臺灣高等法院民事判決 105年度上國字第10號上 訴 人 劉金菊
楊育貞陳葦維共 同訴訟代理人 蕭仁杰律師
游泗淵律師被 上訴 人 新北市政府違章建築拆除大隊法定代理人 馮兆麟訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國105年3月31日臺灣士林地方法院104年度國字第3號判決，提起上訴，經本院於105年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應分別給付上訴人劉金菊、楊育貞、陳葦維各新臺幣柒拾萬元及自民國一０四年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三十五；餘由上訴人劉金菊負擔百分之十五、上訴人楊育貞負擔百分之四十五、上訴人陳葦維負擔百分之五。
本判決第二項所命給付於上訴人以新臺幣柒拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳佰壹拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。查上訴人前以書面向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人以民國104年2月12日104年度法賠字第001號新北市政府違章建築拆除大隊拒絕賠償理由書拒絕賠償（見原審卷13至17頁），上訴人已踐行國家賠償法所定之書面先行協議程序，則其於104年5月14日提起本件國家賠償事件，自屬合法。
二、上訴人主張：門牌號碼新北市○○區○○街○○○○號頂樓建有數面違建磚牆（下稱系爭磚牆），曾發生磚塊掉落意外，新北市淡水區公所（改制前為臺北縣淡水鎮公所，下稱淡水區公所）於97年接獲人民及里長蕭慶和之陳情，以違章建築查報單通知被上訴人，詎被上訴人勘查後認為系爭磚牆屬業者自行拆除屋頂所剩殘餘物，並非興建中違章建築，無須拆除。嗣於102年7月13日凌晨2時40分許，系爭磚牆遭蘇力颱風吹倒，磚塊掉落砸中機車騎士陳錦榮頭部，不治死亡，被上訴人怠於拆除系爭磚牆造成實害發生，致被害人之母即上訴人劉金菊受有扶養費599,871元及慰撫金100萬元、被害人配偶即上訴人楊育貞受有扶養費23,685,195元及慰撫金100萬元、被害人之子即上訴人陳葦維（下各稱其名，合稱上訴人）受有慰撫金100萬元損害等情。爰依國家賠償法第2條第2項、民法第192條第2項及第194條之規定，求為命被上訴人應分別給付劉金菊1,599,871元、楊育貞3,368,519元、陳葦維100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息5%計算利息之判決。並願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊接獲淡水區公所違建通報，派員勘察認系爭磚牆已由業主自行拆除後違建構造物，非建築法第4條所稱之「構造物」，亦非建築法第7條所稱「雜項工作物」，伊以97年9月30日北縣拆認字第0000000000函覆淡水區公所，屬確認行政處分（下稱系爭確認函），伊依系爭確認函未拆除系爭磚牆，係屬行政處分效力問題，與國家賠償法第2條第2項後段要件不合。退萬步言，縱認伊應負國家賠償責任，但上訴人劉金菊、楊育貞並無不能維持生活，且上訴人所請求慰撫金過高並已獲補償等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人全部不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應分別給付劉金菊1,599,871元、楊育貞3,368,519元、陳葦維100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、不爭執事項：
㈠、被害人陳錦榮係新北市政府警察局中正派出所巡佐，於102年7月13日凌晨2時許，結束勤務騎機車返家途經新北市○○區○○街○○號前方，因系爭磚牆遭蘇力颱風吹倒，磚塊掉落砸中被害人頭部，不治死亡。上訴人劉金菊、楊育貞、陳葦維依序為被害人之母、配偶及子女等情，有戶籍謄本（見原審卷24至25頁）及臺灣士林地方法院檢察署（下稱士檢）102年度相字第358號影卷（下稱士檢相字卷）可參。
㈡、訴外人邱建峰為新北市○○區○○街○○○○號實際所有權人，其未盡管理系爭磚牆之責，涉犯過失致死罪嫌，經士檢檢察官102年度偵字第9722號提起公訴，經臺灣士林地方法院（下稱士院）103年度易字第195號、本院104年度上易字第1574號判處有期徒刑3月，如易科罰金以1,000元折算1日確定在案，有起訴書及判決書可參（見原審卷18至23、215至221、260至263頁）。
六、上訴人主張被上訴人怠於拆除系爭磚牆，嗣颱風吹倒系爭磚牆，掉落磚塊砸中被害人頭部致死，依國家賠償法第2條第2項、民法第192條第2項、第194條之規定，請求被上訴人應賠償扶養費及慰撫金等情，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠、邱建峰於96年12月10日將新北市○○區○○街○○○○號房地出售予訴外人林義欽，並同意讓其先行裝修，林義欽僱工修繕，並在頂樓加蓋，後因林義欽未依約付款，雙方於97年8月間解約等情，有買賣契約書及解約同意書等資料可參（見外放士檢相字卷）。雖邱建峰於偵查中陳稱：伊同意讓林義欽先裝修2、3樓，但因伊當時未在國內，直到97年8月解約後才發現頂樓加蓋及被拆除痕跡，伊只想拿回房子，所以未做任何處置等語〈見外放士檢102年度偵字9722號影卷（下稱士檢9722號影卷）151頁〉，其於審理時供陳：伊與林義欽解約後，伊才發現頂樓沒有鐵皮屋頂，被拆成像廢墟等語〈見外放士院103年度易字第195號（下稱士院195號卷）1卷20頁反面、21頁〉，以及里長蕭慶和於偵訊時證稱：頂樓建造當時應該有屋頂，但97年時就沒有屋頂，只有牆壁，伊不清楚何人拆除等語（見士檢9722號影卷170頁），惟斯時林義欽遭士檢通緝，尚未到案說明屋頂增建原委，邱建峰及蕭慶和並非定作人或施工者，況邱建峰事後才發現頂樓增建，且蕭慶和亦未全程監看施工狀況，則其等所陳鐵皮屋頂事後遭拆除云云，自屬欠缺證據佐證之推測之詞，不足為採。嗣林義欽於103年緝獲後，在士檢103年度偵緝字第279號偵訊時陳稱：房屋漏水很嚴重，伊加蓋鐵皮及牆壁…當時施工範圍為2樓大門、陽台及整修3樓塌陷屋頂，本來要在屋頂增建磚造牆面再加上鐵皮屋頂的採光罩，但未完成鐵皮屋頂之前，邱建峰即沒收訂金及換鑰匙，伊無法繼續施工，頂樓採光罩並未放上去…該處柱子本來就有一半，高度跟女兒牆差不多，在樓梯出來部分施作矮牆，從後面延伸到前面，有2道矮牆左右相隔，把頂樓區分成3部分，高度約1.5公尺，矮牆要做隔間，再置放採光罩等語（見本院卷127頁、129頁反面、131頁反面）。衡情林義欽如已搭蓋屋頂，則其在遭邱建峰解約退場，實無再僱工拆除屋頂之必要，可見系爭磚牆屬停建之建築構造物，非屬拆除屋頂所剩殘餘物甚明。
㈡、又淡水區公所於97年9月10日接獲人民陳情，以97年9月16日北縣淡工字第0970033879號違章建築查報單暨附現場相片，向被上訴人舉發系爭磚牆為違章建物。另里長蕭慶和為免系爭磚牆因颱風來襲倒塌掉落，危及路人及車輛安全，於97年9月26日申請淡水區公所派員勘查拆除，經淡水區公所函覆已向被上訴人查報在案。惟被上訴人派員勘查後認屬業者自行拆除違建構造物，無須拆除。其後，里長蕭慶和復以98年8月12日「砌磚塊未完工有倒塌之虞（97年9月26日申請書至今未處理），請速派員勘查以維里民生命財產安全」向淡水區公所再提出申請，經轉知被上訴人後，被上訴人以其於98年10月31日派員勘察，認僅有牆面未有屋頂（與先前相同），尚未有新（復）建行為，無須拆除等語，有淡水區公所查報單、97年9月16日里長申請書，系爭確認函、98年8月12日里長申請書、被上訴人98年11月9日便箋及98年11月18日北縣拆認字第0980052243號函可稽（依序見原審卷213至214、117至118、65至67、119、224至225、120頁）。雖證人即被上訴人承辦人員高維德於原審證稱：伊於97年9月16日至26日間第1次到現場勘查前，淡水區公所已檢附拆除屋頂相片，現場有拆除下來材料，所以認定屬已拆除而非興建中，不符合建築法第4條所稱建築物，拆剩磚牆亦非建築法第7條所稱雜項工作物，非屬違章建築，因當時屋主不在，伊在樓下拍照，並用電話向淡水區公所回覆屋頂已拆除等語；證人即被上訴人組長王川銘於原審證稱：違章建築要由承辦人員先到現場勘查，並依採證照片加以認定，勘查流程可以在樓下或到樓上勘查，也可用空照圖認定，高維德拍攝照片並未認定系爭磚牆屬違章建築等語（見原審卷203至208頁）。然查，依淡水區公所檢附相片所示，上方相片為工人在1樓整理建材，下方係房屋全景相片，現場並無堆置拆除後之鐵皮浪板或鐵架（見原審卷67頁），且淡水區公所在違章建築查報單上係勾選「興建中」並非「拆除中」（見原審卷213頁），高維德既未至頂樓察看，則其僅依淡水區公所檢附相片及自行拍攝房屋遠景相片（見原審卷212頁），率而判定系爭磚牆已遭拆除屋頂，非屬興建中違章建築云云，顯有不實。是被上訴人以系爭確認函及98年11月18日北縣拆認字第0980052243號函所為無須拆除系爭磚牆云云，自無可取。
㈢、按本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之，建築法第4條、第7條、第25條第1項、第97條之2分別定有明文。查證人即林義欽委託裝修師傅朱壯國證稱：事發後伊去看現場，頂樓女兒牆上面有砌磚，女兒牆原結構是鋼筋混凝土，不是磚頭，偵卷58頁下方照片編號1、2、3、4（按即系爭磚牆）隔間牆高度，從腳踏地板往上算3米高，比女兒牆還高等語（見士院195號1卷89至91頁）。再參以被上訴人拍攝房屋遠景相片（見原審卷212頁），及新北市政府警察局勘驗屋頂相片所示，系爭磚牆共為4道牆面，各別與頂樓女兒牆成垂直交接，分隔頂樓空間等情（見本院卷184至186頁），固非屬建築法第7條之雜項工作物，但依建築目的顯為林義欽未向建築機關申請核發執照，擅自在頂樓加蓋作為隔間之分間牆，屬建築法第4條所規定建築構造物，並不因其事後停工未完成頂蓋，以及現無人使用，即認定非屬違章建築，否則違反建築法遭勒令停工之工作物，豈非因未完工及無人使用即認為非屬違章建築？況依建築法第1條揭櫫維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，實施建築管理之目的，以及違章建築處理辦法第11條之1規定影響公共安全既存違章建築，主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除，顯已明揭基於保障人民生命、身體及財產等法益，對於影響公共安全之違章建築，已無不作為（即不為拆除）之裁量餘地。雖被上訴人另舉「臺北縣違章建築拆除標準」（業於100年5月26日廢止）第2點關於將主要構造拆除雖未達第1點範圍，但確實已達無法使用者，得免再執行之規定（見原審卷105頁），惟該拆除標準僅列舉拆除方法，並未摒除維護公共安全之建築管理目的。縱被上訴人誤判系爭磚牆係拆除屋頂所剩殘餘物，但缺乏結構支撐之系爭磚牆，矗立在頂樓邊緣危如壘卵，被上訴人對於淡水區公所二度促請拆除之請求，仍以非新（復）違章為由，怠於執行拆除職務，顯疏於注意維護往來人車安全，致被害人遭倒塌系爭磚牆之掉落磚塊砸中頭部身亡，被上訴人所屬公務員不作為與被害人死亡間具有相當因果關係。從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項後段之規定，請求被上訴人負損害賠償責任，自屬有據。
㈣、被上訴人再以系爭確認函為確認性質之行政處分，上訴人僅得就該處分做成是否有公務員故意過失加以爭執，並無爭執怠於執行拆除職務之餘地云云。惟按本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項定有明文。查淡水區公所依人民陳情及里長蕭慶和之申請，向被上訴人查報系爭磚牆為興建中之違章建築，係將發現違章建築之機關舉發行為，則被上訴人以系爭確認函回覆，並未對淡水區公所發生規制之法律效果，自非屬行政處分甚明。至最高行政法院91年度裁字第1094號裁定，固就認定違章建築屬確認性之行政處分，當事人對之不服，可提起訴願及撤銷訴訟請求救濟等情（見本院卷240至241頁），與本件係由淡水區公所為機關舉發，並不相同。況被上訴人認定系爭磚牆非屬違章建築顯有違誤之情，前已詳述，被上訴人執此抗辯上訴人不得爭執其怠於執行拆除職務云云，並無可取。
㈤、次按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定，國家賠償法第5條定有明文。又按被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。再按夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同；受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之，民法第192條第2項、第194條、第1116條之1、第1117條分別定有明文。查上訴人主張被上訴人怠於拆除系爭磚牆，嗣遭颱風吹倒，掉落磚塊砸中被害人頭部身亡，依國家賠償法第2條第2項後段之規定，請求被上訴人負損害賠償責任，自屬有據。茲將上訴人各項請求金額，分項析述如后：
⑴劉金菊請求扶養費599,871元部分：
查劉金菊係被害人之母親，事故發生時年近72歲，其於102、103、104年度所得分別為71,029元、72,183元、81,779元，目前名下尚有花蓮市之土地及房屋、田賦3筆，價值共計3,198,370元等情，有稅務電子閘門財產所得明細表可稽（見原審卷171至174頁、本院卷208至210頁）。劉金菊另有3名成年子女，目前與次子陳錦裕同住（見本院卷222頁），衡情劉金菊資產應足以維持生活，則其請求被上訴人賠償扶養費599,871元本息，為無理由。
⑵楊育貞請求扶養費2,368,519元部分：
楊育貞係被害人之配偶，其於事故發生時年約49歲，於102、103、104年度薪資所得分別為348,291元、347,380元、190,455元，另有花蓮市之土地及房屋價值約447萬元，並有淡水第一信用合作社股金5萬元、台灣土地銀行及中華郵政股份有限公司之利息所得及定期存款105萬元（見本院卷222頁）等情，復有稅務電子閘門財產所得明細表、臺灣土地銀行交易明細、淡水第一信用合作社函可稽（見原審卷161至164頁、本院卷212至214、229至233頁）。從而，楊育貞既有固定工作，且現有資產應足以維持生活，則其請求被上訴人賠償扶養費2,368,519元本息，為無理由。
⑶慰撫金部分：
查被害人係新北市政府警察局中正派出所巡佐，正值壯年，其於執勤完畢，騎機車返家途中，遭倒塌系爭磚牆掉落之磚塊砸中頭部死亡，上訴人頓時痛失至親，原本美滿家庭生活亦成為泡影，所受精神上痛苦甚鉅，本院審酌上訴人財產所得（見原審卷166至169頁、本院卷216至220頁）及被上訴人怠於執行職務等情狀，認上訴人請求被上訴人賠償每人慰撫金100萬元，自為適當。惟上訴人業由犯罪被害人補償委員會各獲得慰撫金30萬元補償乙節，有士檢犯罪被害人補償審議委員會102非度補審字第72號、第73號、第74號決定書可參（見原審卷178至184頁），上訴人此部分損害既獲得填補，且債權業已發生法定移轉效力，自應予以扣除，則上訴人請求被上訴人各給付每人慰撫金70萬元本息，為有理由。
七、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項、民法第192條第2項及第194條之規定，請求被上訴人應給付上訴人各70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即104年6月6日，送達證書見原審卷35頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，及駁回此部分假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又本件上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第1項但書，第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 3 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 陳容正法 官 傅中樂正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 3 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。