞家產，斷絕上訴人之生活資源，原每月新台幣（下同）1萬6,000元、勞健保費用、台南房地房貸均停止負擔，並多次書寫「離婚協議書」要求離婚。被上訴人自101年起長期未回家、未與上訴人同居更未有男女關係，掌握財務、財產不報告上訴人。被上訴人投保上訴人意外險，惟近來察知被上訴人之妹吳玉珠為了保險金而謀殺其親戚，上訴人擔憂有生命危險，兩造互不來往，分居已近2年，難於維持正常之婚姻關係。爰依民法第1052條第1項第5款、第2項規定請求離婚。
(二)又被上訴人名下有新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號1樓（下稱3號1樓房屋）、新北市○○區○○路○○○巷○○號5樓（下稱45號5樓房屋）等財產，且被上訴人為減少其剩餘財產分配之給付，刻意減少其財產總額，五年內總計有1,581萬8,264元應計入剩餘財產之分配。自102年7月起，3號1樓房屋每月出租2萬5,000元，由被上訴人收取，至2015年8月止，合計65萬元，亦應計入。合計3,834萬8,304元，扣除上訴人出售臺南市○○區○○街○○號房地（下稱臺南市永康區房地）之淨值690萬元、美美蛋行頂讓費350萬元、攤位租金25萬元，淨額為2,869萬8,304元，被上訴人應給付上訴人二分之一即1,434萬9,152元；加上皇家魯味等5家客戶之營業，則淨額多1,089萬元，被上訴人應給付上訴人1,979萬4,152元。爰依民法第民法第1030條之1規定請求給付剩餘財產差額等語。並聲明：⑴准兩造離婚。⑵被上訴人應給付上訴人2,000萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
⑶願以現金或同額之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
(一)兩造婚後原居臺南，因上訴人使用被上訴人之名義開立支票無力支付而負債，全家連夜由臺南逃到臺北躲債，被上訴人因此遭通緝，甫生產不久後即因票據法案件入監服刑。其後被上訴人為全家生計，一開始在路邊賣菜，其後從事加工蛋生意，上訴人父親未肯伸出援手，所有本錢均是被上訴人母親出資。被上訴人多年來經營美美蛋行，所賺取之每一分錢均用於家庭，上訴人多年來未工作，亦不負擔家庭及子女生活費用，若不順上訴人之意，上訴人即與被上訴人爭吵或動手。上訴人每月均須花費近萬元按摩，連看病亦不使用健保而全係自費，不時購買保健食品、名牌服飾、名錶，並要求購買名貴汽車，每年應繳納之牌照稅、燃料稅、停車費、保養、保險等費用，則全由被上訴人繳納，每月所需支出費用亦相當驚人。上訴人指稱：除不動產外，被上訴人帳下應有5,000萬元以上現金云云，並非事實。被上訴人賴以維生之美美蛋行經上訴人要求頂讓，失去經濟收入來源，家中所有花費又全仰靠被上訴人，上訴人除拿走頂讓蛋行所得250萬元外，每月尚有尾款1萬元及市場攤位租金1萬元，合計2萬元可收取，自應負擔個人之生活開銷，實無再要求全由被上訴人負擔之道理。上訴人名下臺南市永康區房地，於103年8月18日將其出售予陳秀美，扣除貸款約得款600餘萬元，名下另有以約230餘萬元購買之LEXUS凌志汽車、以150萬元頂下之環南市場2樓760號攤位，是上訴人生活無虞，並無不能維持生活之情事，亦與民法第1052條第1項第5款所謂以惡意遺棄他方之要件不相當。兩造一家原住在3號1樓，其後買下45號5樓房屋，均為兩造的家。3號1樓，前面為蛋行加工作業場所，後面為住家，被上訴人因從事加工蛋批發，每日凌晨2點多即須到市場作生意，又須注意加工作業狀況，因此有時住在3號1樓較為安全、方便，惟兩處房屋相距很近，走路不到5分鐘，被上訴人兩邊均有居住。被上訴人出售蛋行後，與重病、行動不便之父親同住3號1樓，兒子許中維先前曾因吸毒等涉及刑事案件入獄，被上訴人為陪伴在許中維身旁，以便了解其生活作息及交友狀況，較多時間與許中維同住在3號1樓，並無分居近2年之事實。兩造雖偶有爭執，惟雙方婚姻歷經上訴人數度外遇、在外生子及上訴人簽賭欠債等風波，均在被上訴人之包容下而攜手走到現在，並無難以維持婚姻之重大事由存在。兩造婚姻若有破綻亦應歸責於上訴人，其為有責程度較重之一方，自不得依民法第1052條第2項規定請求離婚。
(二)兩造婚姻關係尚未解消，且上訴人婚後剩餘財產高於被上訴人，無分配額可茲請求，上訴人訴請被上訴人給付，於法無據。被上訴人經營蛋行，負擔龐大人事、材料及必要費用等支出成本，且所得盈餘，尚須給付上訴人及子女、孫子女之生活費，上訴人主張五年淨利1,581萬8,264元云云，未證明被上訴人係為減少剩餘財產之分配所為處分，其請求追加計算，為無理由。上訴人已十餘年未協助分擔家務，且染有賭博惡習，浪費財產，難以維持家業，而被上訴人現扶養眾多孫子女，負有重擔，應免除上訴人之剩餘財產分配，始屬公平為由，資為抗辯。
三、本件經原審裁判：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原審判決，提起上訴，上訴聲明為：⑴原判決廢棄。
⑵准兩造離婚。⑶被上訴人應給付上訴人1,700萬元整及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⑷上訴人願以現金或同額之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則以：⑴上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。【原審駁回上訴人剩餘財產分配請求其中300萬元部分，未據上訴人提起上訴，該部分已確定。】
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第93頁）：
1、兩造於68年3月10日結婚迄今35年，68年10月25日：長女許嘉芯出生，72年4月22日：次女許瀞凌出生，74年3月14日：三女許家瑜出生。
2、76年12月27日上訴人與郭燕萍通姦生下一子許中維，並離家與郭燕萍同居，上訴人離家1年多，78年4月8日郭燕萍簽和解書，表明許維中由許耀東認領嗣後許耀東與郭燕萍不得往來【吳玉美依和解書給付郭燕萍30萬元，該30萬元由上訴人父親提供】。
3、92、93年間上訴人與有夫之婦顏錦華通姦，經被上訴人發現後，顏錦華於93年7月18日在陳貴德律師事務所立下切結書，承認與上訴人發生不正當行為，並承諾不再與上訴人聯絡往來。
4、102年2月22日吳玉美將美美蛋行頂讓予林智彥，所得款項350萬元（頭款250萬元，其餘款項每月分期給付1萬元）由許耀東收取。
5、103年8月18日許耀東將臺南市○○區○○街○○號房地，出售陳秀美扣除貸款尚有約690萬元。
6、許耀東於103年9月15日提起本件訴訟。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人主張被上訴人有惡意遺棄且在繼續狀態中，且兩造婚姻有難以維持婚姻之重大事由，請求判決離婚，並請求分配剩餘財產差額等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：
(一)被上訴人並無惡意遺棄上訴人之離婚原因：按民法第1052條第1項第5款所謂夫妻之一方，以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居義務或支付家庭生活費用之義務而言。又上開「不盡同居義務」，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，倘客觀上雖有不同居之事實，但別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄。「不盡支付家庭生活費用之義務」，必須夫妻之一方有支付家庭生活費用之義務，而無正當理由不為支付，致他方不能維持生活者，始與民法第1052條第1項第5款所謂以惡意遺棄他方之要件相當。
茲就此項爭點分述如下：
1、上訴人主張被上訴人自101年起長期未回家、未與上訴人同居更未有男女關係，有意棄絕上訴人云云，為被上訴人否認，並辯稱：兩造未分居等語。經查：
⑴被上訴人抗辯兩造家人共同使用45號5樓及3號1樓房屋
，45號5樓為住家，3號1樓前面為蛋行加工作業場所，後面為住家，被上訴人因工作需要以及往來安全，於兩處住所都有居住等情。已據證人即兩造之女許家瑜證稱：「（父母有無分居？）沒有，我們家有兩間房子，分別是45號5樓及3號1樓，前者是住家，後者是工廠並有房間，爸爸是住45號5樓，媽媽是兩邊住，因為工作的關係兩邊住。」、「（板橋兩間房子距離多遠？）走路不到五分鐘」、「我們家經營蛋行，一部分是批發給鐵路局製作便當、批發給市場，我們也在市場零售，媽媽每天凌晨2時就起床備貨，把冰箱裡的蛋拿出來外面準備送貨，到凌晨4時去市場零售販賣，至上午8時、9時為止，之後媽媽就回家繼續幫忙家裡工人雞蛋加工，煮蛋、滷蛋，需要送貨時媽媽會送貨，直到下午時媽媽才會休息」等語（見原審卷二第11、12、15頁），核與證人即75年間起至美美蛋行工作之資深員工陳玉秀證述之內容相符（見原審卷二第55、56頁），應屬可採。又被上訴人抗辯伊曾經於凌晨自45號5樓前往3號1樓工作時被搶，為安全顧慮而居住於3號1樓等語，上訴人亦自承：98年有遭搶劫，伊擔心被上訴人安全，叫他睡一樓比較安全等語（見本院卷一第95頁）。足見被上訴人上開抗辯其有時居住於3號1樓，係為工作及安全等情為真實。
⑵被上訴人又抗辯102年2月間蛋行頂讓後，伊將重病行動
不便之父親接回家照顧，居住於出入方便之3號1樓，另上訴人之子許中維出獄後，上訴人不讓許中維至45號5樓居住，故亦居住於3號1樓，被上訴人為方便照顧二人，故維持於3號1樓及45號5樓兩邊居住，其後被上訴人父親病逝，許中維在外租屋，被上訴人即居住於45號5樓等情。而查被上訴人所稱上訴人不讓許中維至45號5樓居住之事實，有原審當庭勘驗45號5樓錄影光碟筆錄可資佐證，且為上訴人所自承（見原審卷二第160頁）。是被上訴人辯稱於蛋行轉讓後，為照顧家人而仍有在3號1樓居住等情，尚非無憑。
⑶綜合上述事證，被上訴人因工作關係或便於照顧家人而
在45號5樓及3號1樓房屋間往來居住，兩間房子相距不到5分鐘徒步路程（並參見本院卷一第137頁地圖），客觀上並無不同居之事實，且上開居住方式，有正當理由，並已得上訴人同意，是被上訴人主觀上亦未拒絕同居，自難謂有惡意遺棄之離婚事由。
2、上訴人主張被上訴人惡意遺棄，斷絕上訴人之生活資源，原每月新台幣（下同）1萬6,000元、勞健保費用、臺南市永康區房地貸款均停止負擔云云，為被上訴人否認。且查，被上訴人抗辯兩造及家人原賴以維生之美美蛋行於102年2月間以350萬元頂讓給次女婿林智彥，所有款項均由上訴人收取，林智彥已先給付250萬元，尾款100萬元分期給付，每月給付上訴人1萬元；上訴人名下環南市場甲棟760號攤位，以每月1萬元之租金出租給林智彥，租金交上訴人收取；103年8月18日許耀東將名下臺南市○○區○○街○○號房地，出售陳秀美扣除貸款尚有約690萬元等情，有讓渡合約書、收據、玉山銀行匯款回條、臺南市永康區房地謄本、台北市市場管理處函在卷可憑，且為上訴人所不爭執（見原審卷一第65至67頁、81頁、不爭執事項4、5）。是依前開事實，上訴人在本件起訴前之102年2月至103年8月，1年6月期間，即得款達940萬元，每月並有2萬元之收入，實難認上訴人有不能維生之情形。上訴人主張被上訴人斷絕上訴人之生活資源構成惡意遺棄之離婚事由云云，顯與首揭說明之要件不符，為無可採。
3、依上論述，被上訴人並無違背同居義務或不盡支付家庭生活費用義務等惡意遺棄他方之離婚事由，上訴人執此請求離婚，為無理由。
(二)上訴人依民法第1052條第2項事由請求離婚，為無理由：按民法第1052條第2項但書規定「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。」乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年6月3日修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合。故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，或有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平，如係責任較重之一方，自不得請求離婚。經查：
1、上訴人於76年間與訴外人郭燕萍通姦生下一子，並離家一年餘與郭燕萍同居，其後上訴人與郭燕萍感情生變，回頭央求被上訴人原諒，被上訴人念及尚有三名年幼女兒，不願家庭破碎，乃與上訴人及郭燕萍簽下和解書，被上訴人給付郭燕萍30萬元，郭女同意日後不再與上訴人來往，並將其與上訴人所生兒子許中維交由上訴人認領並帶回扶養等情，業據被上訴人提出郭燕萍留字條、和解書、戶籍謄本為證（見原審卷一第58、59、110頁），且為上訴人所不爭執（見不爭執事項2），自堪信為真實。嗣於92、93年間上訴人再度違反婚姻忠誠之義務，與有夫之婦之女子顏錦華通姦，經被上訴人發現，顏錦華於93年7月18日在律師事務所立下切結書承認與上訴人發生不正當行為，並承諾不再與上訴人聯絡往來，有顏錦華所立切結書附卷可證（見原審卷一第60頁），上訴人就此並不爭執（見不爭執事項3），亦堪採信。據此可知，被上訴人於上訴人二次發生婚外情後，在情感上仍然接納上訴人，且願意將上訴人外遇所生之子許中維由上訴人認領，被上訴人並於許中維行為發生偏差（見原審卷二第74頁）後，仍願負起教養照顧責任（見上㈠1⑵；本院卷一第138至140頁），實屬不易。
2、被上訴人三十年來經營美美蛋行，每日凌晨即起日夜操勞，上訴人於起初雖與被上訴人共同協力經營，至91年起即較少幫忙之情，已經上㈠1⑴證人即兩造之女許家瑜及美美蛋行資深員工陳玉秀證述明確，而可信為真實。上訴人雖執部分美美蛋行估價單（見本院卷二第257至350頁）主張伊至102年間仍有在蛋行工作云云，惟上開估價單並無上訴人簽收字跡，實難憑此認定上訴人有在蛋行工作之事實。又被上訴人抗辯伊除經營蛋行負擔家計外，尚於85年間以150萬元頂下環南市場甲棟760號攤位登記於上訴人名下，93年8月間以230餘萬元購買LEXUS凌志汽車予上訴人，98年8月間購買臺南市永康區房地登記於上訴人名下，美美蛋行於102年2月5日以350萬元頂讓給次女婿林智彥，所有款項均由上訴人收取等情，有讓渡合約書、收據、玉山銀行匯款回條、臺南市永康區房地謄本、臺北市市場管理處函、新北市政府牌照稅轉帳繳納收據、照片在卷可憑（見原審卷一第65至67頁、81至83頁，原審卷二第71、72頁，不爭執事項4、5），足見被上訴人在經濟上並無吝於給與上訴人之情事。
3、上訴人主張被上訴人多次簽立離婚協議書，足證兩造婚姻難以維持云云，被上訴人則以：應係93年間上訴人與顏錦華外遇，一時受剌激所簽等語置辯。經查，上訴人主張被上訴人在96、97年間寫二次離婚協議書，再於102年7月27日寫離婚協議書，一次寫5張等情，雖提出離婚協議書7紙為憑（見本院卷第150至152頁）。惟查，上開離婚協議書並無日期，被上訴人於105年4月7日準備期日稱：（離婚協議書）看起來像我的筆跡，但我記憶中只寫過一次，那是在上訴人外遇的時候，大約在93年，因上訴人外遇吵著要離婚，講一些傷我的話，並逼我寫離婚協議書，我只記得這一次，其他的因時間久遠不記得等語（見本院卷第176頁背面）。而參諸兩造均稱於93年間發生上訴人外遇事件後，兩造間並無較大衝突之情（見本院卷一第177頁正反面），以及上2所述被上訴人於98年間購買臺南市永康區房地登記於上訴人名下等事實，上訴人主張被上訴人在
96、97年間二次提及離婚，並無佐證，尚難遽採。又上訴人主張被上訴人在102年7月27日寫離婚協議書，一次寫5張等情，除上開5紙離婚協議書外，並以錄影光碟為據。惟上開錄影光碟經原審於104年8月12日勘驗，只能確認被上訴人拿出一疊紙數張書寫之情（見原審卷二第173頁），無法判斷被上訴人當日書寫者是否為離婚協議書。參以原審在同年7月8日勘驗同一錄影光碟，兩造僅為許中維欲進入45號5樓住處而引發爭執（原審卷二第160頁），並非就兩造本身之問題為爭執，況許中維為上訴人外遇所生之子，被上訴人是否可能因此項爭執而提出離婚，亦不無可疑。是雖可依上開離婚協議書，推論於簽署時兩造關係不佳，但因被上訴人簽立之時間難以斷定，自無從執此論述兩造婚姻於何時發生破綻，或該事由可歸責於何人（設如簽署之時間在93年間，則因當時上訴人有外遇，可責性較大）。
4、上訴人主張被上訴人掌握財務、財產，從不報告上訴人，不與上訴人協商，獨斷獨行，款項流向不明，意圖脫產應認為難於維持婚姻關係云云，為被上訴人否認，並辯稱經營美美蛋行須進貨蛋、材料，須付款給供應商，支出加工、運送費用或為客戶代購貨品轉付貨款等，另有支出為上訴人購買臺南市永康區房地及家庭生活支出等語。本院依上訴人聲請，調取被上訴人板橋港尾郵局帳戶98年至102年往來明細（見本院卷一第180至185頁）、永豐銀行板新分行帳戶98年至102年往來明細（見本院卷一第186至215頁）、上海商銀板橋分行帳戶98年至102年往來明細（見本院卷一第217至222頁），其中板橋港尾郵局部分，大多載明為保險費，就永豐銀行、上海商行部分由上訴人勾稽後再深入查核憑證如下：
⑴永豐銀行105年7月19日函覆之五筆匯出款項單據，其中
前二筆102年3月5日30萬元收款人為雞蛋運銷合作社，102年3月6日49萬800元收款人為涂竣智（見本院卷二第
93、94頁），被上訴人辯稱為營業往來，前者可由其社名得知與美美蛋行之營業有關，後者則有「信興蛋行」工商登記資料可查（見本院卷二第181頁），均屬可採；後三筆匯出款項即102年8月26日33萬6,320元、102年10月4日41萬3,200元、102年11月7日39萬4,000元（見本院卷二第95至97頁），收款人均為兩造之二女婿林智彥，被上訴人辯稱係因102年2月間將美美蛋行頂讓予林智彥，約定於尾款付清後始辦理過戶，廠商仍將貨款匯至被上訴人永豐銀行帳戶，被上訴人再轉匯予林智彥等語，與讓渡合約書第2條加註之文字相符（見原審卷一第65頁），應屬可採，此部分查無不當支出情形。⑵永豐銀行105年9月2日函覆之六筆匯出款項單據，其中
前二筆98年2月13日100萬元收款人陳許麗美為上訴人妹妹，98年8月10日265萬元收款人蔡鳳琴為上訴人弟妹（見本院卷二第164、165頁），被上訴辯稱此二筆匯款，為伊委託居住在臺南之陳許麗美、蔡鳳琴代為辦理購買臺南市永康區房地之支出等情，與被上訴人為上訴人在98年8月購買臺南市永康區房地之時間相近，應屬可採；另四筆其中99年8月3日匯款30萬元予歐克食品公司，100年1月13日、101年1月19日、101年5月2日分別匯款61萬600元、71萬3,900元、96萬5,000元予雞蛋運銷合作社（見本院卷二第167至169頁），則為廠商間資金往來或貨款，依其受款人名稱觀之，應屬可採，亦查無不當支出情形。
⑶永豐銀行定期存款往來明細八筆，其中98年2月13日、7
月28日、8月10日各解約定存100萬元，8月10日解約定存50萬元（見本院卷一第214頁），被上訴人辯稱用於98年2月13日匯款予陳許麗美100萬元，同年7月28日匯款60萬元、8月10日匯款265萬元、8100元予蔡鳳琴，請其代辦購買臺南市永康區房地之情，核與上開⑵所述相符，應屬可採。又其中100年9月19日解約之二筆100萬元（見本院卷一第214頁），被上訴人辯稱為屆期轉存等語，與卷附往來明細相符（見本院卷二第183頁100年9月19日存入200萬元含利息，卷二第184頁於100年9月27日支出200萬元，卷一第215頁定存單開單日100年9月27日），而屬可採。另103年4月28日解約之二筆100萬元（見本院卷一第215頁），被上訴人辯稱用於家庭生活開銷，衡諸被上訴人賴以維生之美美蛋行已於102年2月頂讓，被上訴人仍須負擔家庭開銷，包括兩造大女兒離婚後帶回同住之二名子女、被上訴人父親，以及支出被上訴人父親103年5月世去喪葬費用，尚堪採信。
⑷上海商銀定期存款：99年6月30日定存解約50萬元匯至
歐克食品公司，被上訴人辯稱為廠商間資金往來，核與上⑵所述相符，應屬可採。99年7月7日定存解約100萬元匯至許瀞凌帳戶，被上訴人辯稱為償還兩造二女兒許瀞凌等語，有上海商銀板橋分行被上訴人帳戶收支明細，所示許瀞凌於99年3月19日匯人100萬元之記載可按（見本院卷一第219頁背面），99年7月23日解約100萬元匯至許瀞凌帳戶，被上訴人辯稱因許瀞凌當時與其男友已論及婚嫁，贈與其規劃成家之用等語，有戶籍謄本記載許瀞凌101年結婚之事實可稽（見原審卷一第110頁），102年2月18日定存解約50萬元匯至許瀞凌帳戶，被上訴人辯稱為許瀞凌商借做為蛋行週轉金，與美美蛋行102年2月轉讓時間相近，此三筆支出均有所憑，且為兩造家人間之財務規劃，自難謂有何不當可言。
依上述事證可知，被上訴人管理支出財產，雖無帳目可查，但大多用於蛋行營業、家庭費用支出或為上訴人購置台南永康區房地使用，查無不當使用情形，上訴人主張被上訴人款項流向不明意圖脫產云云，為無可採。況被上訴人辯稱上訴人在外簽賭六合彩積欠多筆債務，甚至遭債主圍毆受傷，債主找上門時被上訴人屢次籌錢為其清償債務等情，業據提出驗傷診斷書、和解切結書影本3件（見原審卷一第61至64頁），並經許家瑜、許旭廷、陳玉秀、陳許麗美證述明確（見原審卷二第12、15、56頁背面、121頁背面），應屬可採。證人即上訴人之繼母陳鉛華雖證稱兩造均有簽賭云云（見原審卷二第120頁背面），惟陳鉛華於80年間即與上訴人之父親離異（見原審卷二第120頁），且其所述與上開和解切結書上僅記載上訴人為債務人，而未提及被上訴人不符，其證詞為無可採；又證人即上訴人之弟許旭廷雖於本院證稱兩造均有簽賭云云（見本院卷一第149頁），然其證稱70幾年間曾協助父親處理與游姓債主之賭債云云（見本院卷一第150頁），明顯與和解切結書簽署之時間（86年），以及和解書僅記載債務人為上訴人之情不符（見原審卷一第62頁），是上開證詞亦無可採。上訴人有曾經簽賭欠債之事實，既如上述，則被上訴人縱有掌握財務未予報告情形，應係基於維持家庭經濟穩定使然，不能執此謂兩造有難以維持婚姻關係之重大事由。
5、至於上訴人主張被上訴人之妹涉犯投保謀殺案件，被上訴人亦有為伊投保，致其心生恐懼，婚姻難以維持云云，固據提出剪報、保險單等件為證（見原審卷一第4、136、137頁）。惟犯罪行為成因於行為人個別之缺陷，無法以親屬犯罪即推論被上訴人亦有犯罪之可能，上訴人之恐懼係因其本身不當聯想所致，不能歸責於被上訴人。
6、綜合上述，兩造於68年3月10日結婚迄今37年，生有許嘉芯、許瀞凌、許家瑜三女，原居住於臺南，後因避債而至臺北開設美美蛋行維生。被上訴人30年來經營美美蛋行，每日凌晨即起日夜操勞，上訴人雖於起初與被上訴人共同協力經營，至91年起即較少幫忙。上訴人於76年、93年間各有一次外遇，被上訴人仍然接納上訴人，並願意養育上訴人外遇所生之子許中維。又被上訴人除負擔家計外，在經濟上並無吝於給與上訴人之情事。被上訴人雖曾書立離婚協議書提出予上訴人，但因被上訴人簽名之時間難以斷定，無從確認兩造婚姻發生破綻之原因為何。被上訴人管理支出財產，雖無帳目可查，但大多用於蛋行營業、家庭費用支出或為上訴人購置臺南市永康區房地使用，查無不當使用情形。被上訴人縱有掌握家中財務、財產情形，應係基於維持家庭經濟穩定使然，不能執此謂兩造有難以維持婚姻之重大事由。反觀上訴人，除以往有外遇生子、賭博欠債等破壞家庭圓滿之情事外，於102年2月間要求被上訴人出售家人賴以維生之美美蛋行得款250萬元（另100萬元分期給付），103年8月將被上訴人購置於其名下之臺南市永康區房地出售得款690萬元，未久即於103年9月15日提起本件訴訟，要求分配財產，自有不當。被上訴人於102年7月間將名下45號5樓房地移轉予子女，並於103年8月辦理預告登記之行為（見本院卷一第118至124頁，原法院104年度重家訴字第3號判決），雖有不當，但應係早年被上訴人曾因票據債務入獄，以及其後上訴人外遇、簽賭欠債、要求出售蛋行等行為，使被上訴人有經濟上不安全感所致。是兩造間婚姻關係於102年以後，如因此而發生破綻，審酌上情，認以上訴人之可責性較重，依首揭說明，上訴人不得依民法第1052條第2項規定請求離婚。
六、綜上所述，上訴人依民法第1052條第1項第5款惡意遺棄及同法第2項有難以維持婚姻之重大事由，訴請判決離婚，不應准許。上訴人離婚之請求既不應准許，則其依民法第1030條之1規定請求被上訴人分配剩餘財產差額，亦非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 陳心婷法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 7 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。