臺灣高等法院民事判決 105年度上國字第13號上 訴 人 莊榮兆被 上訴人 國泰人壽保險股份有限公司兼 法 定代 理 人 蔡宏圖上二人共同訴訟代理人 許崑寶
黃宇婕被 上訴人 金融監督管理委員會法定代理人 李瑞倉被 上訴人 李滿治
曾銘宗王儷玲上四人共同訴訟代理人 施汎泉律師上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國105 年6月8日臺灣臺北地方法院105年度國字第7號第一審判決提起上訴，本院於106年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人金融監督管理委員會（下稱金管會）之法定代理人原為丁克華，上訴後已變更為李瑞倉，業經李瑞倉聲明承受訴訟在案（見本院卷第88、89頁），合先敘明。
二、本件其他上訴人周佳君、許榮棋之訴，因上訴逾期，經本院另以上訴不合法為由而裁定駁回，以下就周佳君、許榮棋之請求部分，茲不贅述。
三、按法官有民事訴訟法第32條之情形或該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人固得聲請法官迴避；然當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避。民事訴訟法第33條第1項第1、2款、第2項前段分別定有明文。又法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2 項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，亦為民事訴訟法第37條第1 項所明定。經查，上訴人於本件上訴後業已聲明及陳述在案（見本院卷第117至119 頁），嗣後始聲請本件審判長及受命法官均予迴避（見本院卷第135頁、第136頁背面）。且上訴人係於民國（下同）106年2月16日進行言詞辯論時，始當庭追加本件審判長及受命法官為被告（見本院卷第137 頁），並聲請法官迴避，與其於原審最後言詞辯論時始當庭追加原審法官為被告並聲請迴避乙節為相同之方式（見原審卷第227、236頁），足認其延滯訴訟之意圖甚明。故上訴人聲請法官迴避，因違背前揭第33條第2 項前段規定，且顯係意圖延滯訴訟而為，依前揭規定，本件訴訟程序自無庸停止。又其聲請本件審判長及受命法官迴避之部分，另行分案處理，附此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：周佳君自85年3 月13日起即向被上訴人國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽）投保如原審判決附表編號1所示之「雙囍年年終身壽險（保單號碼：0000000000號，原為「添祥增額終身壽險」，後於90年間轉換，下稱系爭保單）」，嗣於104年3月間始知悉國泰人壽自92年保單年度起即未依系爭保單約定發放「死差益」（即超收保費），遂於同年5月21日函請國泰人壽加計利息退還自91年起迄今未發放之死差益，國泰人壽竟以財政部（即金管會之前身）曾於91年12月18日以台財保字第0910072808號函令（下稱系爭函示）壽險公會表示：「自92年保單年度起死差益與利差損可以互相抵用」為由而拒絕退還，周佳君於104年6月18日函請金管會不要再圖利財團，應立即命國泰人壽退還死差益及請求國家賠償，金管會竟於104年9月24日以死差益係分紅為由而拒絕賠償。系爭函示並未依行政程序法規定舉辦聽證會，已違反大法官釋字第709號解釋，亦抵觸憲法第15、23、172條條文，顯然無效，自屬不法侵害人民之權利。
被上訴人蔡宏圖為國泰人壽之法定代理人，被上訴人曾銘宗、王儷玲為金管會之前任主任委員，被上訴人李滿治則為金管會保險局之現任局長，周佳君自得依憲法第24條、國家賠償法（下稱國賠法）第2條第2項規定、民法第28條、第179條、第184條第1、2項、第185條第1項、第186條第1項規定請求被上訴人賠償及返還不當得利。周佳君已於105年1月18日依民法第294 條債權讓與規定，將上開債權中之新臺幣(下同)1,000元讓與上訴人，爰請求被上訴人連帶給付上訴人1,000元；願供擔保請准宣告假執行等語（其餘未繫屬本院及上訴不合法經裁定駁回部分，不予贅述）。
二、被上訴人國泰人壽、蔡宏圖則以：保險業收取之保險費須經主管機關審核，保險費之計算方式影響保單紅利之計算，保險法就保單紅利之計算基礎及方法，係授權主管機關核定，國泰人壽已依保險法規定，將保單紅利之計算基礎及方法明訂於系爭保單之契約條文中，周佳君亦明確知悉該保單紅利之約定，則國泰人壽依系爭函示計算系爭保單紅利，並無不法可言。而系爭函示對保戶得分配之紅利數額所為之限制，係在考量充實壽險公司清償能力、未來得給付保戶保險金額利益以及穩定金融秩序與社會經濟後，所為適當、必要之限制，周佳君即令因系爭函示間接未受分配保單紅利，亦符比例原則。又系爭保單條款約定，保單紅利僅指「利差紅利」，惟81年起依主管機關函令額外優惠增加「死差紅利」之給付，國泰人壽依系爭函示將保單紅利之利差損益與死差損益相互抵用，計算至104年5月26日僅有787 元，並依周佳君於簽訂系爭保單時所勾選之「儲存生息」方式處理，亦非屬不當得利，上訴人始終未說明請求金額之計算依據與方式，其主張顯無理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人金管會、曾銘宗、王儷玲、李滿治則以：所謂「死差紅利」係以「保險費之預定死亡率與財政部核准適用於該年度業界實際經驗死亡率之差」，乘以「該保單年度一般事故保險金與期末保單價值準備金之差」予以計算，此差益乃源於預定死亡率與經驗死亡率之差益，非恆久不變，亦非絕對正值或負值，如該年度市場利率或業界經驗死亡率優於保險契約定價採用之預定值，自得回饋保戶，並非屬於「超收保費」之返還。因我國市場利率至88年後即已下降至保險契約預定利率以下，造成利差為負值（即利差損），倘強制分紅或將「死差紅利」與「利差紅利」分離計算，勢必衝擊壽險業之清償能力，為維護全體保戶之利益，當時財政部爰將紅利計算公式酌予調整，就死差損益及利差損益相抵而減少給付之紅利金額，要求壽險業轉增提列為責任準備金，且不得轉為他用，故系爭函示乃主管機關權衡保險業經營、保險市場發展及保戶權益等因素，本於本定職權所裁量訂定，係就整體壽險業之通案性釋示之準立法行為，並非針對周佳君個人所為之行政行為，難認周佳君之權利因系爭函示而直接受有損害，上訴人依國賠法第2條第2項規定請求賠償，自無理由。且上訴人請求國家賠償，併同主張個人或法人為共同侵權行為，並不合法。又曾銘宗、王儷玲、李滿治就本件係執行公務行為，上訴人亦不得對曾銘宗、王儷玲、李滿治個人依民法第28條、第185條、第186條規定求償，況曾銘宗、王儷玲、李滿治於系爭函示公告之際，亦未參與相關歷程。又系爭函示公告以來，至上訴人起訴時，已歷13年餘，故上訴人之請求已罹於消滅時效等語，資為抗辯。
四、原審對於上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服而上訴，聲明：
㈠請求廢棄原判決㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人1,000元。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則均聲明：駁回上訴。
五、本件不爭執之事項（見本院卷第118頁）：㈠周佳君於85年3月13日起向國泰人壽投保系爭保單。
㈡金管會前身財政部於91年12月18日以系爭函示表示：「自92
保單年度起，凡保險單紅利的計算係適用本部80年12月31日台財保第000000000 號函規定之紅利計算公式之有效契約及新契約，其當年度死差損益與利差損益得互相抵用。上述因互抵而減少之紅利金額，應轉增提列為長期有效契約之責任準備金」。
㈢蔡宏圖為國泰人壽之法定代理人；曾銘宗、王儷玲前為金管會之法定代理人；李滿治現為金管會所轄保險局之局長。
㈣周佳君就本件債權已於105年1月18日將其中1,000 元讓與上訴人。
六、本院之判斷：兩造均同意本件上訴後簡化之爭點（見本院卷第118 頁背面），分述如下：
㈠系爭函示是否違憲、違法而不法侵害周佳君之財產權？⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國賠法第2 條第2 項固有明文之規定。然按，「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」殊不論是否係由戶籍法第8 條授權而制定，及其法律上效力如何，惟該要點之制定，係屬抽象性規範之準立法行為，不涉及特定對象、特定事項之行政行為，即與國家賠償法第2條第2項之公務員執行職務行使公權力之要件不合（最高法院87年度台上字第1450號裁定意旨參照）。蓋抽象性規範之準立法行為，包括授權命令或職權命令，係行政機關就不特定對象及不特定事項所為之行政行為，如未對特定人民之權利義務直接產生拘束力並侵害其權利者，難認國家應負損害賠償責任。
⒉查系爭函示係財政部於91年12月18日發函予中華民國人壽保
險商業同業公會，針對壽險業保險單紅利計算適用80年12月31日台財保第000000000 號函規定之紅利計算公式之有效契約及新契約當年度之「死差損益」與「利差損益」得互相抵用所為之職權命令（見原審卷第50頁），性質上係針對不特定人及不特定事項事項之準立法行為，並非對特定人民之權利義務直接產生拘束力並侵害其權利之具體行政行為，參照前揭說明，並無國賠法第2條第2項規定適用之餘地，上訴人依國賠法第2條第2項規定主張金管會應負國家賠償責任云云，已屬無據。
⒊次查，依財政部81年4月30日台財保字第810151005號函示（
見原審卷第69頁），「利差紅利」係以「該保單年度台灣銀行、第一銀行，合作金庫與中央信託局等4 家行庫局每月初（每月第1個營業日）牌告之2年期定期儲蓄存款最高利率計算之平均值（下稱市場利率）與預定利率（年利率百分之）之差」乘以「期中保單價值準備金」計算。「死差紅利」係以「計算保險費之預定死亡率與經財政部核准適用於該年度的業界實際經驗死亡率差」乘以「該保單年度疾病身故保險金與期末保單價值準備金之差」計算。可知「死差紅利」乃源於預定死亡率與經驗死亡率之差異，而此差異並非恆久不變，更非絕對正值或負值，倘該年度市場利率或業界經驗死亡率優於保險契約定價採用之預定值，自得回饋予保戶，此乃適度回饋經營成果予保戶之機制，非屬「超收保費」之返還。另系爭函示主旨敘明：「自92年保單年度起，凡保險單紅利的計算係適用80年12月31日台財保第000000000 號函規定之紅利計算公式之有效契約及新契約，其當年度死差損益與利差損益得互相抵用。上述因互抵而減少之紅利金額，應轉增提列為長期有效契約之責任準備金。…」；說明二：「配合前揭原則修訂本部相關函號之內容如下：㈠80年12月31日台財保第000000000 號函說明㈡之紅利計算公式下，有關保單紅利分配年利率r （以臺灣銀行、第一銀行，合作金庫與中央信託局4家行庫局每月初（每月第1個營業日）牌告之2年期定期儲蓄存款最高年利率加權平均計算，且不低於i值【即計算保險費之預定利率】）之定義，刪除後段『且不低於i 值』等文字……」等語（見原審卷第50頁），參照系爭函示公告前之相關簽辦公文影本（見原審卷第201至203頁），足認系爭函示係財政部為因應當時日益擴大之利差損，考量斯時所有保單均係依強制分紅規定，紅利之決定與公司盈餘無關，不符學理上之真正分紅保單，基於保險監理職權，於衡酌公共利益後將紅利計算公式酌予調整，並要求壽險公司應將「死差損益」及「利差損益」相抵而減少給付之紅利金額，轉增提列為責任準備金，以兼顧壽險公司清償能力及所有保戶權益，則周佳君之保險利益即財產權，亦無因系爭函示而受有實際損害之事實，故上訴人主張系爭函示違憲、違法而不法侵害周佳君之財產權云云，並無可採。
⒋另上訴人主張系爭函示未依行政程序法規定舉行聽證，顯已
違法而無效云云，惟按，行政機關遇有下列各款情形之一者，舉行聽證︰一、法規明文規定應舉行聽證者。二、行政機關認為有舉行聽證之必要者。行政機關訂定法規命令，得依職權舉行聽證。行政程序法第107條、第155條分別定有明文。本件查無法律明文規定財政部訂定系爭函示前應舉行聽證之規範，系爭函示亦非法規命令之性質，則財政部基於保險法之主管機關依職權公告系爭函示，縱未舉行聽證程序，亦無違前開規定，是上訴人據此主張系爭函示違法而無效云云，顯屬無據。至大法官會議釋字第709 號係就都市更新條例相關規定有無違憲乙節而為解釋，核與本件無涉，附此敘明。
㈡上訴人依國賠法第2條、侵權行為法律關係、民法第185條、
第28條、第186條、第179條，請求被上訴人連帶給付1,000元，有無理由，包括是否罹於時效？⒈查周佳君移轉予上訴人者，僅限於對國泰人壽、蔡宏圖、金
管會、曾銘宗、李滿治之債權1,000 元乙節，有上訴人提出之債權讓與契約書影本乙份為證（見原審卷第7 頁），是周佳君並未移轉其對於王儷玲之債權，故上訴人對王儷玲之請求，自無可採，先予敘明。
⒉查金管會就本件並不構成國家賠償責任，已如前述。按公務
員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受損害者，負賠償責任，其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。民法第186條第1項固有明文。
惟公務員之侵權行為責任，須以民法第186 條之規定為據，故其因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受有損害者，被害人須以不能依他項方法受賠償時為限，始得向公務員個人請求損害賠償。惟國家賠償法已於70年7月1日施行，被害人非不得依該法之規定，以公務員因過失違背對於第三人應執行之職務，致其權利受損害，而請求國家賠償（最高法院87年度台上字第473 號判決意旨參照）。故公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害人民自由或權利者，有請求權人僅得依本法之規定，向賠償義務機關請求損害賠償，不得依民法第186條第1項規定，向該有過失之公務員請求損害賠償。如原告逕向該有過失之公務員提起損害賠償之訴，得依民事訴訟法第249條第2項規定，認其訴顯無理由，逕以判決駁回之（參見法院辦理國家賠償事件應行注意事項第7 點）。則上訴人受讓周佳君之債權而向曾銘宗、李滿治依民法第186 條規定請求侵權行為損害賠償云云，已屬無據。況曾銘宗、李滿治均非系爭函示公告時之承辦公務員，亦無違背對於周佳君應執行職務而不法侵害周佳君財產權之事實，故上訴人主張曾銘宗、李滿治應負侵權行為責任云云，自無可採。再按，賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同，國賠法第8條第1項定有明文。因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，亦為民法第197條第1項所明定。系爭函示公告日期為91年12月18日乙節，已如前述，自斯時起至周佳君向金管會請求國家賠償，或向曾銘宗、李滿治請求侵權行為損害賠償，均逾5年及10年以上，則金管會、曾銘宗、李滿治抗辯上訴人請求已罹於時效等語（見原審卷第137頁、第161頁背面；本院卷第73頁、第148頁背面），應屬可採，故上訴人亦無從對金管會、曾銘宗、李滿治為本件之請求。
⒊次按，保險法第140條第3項規定，前2 項保單紅利之計算基
礎及方法，應於保險契約中明訂之。而系爭保單條款第33條第1 項約定：「本契約有效期間內，本公司依規定於每一保單年度終了，以本保險單計算保險費所採用的預定利率（6.25%）及預定死亡率（台灣壽險業第3回經驗生命表之死亡率的90% ）為基礎，按當時財政部核定的應分配保險單紅利計算公式（如附件）計算保險單紅利」（見原審卷第43頁），又系爭保單附件約定（見原審卷第44頁），當年度保單紅利係指「利差紅利」及「死差紅利」2 項之和，非僅限於「死差紅利」而已，顯見國泰人壽將系爭保單之保單紅利計算基礎及方法已明訂於系爭保單條款中，已符合上開保險法之規定，周佳君無從諉稱不知。而財政部依系爭函示將紅利計算公式酌予調整，並要求壽險公司應將「死差損益」及「利差損益」相抵而減少給付之紅利金額，轉增提列為責任準備金，以兼顧壽險公司清償能力及所有保戶權益，已詳如前述說明，另周佳君就系爭保單條款所約定之保單紅利給付方式，係勾選「儲存生息」乙節，此有系爭保單（轉換前）之要保書影本附卷可參（見原審卷第38頁；本院卷第51頁背面），則國泰人壽依系爭函示，自92年起將「死差損益」與「利差損益」互相扣抵後之餘額予以保管，未將死差益單獨計算退還周佳君，洵屬有據，非屬侵權行為，亦無不當得利可言。又蔡宏圖為國泰人壽之法定代理人，並無因執行職務而損害周佳君之財產權，是上訴人對國泰人壽、蔡宏圖之請求，要無可採。
七、綜上所述，上訴人依國賠法第2 條、侵權行為法律關係、民法第185條、第28條、第186條、第179 條規定，請求被上訴人連帶給付1,000 元，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。至上訴人指摘本件準備程序終結後，未諭知「取消準備程序終結」，即再開準備程序，程序顯有瑕疵，並請求勘驗本院106 年1月9日準備程序期日之錄音光碟云云（見本院卷第135頁）。查上訴人業已聲請交付本院106年1月9日準備程序期日之錄音光碟，並經本院裁定准予交付在案（見本院106 年度聲國字第2號卷第2頁），上訴人並已提出與上開事項有關之錄音光碟譯文節本（見本院卷第138、139頁），自無再予勘驗之必要。而本院106 年1月9日準備程序期日諭知準備程序終結時詢問兩造有何證據及事項待查，許榮棋當庭表示請求傳訊相關證人，業已記載於該日之準備程序筆錄（見本院卷第119 頁），此部分調查證據之主張前經上訴人表明（見本院卷第87頁），亦經本院105 年11月16日準備程序期日之準備程序筆錄載明在案（見本院卷第82頁背面）。且系爭函示是否違法、違憲，屬於客觀之法律評價問題，與系爭函示簽辦之公務員為何人之事實自屬無涉，故上訴人請求傳訊相關公務員作證，亦核與本件勝敗無關。末按，關係人對於筆錄所記有異議者，法院書記官得更正或補充之；如以異議為不當，應於筆錄內附記其異議，為民事訴訟法第216條第2項所明文，縱本院諭知準備程序終結時，經許榮棋表明後始於準備程序筆錄記載「請求傳訊相關證人」等語，亦核屬上開筆錄之補充而已，並無再開準備程序之情事。又本院於106年2月16日言詞辯論期日已由兩造就各項攻擊防禦方法為辯論，詳見前述說明，且事證明確，亦無再開準備程序之必要，均附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
民事第二十庭
審判長法 官 吳燁山
法 官 王漢章法 官 林俊廷正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
書記官 鄭淑昀