臺灣高等法院民事判決 105年度保險上字第2號上 訴 人 呂淑惠訴訟代理人 廖大鵬律師
黃國鐘律師被 上 訴人 陳玥曄（原名陳月葉）訴訟代理人 簡立聖被 上 訴人 臺灣人壽保險股份有限公司法定代理人 凌𣱣寶訴訟代理人 馬俊偉上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104 年12月21日臺灣臺北地方法院103 年度保險字第25號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105 年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（包含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人臺灣人壽保險股份有限公司（下稱臺灣人壽）之法定代理人原為許舒博，於民國105年2月4日變更為凌𣱣寶，有公司變更登記表在卷足按（見本院卷一第34、36頁），並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第49頁），核無不合。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款定有明文。本件上訴人原上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人陳玥曄（下稱姓名，與臺灣人壽合稱被上訴人）應給付上訴人新台幣（下同）296,757 元，及自94年8 月31日起算之法定遲延利息。㈢被上訴人應連帶給付如附表二所示之本息。㈣願供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第39-40 頁，下稱原上訴聲明，撤回部分，不予贅述）；嗣於105年11 月23日分別追加先位上訴聲明及第一備位上訴聲明，先位上訴聲明為：原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。第一備位上訴聲明為：本件於臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢）105年度偵續二字第6號刑事訴訟程序終結前裁定停止。並將原上訴聲明㈡部分更正為被上訴人應連帶給付上訴人或陳玥曄應給付上訴人如附表二所示之本息後，連同其餘部分之原上訴聲明列為第二備位上訴聲明（見本院卷二第180-181 頁），經核其追加之聲明與原上訴聲明請求之基礎事實同一，與前開規定相符，應予准許。
三、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，民事訴訟法第451條第1項本文固有明文。就上訴人主張：兩造曾先後就本件之部分保險契約爭議成立和解，該和解業已失效，兩造於原審均未爭執和解已失效，原判決竟認定上開和解為有效，違反民事訴訟法第221條第1項、第388 條之規定乙節。被上訴人於原審即辯稱：兩造間之部分爭議已成立和解，上訴人就已和解部分不得另行請求等語（見原審卷一第232、274頁），仍抗辯兩造間之和解為有效。上訴人以被上訴人未爭執和解失效為由，進而主張第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，即無足採。故上訴人追加先位聲明請求將原判決廢棄，發回原法院審理云云，為無理由，應予駁回。
四、再按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第183 條定有明文。該條係指該犯罪嫌疑事項，確有影響於該訴訟之審判，非俟刑事訴訟解決，其民事訴訟即無由判斷者而言，法院對於是否停止訴訟程序有斟酌之權（最高法院19年上字第2258號、19年抗字第560 號民事判例參照）。查上訴人以陳玥曄因本件侵占保費犯行，現由嘉義地檢以105年度偵續二字第6號刑事案件偵查中，聲請於該刑事訴訟終結前，以裁定停止本件訴訟程序，因本件事證已臻明確，詳如後貳所述，因認無停止訴訟程序之必要，爰就上訴人追加之第一備位聲明請求於嘉義地檢105年度偵續二字第6號刑事訴訟程序終結前裁定停止本件訴訟程序予以駁回。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：
㈠、陳玥曄受僱於臺灣人壽，擔任保險業務員，負責對外招攬保險業務及收取保險費。伊與伊姊呂寶綿因陳玥曄之招攬，而與臺灣人壽訂立如附表一所示之保險契約，然陳玥曄未履行贈送保險契約約定（即如⒈所述），且侵占或詐欺保費（即如⒉-⒔ 所示），陳玥曄為臺灣人壽之受僱人，其因執行職務，不法侵害伊權利（即如⒉-⒔ 所示），被上訴人應連帶負損害賠償責任。事實如下：
⒈陳玥曄於94年8 月間向伊稱安泰人壽公司（下稱安泰人壽）
即將倒閉，倘伊與家人願終止與安泰人壽之保險契約，並轉而向臺灣人壽購買掌握人生變額萬能壽險甲型（下稱投資型壽險）及守護一生終身醫療健康保險（下稱守護一生醫療險），第1年將贈送與投資型壽險同額即222,672元之守護一生醫療險（即買一送一）云云。詎伊同意投保如附表一編號1-4之投資型壽險及如附表一編號6-9 之守護一生醫療險後，陳玥曄僅贈送年繳保費148,587 元之守護一生醫療險，尚有差額296,757元未付（下稱事實⒈）。
⒉伊於94年度應繳保費371,259 元，詎陳玥曄竟詐稱：扣除約
定贈送額度222,672 元後，伊尚有30萬元保費未付等語，伊誤信因而陸續交付如附表三所示面額合計30 萬元之支票5紙與臺灣人壽，惟陳玥曄實際上僅贈送71,256元，故伊受有151,416元之損害（下稱事實⒉）。
⒊伊依序投保如附表一編號10-13 之臺灣人壽健康龍終身醫療
健康保險（下稱健康龍醫療險），陳玥曄詐稱保險內容為日額2,000 元，保費96,136元，並於96年10月間通知伊繳費，伊乃交付上開金額、發票日為96年12 月31日、票號0000000之支票乙紙，詎陳玥曄辦理之實際保險內容為日額500 元，保費僅需35,315元，伊因而受損60,821元（下稱事實⒊）。
⒋陳玥曄於95年11月15日通知伊預繳96年保費399,449 元【含
投資型壽險保費222,672元、守護一生醫療險保費148,587元、代繳附表一編號5 所示之呂寶綿投資型壽險保費（下稱呂寶綿投資型壽險保費）28,190元】，伊乃交付陳玥曄現金20萬元，及簽發票面金額10萬元、發票日為96年9 月26日、票號0000000、0000000之支票2 紙與陳玥曄，並因陳玥曄退還保費與訴外人張松吉，而經指示將該2 紙支票交付與張松吉。即陳玥曄收取伊交付之40萬元保費，惟未為伊一次繳納保費，而有侵占40萬元之情事（下稱事實⒋）。
⒌陳玥曄就收取上開40萬元保費部分，僅為伊繳納投資型壽險
中96年9 月至97年4 月之保費共194,688 元，有侵占205,31
2 元之情事（下稱事實⒌）。⒍如附表一編號2-4 之投資型壽險於96年6 月間因增加保額，
新增保費81,804元，伊以現金繳納，惟陳玥曄竟侵占其中4個月保費27,268元（下稱事實⒍）。
⒎伊於97年間以配偶鄭志堯名義簽發支票繳納97年度之保費，
詎陳玥曄又於97年10月28日自伊之兆豐國際商業銀行○○分行第00000000000 帳戶（下稱兆豐銀行帳戶）分別扣款147,
100 元、40,665元，以資繳納守護一生醫療險保費及呂寶綿投資型壽險保費；另分別自97年8月26日起至98年8月11日止，復自上開兆豐銀行帳戶扣款238,957 元以資繳納伊之投資型壽險保費，致伊受有426,722元之損害（下稱事實⒎）。
⒏伊於98年11月25日簽發票面金額35萬元、發票日98年12月15
日、票號0000000 之支票乙紙交付與陳玥曄，用供支付伊之投資型壽險98年2至7月之保費146,016 元、守護一生醫療險保費148,587元及呂寶綿投資型壽險98年度保費40,665 元，合計335,268 元。詎陳玥曄竟存入自己帳戶，僅繳納上開守護一生醫療險保費及投資型壽險保費，而有侵占180,164 元之情事（下稱事實⒏）。
⒐伊於98年10月間交付票面金額308,300元、發票日99年1月15
日之支票與陳玥曄，用供支付98年8月至11 月投資型壽險保費97,344元、珍愛久久保險費28,309元、訴外人張源政及公司團體保險保費173,399元，惟陳玥曄僅繳納173,999元與臺灣人壽，並於98年11月16 日匯回75,000 元與伊，致伊受損82,245元（下稱事實⒐）。
⒑陳玥曄於98年12月24日收受伊交付之面額498,000 元、發票
日98年11月15日、票號000000000 之支票乙紙，並以自己合作金庫商業銀行第00000000之帳戶託收，嗣於98年12月31日匯回40萬元，其餘98,000元原應供繳納98 年12月至99年3月投資型壽險保費，詎陳玥曄僅繳交73,008元之保費，有侵占24,992元之情事（下稱事實⒑）。
⒒伊介紹訴外人林秀芬向陳玥曄購買醫療險，因林秀芬無現金
，伊乃於99年3月22日簽發面額195,624 元、發票日99年4月25日之支票乙紙貸與林秀芬以繳付保費。嗣陳玥曄稱伊非林秀芬關係人，臺灣人壽無法收票云云，經電腦查證伊尚有投資型壽險8個月保費194,688 元未繳，乃請伊以現金194,688元繳納林秀芬之保費，支票則用以繳納伊之保費，即有向伊詐取保費194,688元之情事（下稱事實⒒）。
⒓嗣陳玥曄以支票繳付林秀芬之保費，現金部分僅繳納伊之投
資型壽險保費48,672元，有侵占146,016 元之情事（下稱事實⒓）。
⒔99年間陳玥曄以電腦軟體更新、資料不符、保單借款利息扣
款等為由，詐騙伊補簽文件，竟私自由伊兆豐銀行帳戶扣款繳納投資型壽險保費6,782 元，據以侵占上開金額（下稱事實⒔）。
㈡、爰就事實⒈依契約之法律關係；事實⒉至⒔依民法第184 條第1項前段、第188條、第179 條規定，求為命：⒈陳玥曄給付296,757元及自94年8月31日起算之法定遲延利息。⒉被上訴人連帶給付如附表二所示之本息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉陳玥曄應給付上訴人296,757 元本息。⒊被上訴人應連帶給付上訴人或陳玥曄應給付上訴人如附表二所示之本息。⒋願供擔保請准宣告假執行（見本院卷二第180-181 頁。上訴人於105年11 月23日追加先位聲明及第一備位聲明，將前開聲明列為第二備位聲明，因該先位聲明及第一備位聲明業經駁回如上壹、三、四所述，本院僅就此備位第二聲明為論述）。
二、被上訴人則以：上訴人及呂寶綿就其等與臺灣人壽間如附表一編號1-5 所示之投資型壽險契約之相關爭議，業已達成和解並簽署同意書，臺灣人壽已依約給付718,207 元；另上訴人與呂寶綿就其等與陳玥曄間因上開投資型壽險契約繳費問題及雙方借貸關係亦成立和解並簽立和解書，上訴人就此部分自不得再為請求。又陳玥曄僅同意將臺灣人壽給付伊之佣金退還上訴人，並未同意贈送保險契約，其後亦將退還之佣金代上訴人繳納保費，並無違約情事。上訴人雖主張以交付現金20萬元，及簽發票面金額10萬元、發票日為96年9 月26日、票號0000000、0000000之支票2紙，作為預繳96 年度保費之用，遭陳玥曄侵占云云，然其中現金20萬元乃陳玥曄與上訴人間私人之借貸關係，陳玥曄亦以代繳隔年保費之方式清償該20萬元，另支票2 紙部分乃上訴人與張松吉間之金錢往來，與陳玥曄無涉。至上訴人主張其以配偶鄭志堯名義簽發支票或以客票支付保費然遭陳玥曄侵占部分，上訴人未能證明確有交付票據，且該票據係作為繳納自身保費之用等情舉證證明之，其主張即難憑採，且上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、查陳玥曄受僱臺灣人壽擔任保險業務員，工作內容包括：解釋保險商品內容及保險單條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及保險單、收取相當於第一期保費。上訴人及呂寶綿與臺灣人壽訂立如附表一所示之保險契約，上訴人並陸續於附表一所示日期收受保險單；其等於100 年11月24日與臺灣人壽就如附表一編號1-5 所示之保險契約所生爭議達成和解，並簽署同意書，臺灣人壽已依同意書給付718,207元。另上訴人與陳玥曄於101年2 月24日就如附表一編號1-5之保險契約繳費問題及雙方借貸關係簽立和解書。惟上訴人於101年11月9日寄發存證信函與陳玥曄，為撤銷和解書之意思表示，陳玥曄則於同年月14日以存證信函回覆等情，為兩造所不爭執，並有臺灣人壽人身保險單、投資型保險契約內容變更申請書、壽險保單簽收單、同意書、和解書、嘉義東門郵局第52號存證信函、嘉義玉山郵局第949 號存證信函可稽（見原審卷一第30-57、78-85頁，本院卷一第101-112 頁，原審卷一第133、135、137-139、242-244頁），堪信為真實。
四、兩造已和解部分：
㈠、查上訴人與呂寶綿於100 年11月24日與臺灣人壽就如附表一編號1-5 所示之投資型壽險契約所生爭議達成和解並簽署同意書，臺灣人壽已依約給付718,207 元；另上訴人與陳玥曄於101年2月24日就上開投資型壽險契約繳費問題及雙方借貸關係簽立和解書等情，為兩造所不爭執。雖上訴人主張伊於和解時因兩造間資訊不對等，漏未計算被上訴人其餘應退還之款項，伊已撤銷上開和解之意思表示，並經臺灣人壽承辦該和解事件之人員楊憲宗同意，上開和解應屬無效乙節，為被上訴人所否認，辯稱上訴人不得於和解成立後撤銷和解之意思表示，且楊憲宗無同意撤銷和解之權限等語。
㈡、按和解不得以錯誤為理由撤銷之。但有左列事項之一者，不在此限：一、和解所依據之文件，事後發見為偽造或變造，而和解當事人若知其為偽造或變造，即不為和解者。二、和解事件，經法院確定判決，而為當事人雙方或一方於和解當時所不知者。三、當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者。民法第738 條規定甚明。上訴人雖以其於和解時因兩造間資訊不對等，而漏未計算被上訴人其餘應退還之款項為由，主張撤銷上開和解之意思表示，然上開事由已與前開第738條但書第1、2 款所列得撤銷之事由有所未合。證人即和解時在場之黃雅珮雖證稱：上訴人於100年11 月24日與臺灣人壽和解，返家後經計算察覺金額短少；之後上訴人於101年2月24日與陳玥曄和解，伊返家後發現大家都算錯等語在卷（見本院卷一第56頁）。惟上訴人既非屬和解時對於他方當事人之資格或重要之爭點，有錯誤之情形，僅係返家後逕依自行計算之金額，認和解時計算有誤，亦與前條但書第3 款所列事由有間，其主張撤銷上開和解之意思表示，應非合法。
㈢、上訴人另主張伊撤銷和解之意思表示，已經臺灣人壽承辦該和解事件之人員楊憲宗同意云云，並提出楊憲宗所出具內載「於101年3 月2日，和解失效（計算錯誤），收回三張和解書，特此證明」之書據為憑（見原審卷一第136 頁）。但撤銷權為形成權之一種，法律行為之撤銷，須以法律規定之撤銷權為基礎，由撤銷權人行使其權利，始生撤銷之效力。本件上訴人主張撤銷和解之意思表示並非合法，已如上述，不因非和解契約當事人之楊憲宗受領上訴人撤銷之意思表示而成為合法。另和解契約固得由契約當事人雙方合意解除，然上開和解契約成立於上訴人及呂寶綿與臺灣人壽、陳玥曄之間，楊憲宗並非當事人之一，僅係101年2月24日和解契約之見證人（見原審卷一第135 頁），自無從與上訴人合意解除和解契約。上訴人主張本件之和解契約無效，無足為採。
㈣、又和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定明權利之效力，為民法第736條、第737條所明定。如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束，替代原有之法律關係而成立和解者，屬於創設性和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性和解。前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人非不得依原有之法律關係訴請給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。
⒈細繹上訴人及呂寶綿簽訂之同意書，其上載明「本人呂淑惠
、呂寶綿因投保保險契約，所衍生爭議，聲明如下：一、第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號保單共5 張，保單自始註銷，並同意承擔期間危險保費，另負擔新台幣60,000元整之投資損，結至100 年11月24日應退為新台幣663,008 元整（屆時依實際結算為準）。二、如上述經貴公司同意，本人同意撤銷申訴，特立此書為憑」，有同意書可參（見原審卷一第133 頁），而臺灣人壽已依同意書給付718,207 元，為上訴人所不爭，足見上訴人及呂寶綿與臺灣人壽就如附表一編號1-5 所示之投資型壽險契約所生爭議，業以雙方各負一定給付義務之單純無因性之債務約束，替代原有之保險契約法律關係而成立創設性和解，上訴人就此部分不得再依原有之法律關係請求臺灣人壽給付。
⒉觀諸上訴人與陳玥曄簽訂之和解書，明載「和解事由：緣呂
淑惠向陳玥曄投保臺灣人壽5 張保單（保單號碼：00000000、00000000、00000000、00000000、00000000）繳費問題及雙方之借貸關係雙方同意如下：1.乙方（指陳玥曄，下同）同意因保單所生之繳費爭議，給付甲方（指上訴人，下同）計新台幣（已下同）200,000元整（內涵呂寶綿40,554 元），另乙方向甲方借貸200,000元整（95年11 月15日借貸）；甲方簽予乙方本票125,000元整（100年11月24日簽立），乙方同意以100,000 元計。雙方同意互為抵銷，故乙方須給付300,000元予甲方。乙方同意於民國101年2 月29日匯入甲方所提供之帳戶內（台灣土地銀行○○分行000000000000）。
2.廣鴻聯合科技所開立之票據計新台幣308,300 （票據到期日99年1月15日）及鄭志堯所開立之票據計新台幣24,143 元（土地銀行票據號碼：000000000 ），前開二張票據係由呂淑惠提供予陳玥曄繳交保費所用，若爾後陳玥曄持該票據向銀行提交，呂淑惠須無條件同意兌現。若該二張票據無法兌現，呂淑惠願意負責。3.另雙方所持有對造借據及本票先放置於臺灣人壽，於乙方給付甲方後，再由臺灣人壽返還予雙方。4.雙方同意放棄一切民刑事之請求權。5.甲方同意放棄金融消費者評議中心之申訴」，有和解書1 紙在卷可按（見原審卷一第135 頁），堪認上訴人與陳玥曄就上訴人向臺灣人壽所投保如附表一編號1-5 所示之投資型壽險之繳費問題及雙方之借貸關係，亦以雙方各負一定給付義務之單純無因性之債務約束，替代原有因代繳保費而生之債及消費借貸契約之法律關係而成立創設性和解，上訴人就此部分不得再依原有之法律關係請求陳玥曄給付。
⒊查上訴人所主張之事實⒍、⒏、⒑、⒒、⒓、⒔均係主張陳
玥曄侵占或詐欺其交付之上開投資型壽險契約之保費，該部分既經其與呂寶綿先後與陳玥曄、臺灣人壽和解在案，上訴人復依侵權行為及不當得利之法律關係請求被上訴人連帶或陳玥曄單獨賠償其所受之損害，均無理由。
五、事實⒈部分：上訴人主張陳玥曄向伊詐稱若購買投資型壽險，即贈送與投資型壽險同額之守護一生醫療險，惟經伊投保金額為222,672 元之投資型壽險及守護一生醫療險後，陳玥曄僅贈送保費為148,587 元之守護一生醫療險，致伊受有差額296,757 元之損害云云。為陳玥曄所否認，並以：伊僅同意將臺灣人壽給付伊之佣金退還上訴人，從未同意贈送保險契約，伊已將退還之佣金代上訴人繳納保險費等語抗辯。經查：
㈠、按保險契約乃當事人約定一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為，此觀保險法第1 條之規定即明，是保險契約為雙務契約，無從以之為財產而成為贈與之標的。上訴人自陳：為安泰人壽公司之保戶，每年應繳保險費約40萬元云云，衡情其對於保險契約之性質知悉甚明。陳玥曄亦知此情，當無向上訴人詐稱若購買投資型保險，即贈送與投資型保險同額之守護一生醫療險，而以保險契約作為贈與標的之理。又保險業務員為招攬保險，乃同意將保險公司給付保險業務員之佣金其中一部或全部退還要保人，以獲取業績，乃保險實務中常見之退佣行為。陳玥曄辯稱伊僅同意將臺灣人壽給付伊之佣金退還上訴人，從未同意贈送保險契約乙節，與常情相符，且陳玥曄於94年間確曾為上訴人代繳守護一生醫療險保險費148,587 元，亦有臺灣人壽提出之投保保單與繳付支票對應表在卷可憑（見本院卷二第65頁），復為上訴人所不爭執（見本院卷二第128 頁反面），益見陳玥曄確有退佣之舉。
㈡、再查，上訴人於94年10月19日收受附表一編號6-8 所示之守護一生醫療險保單，為兩造所不爭執，該保單上已明載年繳首期保費分別為34,886元、51,250元、30,393、32,058元，亦有保單可查（見原審卷一第38-45 頁）。從而，上訴人收受守護一生醫療險保單時，應已知悉其守護一生醫療險之年繳保費合計為148,587 元，而上訴人從未向臺灣人壽或陳玥曄主張保費金額有誤，且陸續依該金額繳納保費，堪信該守護一生醫療險即為上訴人所欲保險之金額無誤。
㈢、綜上，上訴人未能證明陳玥曄同意贈送同額保險契約，其主張受有保費差額296,757 元之損害，依契約關係請求陳玥曄負債務不履行損害賠償責任，為無理由。
六、事實⒉部分：上訴人主張伊94年度應繳保費為371,259 元，陳玥曄向伊詐稱扣除約定贈送額度22萬2,672 元後，尚有30萬元保費未付，伊乃陸續交付如附表三所示面額合計30萬元之支票5紙與臺灣人壽，惟陳玥曄實際上僅贈送額度7萬1,256元，伊因此受損15萬1,416元云云，為陳玥曄所否認，辯稱確有以退佣之金額代上訴人繳納保費等語。經查：
㈠、陳玥曄並未同意贈送上訴人同額之保險契約，僅同意以退佣方式代上訴人繳納保費，且確實於94年間代上訴人繳納守護一生醫療險保費148,587 元，已如前述，上訴人主張陳玥曄實際上僅贈送額度71,256元之保費，與事實不符。又上訴人於收受投資型壽險及守護一生醫療險保單時，已知悉其94年度應繳之保費為371,259 元，其經由陳玥曄向臺灣人壽投保之際，既知向陳玥曄要求退佣代繳保費，陳玥曄亦有代繳守護一生醫療險保費148,587 元之舉，上訴人該年度未繳保費僅餘222,672 元，自無任由陳玥曄擺佈詐騙而仍交付30萬元保費與陳玥曄之可能。
㈡、況上訴人主張繳納保費之支票，其中如附表三編號4、5依序作為繳納訴外人陳淑娥及呂寶綿之保費之用，有上訴人所不爭執真正之繳付支票與保單對應表可參（見本院卷二第66頁）。且上訴人曾向陳淑娥承租門牌嘉義市○○街○○○ 號店面，每年租金20萬元，並約定其中租金10萬元之給付方式乃由上訴人代為繳納陳淑娥向臺灣人壽所投保之醫療險保費9 萬餘元，差額部分另外結算等情，業據證人陳淑娥證述在卷（見本院卷二第22頁），則上訴人交付陳玥曄上開支票部分係作為繳納他人（即陳淑娥及呂寶綿）保費之用，上訴人主張伊受陳玥曄詐騙而將30萬元支票交付臺灣人壽繳納自身保費，顯屬無稽。而附表二編號1-3 之支票，則作為繳納上訴人如附表一編號1、2、4 之投資型壽險之保費之用（不足額部分以現金繳納），並未遭陳玥曄侵占，其主張受有15萬1,416元之損害云云，自無足採。
七、事實⒊部分：上訴人主張其向臺灣人壽投保健康龍醫療險，陳玥曄詐稱保險內容為日額2,000 元，保費96,136元，並於96年10月間通知伊繳費，伊乃交付發票日為96年12月31日、票號0000000 之支票乙紙。惟健康龍醫療險之實際保險內容為日額500元，保費僅為35,315 元，伊因此受有損害60,821元云云，亦為被上訴人所否認。查：
㈠、上訴人於96年9月8日前陸續收受附表一編號10-13 所示之健康龍醫療險保單（收受日期如附表一所示），為兩造所不爭執該保單上已明載上訴人年繳保費合計為35,315元（見原審卷一第46-56頁），上訴人自無於同年10 月間受陳玥曄詐騙而繳交保費96,136元之可能。又上訴人乃分別於96年6 月23日、同年8 月23日即契約始期即繳納該年度之健康龍醫療險保費，除其中6,000元係以支票（票號0000000）繳納外，其餘均以現金繳納，有保險費歷次繳費明細可參（見本院卷二第13-16 頁），而上訴人向臺灣人壽投保健康龍醫療險，保險業務員係伊女鄭江盈，而非陳玥曄，亦有保單可稽（見原審卷一第48、51、54頁），為上訴人所不爭執（見本院卷一第166頁），上訴人更無於96 年10月間受陳玥曄詐騙及重複繳納保費與非承辦該保險契約之陳玥曄之理。上訴人前揭主張與常理有違，無從憑採。
㈡、次以，上訴人所交付之上開支票，乃用以繳交要保人為陳淑娥之保單保費，有上訴人不爭執真正之臺灣人壽應收票據查詢表在卷可參（見本院卷二第4 頁）。佐以上訴人曾向陳淑娥承租門牌嘉義市○○街○○○ 號店面，並約定其中租金10萬元之給付方式，係上訴人代為繳納陳淑娥向臺灣人壽所投保之醫療險保費9 萬餘元，差額部分另外結算等情，已經本院於前六、㈡論述明確，益見上訴人所交付之上開支票，乃作用繳納陳淑娥向臺灣人壽所投保之醫療險保費之用，代替租金之給付。上訴人主張受陳玥曄之詐騙而溢繳保費乙節，顯屬無稽。
八、事實⒋部分：上訴人主張陳玥曄於95年11月15日通知伊預繳96年保費399,449 元，伊乃交付陳玥曄現金20萬元，及簽發票面金額10萬元、發票日為96 年9 月26日、票號0000000、0000000之支票2紙與陳玥曄，並因陳玥曄要退保費與訴外人張松吉，而指示伊將該2 紙支票交付與張松吉，總計陳玥曄已收取40萬元保費，然陳玥曄竟將40萬元侵占入己而未繳納保費云云；為被上訴人所否認，辯稱上訴人係本於其與陳玥曄間之借貸關係而交付20萬元現金，陳玥曄亦已清償完畢，至上開支票乃上訴人與張松吉間之金錢往來，與陳玥曄無涉等語。經查：
㈠、上訴人主張伊交付陳玥曄現金20萬元作為預繳96年保費之用，無非以陳玥曄所開立之書據2 紙為其論據（見原審卷二第194-195 頁）。觀諸該書據分別明載「向呂淑惠借支20萬元由96年度保費支出；借款人：陳月葉；96年度保費扣20萬元」、「茲收到呂淑惠于臺灣人壽96年度年繳保險費共計貳拾萬元正；收款人：陳月葉」等語，可知上訴人係本於其與陳玥曄間之借貸關係而交付20萬元，並約定該借款之清償方式，係由陳玥曄代上訴人繳納96年度之保費20萬元，並非單純預繳保費。又陳玥曄是否有依約代上訴人繳納96年度之保費，要係陳玥曄有無清償借款之別一法律關係，而上訴人與陳玥曄已就雙方間之借貸關係成立和解，業經本院論述如前四、㈣所述，上訴人亦不得再本於借貸關係再事主張。職故，上訴人主張其預繳之20萬元保費遭陳玥曄侵占，請求被上訴人連帶賠償此部分損害，洵屬無據。
㈡、上訴人另主張其依陳玥曄指示而將上開票面金額合計為20萬元之支票2 紙交付與張松吉，作為預繳96年保費之用，係以張松吉開立之書據為其論據（見原審卷第195 頁）。依證人張松吉證稱：當時伊透過陳玥曄向臺灣人壽購買保險，並繳過1 次保費，後來認為保險內容與伊認知不同，決定終止保險契約，要求陳玥曄處理，陳玥曄曾與保險公司經理至伊住處，但雙方未談到賠償事項，後來上訴人自行將前揭支票交付與伊，稱已經與陳玥曄協調過，以上開票面金額合計20萬元作為賠償金額，當時陳玥曄並未在場等情在卷（見本院卷一第164 頁）。參以陳玥曄既未與張松吉談及終止保險契約後之賠償細節，應無逕行決定賠償金額為20萬元，並由上訴人代為交付張松吉之可能，上訴人復未證明受陳玥曄指示而將上開面額合計為20萬元之支票2 紙交付與張松吉，其主張該筆金額為預繳96年度保費之用，亦無理由。
㈢、從而，上訴人主張陳玥曄侵占保費40萬元，並請求被上訴人連帶賠償上開金額，均屬無據。
九、事實⒌部分：上訴人主張陳玥曄將上開保費40萬元侵占入己後，僅代繳194,688元保費，致伊受有205,312元之損害云云，然上訴人既主張陳玥曄侵占保費40萬元，請求被上訴人連帶賠償上開金額，如前八所述，其復主張陳玥曄僅代繳194,688元保費，致伊受有205,312元之損害等情，與前揭八之主張重複，亦為無理。
十、事實⒎部分：上訴人主張伊於97年間以配偶鄭志堯名義簽發支票繳納97年度之保費，惟陳玥曄仍於97年10月28日自伊兆豐銀行帳戶分別扣款147,100 元、40,665元，以繳納其守護一生醫療險保費及呂寶綿投資型壽險保費，另分別自97 年8月26日起至98年8月11日止，自上開兆豐銀行帳戶扣款238,957元以繳納投資型壽險保費，致伊受有426,722 元之損害，請求被上訴人如數連帶賠償云云。經查：
㈠、上訴人就伊及呂寶綿之投資型壽險契約所生爭議暨與陳玥曄就上開契約之保費繳納關係已分別與臺灣人壽、陳玥曄成立和解，上訴人復依侵權行為及不當得利之法律關係為請求，已有未合。
㈡、上訴人另主張：陳玥曄將伊於97年間以配偶鄭志堯名義簽發用以繳納97年度守護一生醫療險保費合計147,100 元之支票侵占入己。然上訴人就上開守護一生醫療險保費，於96 年3月31日與臺灣人壽約定由其郵局第00000000號帳戶自動轉帳，又於97年8 月19日與臺灣人壽約定由其兆豐銀行帳戶自動轉帳，有上訴人不爭執為真正（見本院卷二第127 頁反面）之續期保險費/ 保險單借款利息自動轉帳約定條款暨授權書附卷可稽（見本院卷二第135-136 頁），上訴人辯稱上開授權書僅供扣繳保單借款之利息，應無足採。上訴人既同意臺灣人壽由其上開金融機構自動扣繳守護一生之醫療險保費，應無另以支票支付該類保費之理。另依上訴人自行整理之支票明細資料記載，其於97、98年間以配偶鄭志堯名義簽發支付臺灣人壽之支票分別如附表四所示（見原審卷一第171 頁），各該支票之面額無一與上訴人應繳納之保費相符，上訴人於本審時亦自承無從特定其所主張交付陳玥曄用以繳納97年度守護一生醫療險保費之支票為何紙（見本院卷二第21頁反面），上訴人主張其將97年度守護一生醫療險保費以開立支票之方式交付陳玥曄，無從憑採。再佐以附表四編號3-5所示之支票，用供繳納上訴人以號碼0000000000之保單向臺灣人壽質押借款之利息之用，業據臺灣人壽提出支票、臺灣人壽應收票據系統畫面、保單借款/ 還款明細為證（見本院卷一第94-97 頁），上訴人亦自承有以保單借款之行為（見本院卷一第90頁反面），職故，上訴人未能證明其為繳納97年度守護一生醫療險保費而於97年間以配偶鄭志堯名義簽發合計面額147,100 元之支票交付陳玥曄，其上開主張為無理由。
十一、事實⒐部分：上訴人指稱伊於98年10月間交付票面金額308,300元、發票日99年1月15日之支票與陳玥曄，用以支付98年8月至11月投資型壽險保費97,344 元、珍愛久久保費28,309元、張源政及公司團體保險保費173,399 元，惟陳玥曄僅繳納173,999元部分，並於98年11月16日匯回75,000元，伊因此受有82,245 元之損害，請求被上訴人連帶賠償等語。經查：上訴人主張將前揭支票交付陳玥曄，已據陳玥曄否認在卷（見本院卷二第129 頁），上訴人未能舉證以明，自無足採。另上訴人就上開投資型壽險保費於97年8 月18日與臺灣人壽約定由其兆豐銀行帳戶自動轉帳，有上訴人不爭執為真正（見本院卷二第127 頁反面）之續期保險費/ 保險單借款利息自動轉帳約定條款暨授權書附卷可稽（見本院卷二第134 頁），上訴人不可能再以支票重複支付上開保費。而交付票據之原因多端，況上訴人另與陳玥曄間有金錢借貸關係，與陳淑娥間有代為繳納其向臺灣人壽所投保之醫療險保費以抵付租金之關係，上訴人另以保單向臺灣人壽借款而有支付借款本息之義務，均如前八、十所述，縱認上訴人曾將支票交付與陳玥曄，上訴人主張交付支票之面額308,300元亦與其應繳納之保費299,052元金額不符，因認上訴人主張其前揭支票交付陳玥曄用以繳納保費，再進而主張陳玥曄侵占保費82,245元，顯乏實據。
十二、綜上所述，上訴人依契約、民法第184 條第1 項前段、第188條、第179條之規定，請求：⒈陳玥曄應給付上訴人296,757 元本息。⒉被上訴人應連帶上訴人或陳玥曄應給付上訴人如附表二所示之本息，洵屬無據，不應准許，上訴人之請求既無理由，被上訴人就上訴人之侵權行為損害賠償請求權所提出之時效抗辯，本院無審究之必要。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。上訴人雖另請求本院函詢嘉義市第三信用合作社新生分社，查明如附表五所示票據之提示銀行及提示人之姓名、地址（見本院卷二第141-143 頁），以證明其確以上開票據支付保費之事實。然交付票據之原因多端，縱令上訴人曾將該票據交付與陳玥曄，亦非必然供作繳納前揭保費之用，已經本院論述於前，上開證據即無調查之必要，附此敘明。
參、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 劉坤典法 官 黃炫中正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
書記官 高瑞君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬──┬─────┬───┬───┬──────┬──────┬──────┐│編號│保險│保單號碼 │要保人│被保險│保險金額 │應繳保費 │ 契約始期 ││ │類型│ │ │人 │ │ │收受保單日期│├──┼──┼─────┼───┼───┼──────┼──────┼──────┤│ 1 │ │00000000 │呂淑惠│呂淑惠│400 萬元 │年繳85,704元│94年9 月26日││ │ │ │ │ │ │ │94年10月12日│├──┤ ├─────┼───┼───┼──────┼──────┼──────┤│ 2 │ │00000000 │呂淑惠│鄭志堯│250 萬元，自│年繳80,440元│94年9 月26日││ │ │ │ │ │96年10月16日│，自96年10月│94年10月12日││ │投 │ │ │ │起變更為400 │16日起變更為│ ││ │資 │ │ │ │萬元 │月繳10,177元│ │├──┤型 ├─────┼───┼───┼──────┼──────┼──────┤│ 3 │壽 │00000000 │呂淑惠│鄭江盈│300 萬元，自│年繳28,200元│94年9 月26日││ │險 │ │ │ │96年10月16日│，自96年10月│94年10月12日││ │ │ │ │ │起變更為500 │16日起變更為│ ││ │ │ │ │ │萬元 │月繳3,386 元│ │├──┤ ├─────┼───┼───┼──────┼──────┼──────┤│ 4 │ │00000000 │呂淑惠│ 鄭雍 │300 萬元，自│年繳28,328元│94年9 月26日││ │ │ │ │ │96年10月16日│，自96年10月│94年10月12日││ │ │ │ │ │起變更為500 │16日起變更為│ ││ │ │ │ │ │萬元 │月繳3,497 元│ │├──┤ ├─────┼───┼───┼──────┼──────┼──────┤│ 5 │ │00000000 │呂寶綿│林瑋莉│300 萬元，自│年繳28,190元│94年10月17日││ │ │ │ │ │96年9 月17日│，自96年9 月│ ││ │ │ │ │ │起變更為500 │17日起變更為│ ││ │ │ │ │ │萬元 │年繳40,142元│ │├──┼──┼─────┼───┼───┼──────┼──────┼──────┤│ 6 │ │0000000000│呂淑惠│呂淑惠│醫療日額800 │年繳34,886元│94年10月11日││ │ │ │ │ │元 │ │94年10月19日│├──┤守 ├─────┼───┼───┼──────┼──────┼──────┤│ 7 │護 │0000000000│呂淑惠│鄭志堯│醫療日額800 │年繳51,250元│94年10月11日││ │一 │ │ │ │元 │ │94年10月19日│├──┤生 ├─────┼───┼───┼──────┼──────┼──────┤│ 8 │醫 │0000000000│呂淑惠│鄭江盈│醫療日額 │年繳30,393元│94年10月11日││ │療 │ │ │ │1,000 元 │ │94年10月19日│├──┤險 ├─────┼───┼───┼──────┼──────┼──────┤│ 9 │ │0000000000│呂淑惠│ 鄭雍 │醫療日額 │年繳32,058元│94年10月11日││ │ │ │ │ │1,000 元 │ │94年10月19日││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──┼─────┼───┼───┼──────┼──────┼──────┤│ 10 │ │0000000000│呂淑惠│呂淑惠│醫療日額500 │年繳10,685元│96年8 月23日││ │ │ │ │ │元 │ │96年9 月8 日││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┤ ├─────┼───┼───┼──────┼──────┼──────┤│ 11 │ │0000000000│呂淑惠│鄭志堯│醫療日額500 │年繳8,380 元│96年6 月23日││ │ │ │ │ │元 │ │96年7 月3 日││ │健 │ │ │ │ │ │ ││ │康 │ │ │ │ │ │ ││ │龍 │ │ │ │ │ │ ││ │醫 │ │ │ │ │ │ ││ │療 │ │ │ │ │ │ │├──┤險 ├─────┼───┼───┼──────┼──────┼──────┤│ 12 │ │0000000000│呂淑惠│鄭江盈│醫療日額500 │年繳8,690 元│96年8 月23日││ │ │ │ │ │元 │ │96年8 月28日││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┤ ├─────┼───┼───┼──────┼──────┼──────┤│ 13 │ │0000000000│呂淑惠│ 鄭雍 │醫療日額500 │年繳7,560 元│96年8 月23日││ │ │ │ │ │元 │ │96年8 月28日││ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴──┴─────┴───┴───┴──────┴──────┴──────┘附表二：
┌──┬─────┬────────────────┐│編號│ 金額 │ 遲延利息 │├──┼─────┼────────────────┤│ 1 │ 151,416元│自94年9 月25日起算之法定遲延利息│├──┼─────┼────────────────┤│ 2 │ 60,821元│自96年12月31日起算之法定遲延利息│├──┼─────┼────────────────┤│ 3 │ 400,000元│自95年11月15日起算之法定遲延利息│├──┼─────┼────────────────┤│ 4 │ 205,312元│自96年10月26日起算之法定遲延利息│├──┼─────┼────────────────┤│ 5 │ 27,268元│自96年9 月30日起算之法定遲延利息│├──┼─────┼────────────────┤│ 6 │ 426,722元│自98年8 月11日起算之法定遲延利息│├──┼─────┼────────────────┤│ 7 │ 180,164元│自98年7 月31日起算之法定遲延利息│├──┼─────┼────────────────┤│ 8 │ 82,245元│自98年10月31日起算之法定遲延利息│├──┼─────┼────────────────┤│ 9 │ 24,992元│自98年12月31日起算之法定遲延利息│├──┼─────┼────────────────┤│ 10 │ 194,688元│自98年4 月26日起算之法定遲延利息│├──┼─────┼────────────────┤│ 11 │ 146,016元│自98年4 月26日起算之法定遲延利息│├──┼─────┼────────────────┤│ 12 │ 6,782元│自99年6 月30日起算之法定遲延利息│└──┴─────┴────────────────┘附表三：
┌─┬─────┬─────┬──────┬─────┬───┬───┐│編│ 支票票號 │ 票面金額 │ 發票日期 │繳付保單號│要保人│ 備註 ││號│ │ │ │碼及保費 │ │ │├─┼─────┼─────┼──────┼─────┼───┼───┤│ 1│0000000號 │110,000元 │94年9 月25日│1.00000000│呂淑惠│不足額││ │ │ │ │ 85,704元│ │4,032 ││ │ │ │ │2.00000000│ │元以現││ │ │ │ │ 28,328元│ │金繳納│├─┼─────┼─────┼──────┼─────┼───┼───┤│ 2│0000000號 │ 75,000元 │94年9 月25日│ 00000000│呂淑惠│不足額││ │ │ │ │ 80,440元│ │440 元│├─┼─────┼─────┼──────┼─────┼───┤以現金││ 3│0000000號 │ 5,000元 │94年9 月25日│ 00000000│呂淑惠│繳納 ││ │ │ │ │ 80,440元│ │ │├─┼─────┼─────┼──────┼─────┼───┼───┤│ 4│0000000號 │100,000元 │94年9 月19日│1.0000000 │陳淑娥│不足額││ │ │ │ │ 90,000元│ │14,000││ │ │ │ │2.0000000 │ │元以現││ │ │ │ │ 24,000元│ │金繳納│├─┼─────┼─────┼──────┼─────┼───┼───┤│ 5│0000000號 │ 10,000元 │94年6 月30日│ 00000000│呂寶綿│不足額││ │ │ │ │ 28,190元│ │18,190││ │ │ │ │ │ │元以現││ │ │ │ │ │ │金繳納│├─┴─────┴─────┴──────┴─────┴───┴───┤│共計： 300,000元 │└──────────────────────────────────┘附表四：
┌──┬──────┬─────┬────┬───┬────┐│編號│ 發票日期 │ 支票票號 │票面金額│發票人│支付對象│├──┼──────┼─────┼────┼───┼────┤│ 1 │97年6 月6 日│0O0000000 │17,500元│鄭志堯│臺灣人壽│├──┼──────┼─────┼────┼───┼────┤│ 2 │97年7 月25日│00000000 │24,336元│鄭志堯│臺灣人壽│├──┼──────┼─────┼────┼───┼────┤│ 3 │97年10月10日│000000000 │20,000元│鄭志堯│臺灣人壽│├──┼──────┼─────┼────┼───┼────┤│ 4 │98年5 月15日│000000000 │20,157元│鄭志堯│臺灣人壽│├──┼──────┼─────┼────┼───┼────┤│ 5 │98年10月20日│000000000 │20,529元│鄭志堯│臺灣人壽│└──┴──────┴─────┴────┴───┴────┘附表五：
┌──┬───────┬─────┬─────┐│編號│ 發票日期 │ 票面金額 │ 票號 ││ │ （民國） │（新臺幣）│ │├──┼───────┼─────┼─────┤│ 1 │ 97年8 月9 日 │ 30,000 元│000000000 │├──┼───────┼─────┼─────┤│ 2 │ 97年8 月18日 │ 30,000 元│000000000 │├──┼───────┼─────┼─────┤│ 3 │ 97年8 月18日 │220,000 元│000000000 │├──┼───────┼─────┼─────┤│ 4 │ 97年10月15日 │200,000 元│000000000 │├──┼───────┼─────┼─────┤│ 5 │ 97年11月30日 │ 50,000 元│不明 │├──┼───────┼─────┼─────┤│ 6 │ 97年11月30日 │ 30,000 元│不明 │├──┼───────┼─────┼─────┤│ 7 │ 98年3 月31日 │ 20,000 元│000000000 │├──┼───────┼─────┼─────┤│ 8 │ 98年12月31日 │ 7,000 元│000000000 │├──┼───────┼─────┼─────┤│ 9 │ 99年5 月15日 │ 8,000 元│000000000 │├──┼───────┼─────┼─────┤│ 10 │ 97年3 月31日 │ 10,000 元│000000000 │├──┼───────┼─────┼─────┤│ 11 │ 97年4 月30日 │ 15,000 元│000000000 │├──┼───────┼─────┼─────┤│ 12 │ 97年8 月18日 │ 50,000 元│000000000 │├──┼───────┼─────┼─────┤│ 13 │ 97年9 月27日 │ 70,000 元│000000000 │├──┼───────┼─────┼─────┤│ 14 │ 97年10月15日 │200,000 元│000000000 │├──┼───────┼─────┼─────┤│ 15 │ 97年10月31日 │ 18,000 元│000000000 │├──┼───────┼─────┼─────┤│ 16 │ 97年11月18日 │ 64,223 元│000000000 │└──┴───────┴─────┴─────┘