臺灣高等法院民事判決 104年度金上字第3號上 訴 人 國票綜合證券股份有限公司法定代理人 洪三雄訴訟代理人 鄭涵雲律師
高晟剛律師被 上訴人 閩麗玲訴訟代理人 魏平政律師複 代理人 顏永青律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年10月8日臺灣士林地方法院103年度金字第11號第一審判決提起上訴，本院於104年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳仟伍佰萬元，及自民國一０二年十一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣捌佰參拾肆萬元為被上訴人供擔保後得假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人前於民國91年10月18日與協和證券股份有限公司（下
稱協和證券公司）合併，以上訴人為存續公司，並更名為國票綜合證券股份有限公司，上訴人概括承受協和證券公司相關權利義務。協和證券公司前為訴外人富邦證券金融股份有限公司（下稱富邦證金公司）之代理證券商，雙方簽有「融資融券代理契約書」，投資人如需融資買賣股票，須委託協和證券公司下單，俟成交後，由協和證券公司編制融資買進彙計表送交富邦證金公司，再由富邦證金公司依該彙計表給予投資人授信撥付融資款。
㈡被上訴人自85年6月間起任職於協和證券公司擔任營業員，
詎其竟違背職務及法令，盜用陳世明等人之帳戶，以向富邦證金公司申請融資之方式，自87年5月25日起分批買進國揚建設股份有限公司（下稱國揚公司）之股票，致協和證券公司將此非本人下單之交易紀錄，編制不實之融資買進彙計表送交富邦證金公司，而錯誤撥付融資款，並完成交割，嗣國揚公司股票於87年11月20日遭公告停止買賣，富邦證金公司因而受有無法回收融資款之損害。另被上訴人亦盜用客戶施承宏等人之證券帳戶，以向富邦證金公司申請融資之方式，自87年5月27日起，分批買進宏福建設股份有限公司（下稱宏福公司）之股票，致協和證券公司將此非本人下單之交易紀錄，編制不實之融資買進彙計表送交富邦證金公司，而錯誤撥付融資款，並完成交割，嗣宏福公司股票於87年11月20日遭公告停止買賣，富邦證金公司因而受有無法回收融資款之損害。被上訴人上開不法行為，業經臺灣高雄地方法院以犯行使偽造私文書罪，判處有期徒刑1年6月，緩刑5年確定。
㈢嗣富邦證金公司向上訴人及被上訴人起訴求償，關於國揚公
司股票部分，臺灣臺北地方法院於92年11月20日以91年度重訴字第2744號判決上訴人須給付富邦證金公司新臺幣（下同）5,178萬4,000元，關於宏福公司股票部分，同法院於94年7月29日以93年度金字第12號判決上訴人應給付富邦證金公司9,355萬9,000元，而因富邦證金公司對於被上訴人侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，被上訴人無庸對富邦證金公司賠償任何金額。上訴人嗣就所有營業員盜用客戶帳戶下單事件，於97年11月11日與富邦證金公司達成和解，和解金額為富邦證金公司起訴金額之6成，並加計百分之5之利息，上訴人於同年月12日賠償富邦證金公司3億7,435萬9,367元，其中關於被上訴人盜用帳戶部分之賠償金額為1億2,403萬1,227元，上訴人直至97年11月12日方受有損害，損害賠償請求權之時效應自是日起算。被上訴人身為上訴人之受僱人，應負有忠實執行職務之義務，卻違反法令盜用客戶之證券帳戶下單，造成上訴人遭富邦證金公司索償產生鉅額損害；上訴人因被上訴人債務不履行受有1億2,403萬1,227元之損害，今僅就其中2,500萬元部分向被上訴人請求賠償，爰依民法第227條第1項之規定，求為判決命被上訴人應給付上訴人2,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊當時係受協和證券公司總經理張龍助之指示，盜用客戶之帳戶申請融資交易，協和證券公司自難諉為不知；上訴人之損害於被上訴人違約盜用客戶名義下單時即已發生，其主張之債務不履行損害賠償請求權時效應自被上訴人有債務不履行之行為時起算，伊最後一次違約下單時間係在87年11月4日，上訴人之請求權已於102年11月3日罹於時效，上訴人遲至102年11月14日始起訴請求賠償，被上訴人自得援引時效抗辯而拒絕給付等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,500 萬元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人自85年6 月間起，任職於協和證券公司，擔任營業員之工作。
㈡富邦證金公司主要業務為對投資人、證券商或其他證券金融
事業予以融通資金或證券，協和證券公司為富邦證金公司之代理證券商。被上訴人自87年5月25日起至同年11月4日止，盜用客戶名義下單購買宏福公司、國揚公司之股票（實際下單日期及帳戶所有人見本院卷㈠第81至83頁）。
㈢被上訴人因上述偽造文書之行為，於91年間經臺灣高雄地方法院91年度訴字第29號刑事判決判刑確定。
㈣協和證券公司於91年10月18日與上訴人合併，並以上訴人公
司為存續公司，上訴人概括承受協和證券公司之一切權利義務。
㈤富邦證金公司針對上述事實，以侵權行為、委任關係之債務
不履行損害賠償請求權，向被上訴人及上訴人起訴求償，關於國揚公司股票部分，臺灣臺北地方法院於92年11月20日以91年度重訴字第2744號判決上訴人須給付富邦證金公司5,178萬4,000元，關於宏福公司股票部分，同法院於94年7月29日以93年度金字第12號判決上訴人應給付富邦證金公司9,355萬9,000元，而因富邦證金公司對於被上訴人侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，被上訴人無庸對富邦證金公司賠償任何金額。
㈥上訴人就所有營業員盜用客戶帳戶事件於97年11月11日與富
邦證金公司達成和解，並於同年月12日賠償富邦證金公司3億7,435萬9,367元。
㈦上訴人於102年11月14日提起本件訴訟。
五、上訴人主張被上訴人違背職務盜用客戶帳戶並以融資方式購買股票之行為，致伊賠付富邦證金公司1億2,403萬1,227元，伊得依債務不履行之規定，請求被上訴人賠償2,500萬元等語，被上訴人固不否認有盜用客戶帳戶之違約行為，惟以時效為抗辯，是本件應予審究者為：上訴人主張之債務不履行損害賠償請求權，是否已罹於時效？㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條前段、第128條定有明文。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。損害賠償之請求，不論為侵權行為或債務不履行，其前提要件以受有實際損害始有賠償，若債權人尚未發生損害，即無請求權可言；若損害發生與否尚屬未定，亦不得預先請求賠償；雖有違約行為，但損害尚未發生，其債務不履行損害賠償之成立要件尚未具備，時效自不得開始進行（最高法院30年上字第18號判例、48年台上字第481號判例要旨、92年度台上字第368號、103年度台上字第128號、99年度台上字第1799、2168號判決意旨參照）。
㈡查被上訴人雖自87年5月25日起至同年11月4日盜用多名客戶
名義，向富邦證金公司申請融資，購買國揚公司、宏福公司股票，致協和證券公司將此非本人下單之交易紀錄，編制不實之融資買進彙計表送交富邦證金公司，富邦證金公司因此錯誤撥付融資款，並完成交割，嗣國揚公司、宏福公司股票於87年11月20日遭公告停止買賣，富邦證金公司因而受有無法回收融資款之損害；惟於87年5月25日起至同年11月4日被上訴人違背其職務時，協和證券公司實際上並未支出任何款項，富邦證金公司縱對於協和證券公司有債務不履行之損害賠償請求權，惟其是否行使請求權尚屬未定，自難認於被上訴人違約時，協和證券公司已因其行為而受有損害；必待富邦證金公司對協和證券公司或上訴人請求時，始能確認富邦證金公司欲行使其權利，而至富邦證金公司之請求有結果時（如取得勝訴判決確定或與上訴人和解成立等），始能確認協和證券公司或上訴人對於富邦證金公司所負之損害賠償金額若干；終至協和證券公司或上訴人給付賠款時，方受有實際之損害。而富邦證金公司係於91年12月2日就國揚公司股票無法回收貸款之損害對協和證券公司起訴，於93年2月16日就宏福公司股票無法回收貸款之損害對上訴人起訴，業經本院依職權調閱臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2744號、93年度金字第12號卷宗查核屬實，上訴人於上開案件一審受一部敗訴之判決後，於97年11月11日與富邦證金公司達成和解，並於97年11月12日給付富邦證金公司3億7,435萬9,367元，其中關於被上訴人盜用帳戶部分之賠償金額為1億2,403萬1,227元（見原審新北地院卷第87、83頁），為被上訴人所不爭，上訴人主張其於97年11月12日付款時方受有損害，其對於被上訴人之債務不履行損害賠償請求權應自97年11月12日起算等語，自屬有據。被上訴人主張應自伊違約時起算時效，伊最後一次違約下單時間係於87年11月4日，上訴人之請求權已於102年11月3日罹於時效，得拒絕給付云云，並不可採。
㈢從而，本件上訴人對被上訴人之債務不履行損害賠償請求權
時效係自97年11月12日起算，上訴人於102年11月14日提起本件訴訟，並未逾15年之時效。
六、按證券商負責人及業務人員執行業務應本誠實及信用原則；證券商之負責人及業務人員，不得利用客戶名義或帳戶，申購買賣有價證券，或受理未經辦妥受託契約之客戶買賣有價證券，或受理非本人或未具客戶委任書之代理人開戶、申購、買賣或交割，87年11月間適用之「證券商負責人與從業人員管理規則」第16條第1項、第2項第7、12、17款分別定有明文。又按可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項亦規定甚明。被上訴人在協和證券公司任職期間，違背上開工作規則及法令，致上訴人受有1億2,403萬1,227元之損害，上訴人依民法第227條第1項之規定，僅就2,500萬元本息向被上訴人請求賠償，為有理由。被上訴人雖辯稱伊係受協和證券公司總經理張龍助之指示盜用客戶云云，惟並未提出任何證據以實其說，且其所辯縱認屬實，亦無礙其債務不履行責任之成立，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第227條第1項規定，請求被上訴人給付2,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年11月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未恰，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又上訴人陳明願供擔保請求准予宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰依法判決如主文。中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 林純如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 1 日
書記官 王靜怡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。