臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第18號上 訴 人 羅東鎮公所法定代理人 林姿妙訴訟代理人 林恒毅律師被 上 訴人 財團法人羅東城隍廟法定代理人 李金城訴訟代理人 游敏傑律師
陳琦妍律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年10月20日臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第412號第一審判決提起上訴，本院於106年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於准為假執行之宣告廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之假執行聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第169條第1項定有明文。又「國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序宜類推適用民事訴訟法第169條第1項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止」，亦經最高法院89年度台上字第868號判例著有明文。查本件被上訴人（即原審原告）係「羅東城隍廟」，嗣其因申請受贈該寺廟使用中之宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號等國有土地（下合稱系爭884等地號土地），經財政部國有財產署以「羅東城隍廟」當時尚未成立財團法人，與國有財產贈與寺廟教堂辦法（下稱贈與辦法）第3條第1項第3款關於「使用前條第一項國有不動產之寺廟、教堂，合於下列條件者，得申請辦理贈與手續：...三、已依法成立財團法人，捐助章程內容合於本辦法規定」之規定不符為由，以民國104年9月24日台財產署管字第10400276210號函駁回其申請，有該函文可稽（見本院卷㈢第127頁）。嗣該「羅東城隍廟」管理委員會全體委員及監事擔任「財團法人羅東城隍廟」籌備會籌備委員，籌劃並協助轉型成立「財團法人羅東城隍廟」，以期獲國有財產署撥用上開土地，於104年11月10日就「原『羅東城隍廟』人員直接轉任『財團法人羅東城隍廟』人員案」乙案，決議：「⒈『原羅東城隍廟』信徒轉任為『財團法人羅東城隍廟』信徒。⒉原『羅東城隍廟服務員』轉任為『財團法人羅東城隍廟』服務員。⒊原『羅東城隍廟管理委員會』委員轉任為『財團法人羅東城隍廟』董事，至原任期屆滿為止。⒋原『羅東城隍廟管理委員會』監事轉任為『財團法人羅東城隍廟』監察人，至原任期屆滿為止。⒌本廟第九屆管理委員、監事原任期制民國107年2月2日止。」，有「財團法人羅東城隍廟」第一次籌備會議紀錄可稽（見本院卷㈢第154頁正反面），嗣「財團法人羅東城隍廟」於104年12月21日經宜蘭縣政府許可設立，捐助方法為由「羅東城隍廟」原所有資產變更申請設立，嗣於同年月25日向臺灣宜蘭地方法院聲請為財團法人登記，並經宜蘭縣政府先於105年1月8日核准辦理寺廟登記、另於同年月29日核准寺廟變更登記，亦有法人登記申請書、法人登記證書、臺灣宜蘭地方法院宜院平登字第17585號公告、宜蘭縣寺廟登記證及變動登記表可按（見本院卷㈢第112、128、143至147頁），而財政部其後亦以「財團法人羅東城隍廟」使用系爭884等地號土地，准依國有財產法第60條及贈與辦法規定辦理贈與，有財政部105年8月9日台財產管字第10500204350號函在卷可按（見本院卷㈢第129頁），並輔以103年4月16日申辦寺廟登記之「羅東城隍廟」之統一編號為00000000號，核與105年1月8日經核准為寺廟登記之「財團法人羅東城隍廟」統一編號相同，有該等寺廟登記證可按（見本院卷㈢第142至143頁），足見被上訴人主張「羅東城隍廟」因申辦設立「財團法人羅東城隍廟」，兩者無法並存，依民法第169條規定聲請由「財團法人羅東城隍廟」承受本件訴訟（見本院卷㈢第150至152、162頁），尚屬適當。至上訴人雖以「羅東城隍廟」與「財團法人羅東城隍廟」人格不同、「羅東城隍廟」並未消滅為由，不同意本件「財團法人羅東城隍廟」承受訴訟之主張（見本院卷第162頁反面），惟「羅東城隍廟」既因人員轉任、財產捐贈予「財團法人羅東城隍廟」而不存在，已如前述，其性質即與法人因合併而消滅者相近，故承受業務之「財團法人羅東城隍廟」就本件訴訟程序類推適用民事訴訟法第169條第1項規定，具狀聲明承受訴訟，實屬理之當然，上訴人所為否認之主張，為無理由，附此說明。
二、次按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷，苟原告所訴請裁判之法律關係屬私法上之爭執，普通法院即有審判權（最高法院105年度台抗字第287號裁定意旨參照）。查，本件被上訴人係主張兩造於54年7月15日至25日間之某日，就包括坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地【重測前地號宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○○號土地，上開地號土地係於60年8月18日自同段317之1地號分割而來，有系爭土地登記謄本可稽（見原審卷㈠第35、37至38頁），下稱系爭土地】在內之如原判決附表所示之土地成立之廟產代管合約（下稱系爭代管合約），為信託法制訂前之信託行為，經其類推適用民法第549條規定，終止系爭代管合約，請求上訴人依民法第179條規定返還系爭土地等情（見本院卷㈢第108、151頁），足見被上訴人主張本件訴訟之訴訟標的法律關係係屬私法上之爭執乙節，尚非無據。是以上訴人徒以本件訴訟涉及移轉登記處分行為，須踐行宜蘭縣羅東鎮鎮有財產管理自治條例第66條規定之行政程序，無法僅以民事訴訟勝訴判決達成目的為由，主張本件普通法院並無審判權云云，難認有據。故依上開說明，普通法院自有審判本件之權限。
三、復按，被上訴人於原審係聲明請求上訴人就系爭土地辦理所有權移轉登記，嗣於本院審理中將上開主張列為先位聲明，並追加請求確認被上訴人與上訴人間就系爭土地存在如其答辯狀所附「提案表」理由（見本院卷㈡第185頁正反面，下稱系爭提案表）及「合約書」（見本院卷㈡第186至188頁，下稱系爭合約書）所載之「委任代管寺廟財產契約法律關係」，且該法律關係自民國104年5月15日起不存在，而列為備位聲明（見本院卷㈡第175至182頁），嗣撤回上開追加之備位聲明（見本院卷㈢第45、118頁），是本件本院審理對象仍為被上訴人訴請上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記是否有據，併此說明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭土地重測前地號為竹林段317之6地號土地，係由重測前竹林段317之1地號土地分割轉載而來，原登記在伊名下，伊於信託法制訂前，因認廟產管理不易，故於54年7月15日至54年7月25日間之某日，由吳木枝（時任羅東鎮鎮長，並為被上訴人廟產管理人羅東鎮寺廟管理委員會之主任委員，下稱吳木枝）與上訴人成立系爭代管合約，兩造並於其後形式上簽訂54年7月25日之土地贈與契約書（下稱系爭贈與契約），持向地政機關辦理以贈與為形式原因，將包括系爭土地在內之原判決附表所示土地等廟產，移轉所有權登記予上訴人。惟系爭代管合約，乃信託法制訂前之信託行為，類似於委任關係，伊類推適用民法第549條規定，於103年10月16日委由律師發函，或於原審104年5月15日言詞辯論期日，向被上訴人為終止系爭代管合約之意思表示。上訴人仍登記為系爭土地之所有權人，即欠缺法律上原因，爰依民法第179條規定，請求上訴人移轉系爭土地所有權予其等情。（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊未曾於54年7月15日至同年月25日間與被上訴人成立如其所述之信託關係等債權關係存在，或與之訂立系爭代管合約。伊僅與被上訴人締結附有負擔之系爭贈與契約，並於54年9月3日以羅鎮寺廟字第14號呈文宜蘭縣政府核備，經宜蘭縣政府於54年10月12日以宜府財產民行字第00000號令，下達行政命令予羅東鎮寺廟管理委員會及上訴人，表示：「二、該會（按指羅東鎮寺廟管理委員會）所屬慈德寺、奠安宮、震安宮等廟產贈與羅東鎮公所管業一節，查寺廟所有土地既經贈與公所應列入鎮有土地管理，其處分收益自屬鎮公所，不得再歸寺廟委員會所有」，系爭土地依上級機關上開「命令」，已因被上訴人贈與而成為上訴人之鎮有財產，處分收益均歸伊，原判決附表項次4均係土地係以伊之名義出售予第三人，買受人亦將款項給付予伊，伊於分別取得買賣款項後，並未逐一撥款予被上訴人；且自55年起至81年止，亦由伊收取受贈土地之地租。伊僅於被上訴人因廟務需用資金，提出申請，由伊審核後再核實撥款，倘被上訴人無廟務用款需求，縱伊當年度有出售原判決附表之土地取得款項，亦未撥款予被上訴人；何況伊歷次撥款予被上訴人之金額，均與各該年度出售土地所得買賣金額不同，且撥款名目均為補助費而非收益費用。因此伊撥發款項予被上訴人，與出售受贈土地無關。又原判決附表所示土地自55年起至81年之地價稅均由伊撥款繳納，核與系爭贈與契約其他約定事項記載「自贈與日期起上開不動產之一切賦稅皆由受贈人負擔」之約定相符，顯見兩造間就系爭土地係存在贈與關係而非信託法公布前之信託關係。退步言，如認被上訴人所述兩造就系爭土地存在信託關係，被上訴人並未舉證該等信託關係內容以及目的已完成或因不能完成而消滅，被上訴人終止信託關係即不合法；況被上訴人所述信託關係係由吳木枝同時代理雙方簽約，為雙方代理，該契約亦屬效力未定。縱令被上訴人於104年5月15日原審審理時已終止兩造間就系爭土地於54年7月15日至54年7月25日成立之信託關係，惟伊依地方制度法第20條授權及羅東鎮鎮有財產管理自治條例第66條規定，在未經送請羅東鎮鎮民代表會同意後報經宜蘭縣政府核准前，仍不得僅依被上訴人起訴聲明，逕將系爭土地移轉登記予被上訴人，因此被上訴人提起本件訴訟，即無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第40頁反面至41頁）：㈠系爭土地為重測前竹林段317之1地號土地之一部，於60年8
月18日因分割而出。有系爭土地登記謄本可稽（見原審卷㈠第35、37至38頁）。
㈡重測前317之1地號土地原登記所有權人為被上訴人，於54、
55年間係由羅東鎮寺廟管理委員會為廟產管理人。羅東鎮寺廟管理委員會主任委員吳木枝於54年7月25日代理被上訴人，與上訴人就原判決附表所示包含重測前317之1地號土地在內之被上訴人廟產共6筆土地，簽訂系爭贈與契約，並於55年7月13日，將重測前317之1地號土地以系爭贈與契約為原因，辦理所有權移轉登記於上訴人名下。其後，羅東鎮寺廟管理委員會由主任委員吳木枝代表，與上訴人另於55年12月1日就包含原判決附表土地在內之被上訴人如系爭合約書附件所示廟產，簽訂系爭合約書（至系爭合約書之當事人為寺廟或羅東鎮寺廟管理委員會，兩造間有爭執）。有系爭贈與契約及系爭合約書可稽（見原審卷㈠第72至73頁、本院卷㈡第186至188頁）。
㈢原屬被上訴人名義廟產如系爭合約書所示15筆土地，經移轉
所有權於上訴人名下後，其中原判決附表項目4所示土地經地籍重測、分割，並由上訴人辦理出售，所得價款如原判決附表項目4「備註」欄所示：
⒈上訴人於78年間出售681之3地號土地，會計科目列入「寺
廟公產地價款專戶」。有羅東鎮公所79年度明細分類帳、歲入預算分類帳可稽（見原審卷㈢第35、36頁）。⒉上訴人於88年3月間先後出售681之5、681之2等2筆地號土
地，會計帳冊無可考；被上訴人於88年4月9日以羅東城隍廟管理委員會88年4月9日函文（見原審卷㈢第33頁）聲請撥付新台幣（下同）1,200萬元，經上訴人於88年4月21日撥付（見原審卷㈢第30頁）。
⒊上訴人於100年4月間出售681、681之4地號土地，會計科
目列入「代收款-7016城隍廟鎮有房地租金」，被上訴人於100年5月3日函文請求撥款1,630萬元（見原審卷㈢第34頁），經上訴人於100年5月19日撥付（見原審卷㈢第30頁）。
四、被上訴人主張兩造就系爭土地移轉所有權情節成立系爭代管合約，經其類推適用民法第549條規定，終止上開契約，依民法第179條規定請求上訴人移轉系爭土地所有權，為上訴人所否認，並以前詞置辯。因此本件爭點即為：㈠兩造間就系爭土地所有權移轉登記所成立之法律關係，為私法契約或行政契約？㈡兩造就系爭土地移轉所有權登記依據之法律關係，係信託法公布前之信託關係或為附負擔贈與？㈢被上訴人主張終止信託法律關係請求上訴人移轉系爭土地所有權，有無理由？經查：
㈠關於兩造間就系爭土地移轉事宜所成立之法律關係，為私法契約或行政契約之爭點：
⒈按行政契約與私法契約之區別，於具體之契約予以判斷時，
應就契約主體（當事人之法律地位）、契約之目的、內容、其發生公法或私法上權利義務變動之效果及訂立契約所依據之法規性質等項為綜合考量。凡不得作私法契約標的而以契約型態作成時，自應視之為行政契約。倘契約標的性質上非私法契約或行政契約所獨佔，則應參酌契約目的之所在，判斷其屬性，其遇有爭議時，則依㈠契約之一方為行政機關。㈡契約之內容係行政機關一方負有作成行政處分或其他公權力措施之義務。㈢執行法規規定原本應作成行政處分而以契約代替。㈣約定內容涉及人民公法上權利義務關係。㈤約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款，使行政機關享有特權或優勢之約定等因素以為斷（最高法院95年度台抗字第341號民事裁定意旨參照）。兩造既就系爭土地移轉事宜所涉法律關係性質有所爭執，自應參照上開標準以資辨明。
⒉經查，系爭土地原屬被上訴人所有，經兩造於54年7月25日
、55年12月1日，就移轉所有權事宜，依序合意、協議簽訂系爭贈與契約及合約書，有如前述（見乙、三、㈡），無論被上訴人主張之系爭代管合約情節是否存在，然依兩造主張之法律關係，係基於平等地位協議、合意而成立，尚非由一方（上訴人機關）基於意思優越之地位，以單方行為形成；又依兩造均不爭執之系爭合約書第2至5條，係約定被上訴人將該合約書所示土地（包括系爭土地）移轉登記予上訴人後，一切收益及孳息由上訴人列入預算並設專戶保管，且需徵得被上訴人始得動用，被上訴人並得請求上訴人補助，賦稅、管理及寺廟修繕費用由上訴人列入預算支理，除經被上訴人洽請或同意外，上訴人不得處分上開土地，縱有處分得款亦應列入預算並設專戶保管，徵得被上訴人始得動用，可知雙方主張之契約內容與被上訴人私法上之權利義務有關，並非上訴人基於公益履行其法定職務，或因此負有作成行政處分或高權的事實行為之義務，並未產生公法上法律效果；參以上訴人於103年9月24日羅鎮財字第1030018358號函文亦認兩造就系爭土地產權爭議之原因事實，無論性質為何，係屬民事糾紛，有該函文可稽（見本院卷㈡第109至110頁），又被上訴人因以要求上訴人返還代管寺廟財產為由，曾請求上訴人提案送請羅東鎮鎮民代表會同意後報請宜蘭縣政府提案，經上訴人以被上訴人無公法上請求權為由拒絕，被上訴人向宜蘭縣政府提起訴願，亦經宜蘭縣政府略以兩造間關於系爭土地之產權爭議，無論性質為贈與、附負擔贈與、信託或借名等契約，均屬民事糾紛等情，而為訴願不受理之決定，亦有該件訴願書可稽（見本院卷㈠第91至95頁），是以被上訴人主張其將系爭土地所有權登記移轉予上訴人事宜，係屬私法契約，並非行政契約，可以憑採。至上訴人所引監察院103年2月6日內政及少數民族、財政及經濟委員會第4屆第78次聯席會議所為調查意見雖記載其諮詢之專家學者意見略以從系爭合約書內容可推敲當時廟方希望藉由上訴人公權力介入以處理廟產爭議及方便管理，及從系爭合約書第3條及第4條以觀，有解讀為行政契約之空間，及依宜蘭縣羅東鎮鎮有財產管理自治條例（下稱財產管理自治條例）第9條「本鎮名下之寺廟土地，原係依雙方所訂之合約書，以鎮有名義為震安宮、奠安宮、羅東城隍廟代管之寺廟財產，其處分及收益悉依所訂之合約書及本自治條例第66條規定辦理」規定，認兩造間所為有公法上法律關係之成分存在，建議被上訴人援依上開條例第66條規定提起相關行政爭訟程序等情（見本院卷㈠第155至156頁）。惟該條例第9條既明定登記上訴人為所有權人之系爭土地，係上訴人以鎮有名義為被上訴人「代管」之寺廟財產，其處分及收益悉依所訂之合約書規定辦理（見本院卷㈠第159頁），本件爭執情節又僅涉當事人間之所有權紛爭，上訴人所負義務係基於雙方約定之系爭合約書等規範內容而來，並無負作成行政處分之責任，且上開監察院調查意見亦為其後之宜蘭縣政府前開訴願決定理由所不採（見本院卷㈠第95頁），是以上訴人所舉上開監察院調查意見，尚不足以為其主張有利事證，併此說明。
㈡關於兩造就系爭土地移轉所有權依據之法律關係，係信託法公布前之信託關係或為附負擔贈與之爭點：
⒈按信託法施行前所謂信託行為，係指委託人與受託人合意，
由委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言（最高法院86年度台上字第1086號判決意旨參照）。查，被上訴人於日據時代稱為「大眾爺」，光復後變更為「慈德寺」、於85年變更為「羅東城隍廟」，有宜蘭縣羅東鎮公所103年3月26日羅鎮民字第1030005324號函可稽（見原審卷㈠第13頁）。上訴人於51年11月間，為組織羅東鎮寺廟管理委員會，依據當時施行之監督寺廟管理條例等規定所擬定之「組織本鎮寺廟管理委員會計劃」，於第4條「管理對象」載明「本鎮現有震安宮（即媽祖宮）、奠安宮（即帝爺廟）、慈德寺（即城隍廟）為規模較大，信徒最多之主要寺廟，擬將上項三寺廟先由管理委員會統一管理...但各寺廟之財產，依理仍為該寺廟所有...」，有上開計畫可稽（見本院卷㈠第146至147頁），嗣53年4月10日成立羅東鎮寺廟管理委員會，並經全體信徒修正通過組織章程，且經宜蘭縣政府於53年4月25日以宜府民行字第17455號准予備查，亦有該管理委員會組織章程可按（見本院卷㈠第79至83頁），其章程第4條、第5條第1款分別載明「本章程所稱本宮（寺）係暫指震安宮、奠安宮、暨慈德寺等而言」、「本會為達成宗旨舉辦左列事業：一、維護本宮（寺）財產...」，該管理委員會於54年7月15日召開第二次信徒代表大會，會議中就提案：為管理上之便利，擬將被上訴人所有之土地（包括系爭土地）「贈與羅東鎮公所管業，『但另訂合約將來公所如果處分該財產，其得利應歸本會所有』」，經議決照原案通過，有該次會議紀錄及提案表可稽（見本院卷㈡第183至185頁），該管理委員會再於同年月25日與上訴人締結系爭贈與契約（見前述乙、三、㈡），其後該管理委員會復於55年12月1日與上訴人訂立系爭合約書，約定就包括重測前竹林段317之1地號土地等土地，「甲方（按即羅東鎮寺廟管理委員會）所有土地係原屬慈德寺...等名義廟產...，經甲方54.7.15第一屆第二次信徒代表大會決議通過贈與乙方（按即上訴人）管業」（第2條）、「本土地一切孳息或收益，乙方均應依法列入預算並設特種基金寺廟公產專戶保管，『事先非徵得甲方同意乙方不得動用』，甲方辦理會務或事業所需費用得向乙方請求補助，乙方不得拒絕」（第3條）、「『本土地乙方不得擅自處分，如甲方認有必須處分時得洽請乙方辦理處分手續，乙方不得藉故拒絕，其得款仍依本合約第三條辦理』，但如有特殊理由或收入不敷支出時，乙方得徵得甲方同意辦理土地出售」（第5條），亦有系爭合約書可稽（見本院卷㈡第186至188頁）。系爭土地基此於60年8月18日自重測前竹林段317之1地號土地分割而來後，即登記為上訴人所有迄今，亦如前述（見前述乙、三、㈠）。又依上訴人頒訂之前述財產管理自治條例第9條規定，上訴人依系爭合約書，以鎮有名義為被上訴人「代管」之寺廟財產，其處分及收益悉依系爭合約書規定辦理（見乙、四、㈠、⒉）；上訴人此後為回覆羅東鎮慈德寺管理委員會請求提供被上訴人土地租金、孳息收支情形之申請，先以78年1月28日78鎮民字第000322號函通知該管理委員會，內容略以：「二、贈與合約（民國55年12月1日訂；按即系爭合約書）第5條規定『本土地乙方不得擅自處分，如甲方認有必需處分時得洽請乙方辦理處分手續』...貴會如有必要處分土地時，應先徵得信徒大會審議通過，送交本所提案鎮代會議決辦理」、「四、貴寺77年度黃天來等29名土地租金計收入新台幣865,384元整，本所繳納興東段地號602等17筆土地地價稅新台幣313,513元，另徵信義段地號883等2筆土地地價稅新台幣154,919元，並撥款寺廟修繕補助費新台幣50,000元，中元祭典補助費新台幣10,000元，總計本所該年度支出新台幣528,432元整」、「五、本所代收款列有寺廟公地價款專戶新台幣1,042,329元整，現存在羅東鎮農會專戶在案」（見原審卷㈡第147至148頁），及以80年10月7日80鎮財字第16777號函覆「三、又依本所於民國55年2月1日與羅東鎮寺廟管理委員會所訂立之『合約書』第三項約定已於本鎮公庫內設立『寺廟公產地價款』專戶，並非三寺廟分別設有專戶，有關函囑將三寺廟原有土地孳息及支出分別列表函復一節，全無帳冊可據，嗣後本所當依合約書第3項約定辦理，惟其應納地價稅及有關各項稅捐均應由各寺廟自負」（見原審卷㈠第160頁正反面），此外因訴外人劉張秀琴承租同由被上訴人移轉所有權登記予上訴人之宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地，向上訴人申請承購上開土地，經上訴人以101年11月6日羅鎮財字第1010019936號函檢附申請書，詢問被上訴人略以「二、查旨揭土地係本所接受貴廟贈與之前廟產地，依據廟產地贈與合約（即系爭合約書），本所處分前廟產地前，應先函請廟方同意後辦理，本案請貴廟函覆本所是否同意出售，並敘明以公告現值或市價做為讓售價格，俾本所據以辦理」等情，有上開函文及所附申請書可按（見原審卷㈢第59至60頁），被上訴人則於101年11月8日以羅城管字第036號函回覆稱「主旨：本廟同意以市0000000○○○鎮○○段○○○○○○○號承租戶劉張秀琴君之申請承購乙案」、「說明：...⒉貴所並未告知買方出價之金額，經本廟委員多方查訪與商討，期以高於每平方公尺16萬元讓售」（見原審卷㈢第61頁），上訴人於原審亦自陳其於出售原判決附表項目4備註欄所示之土地前，可能都有先徵詢被上訴人意見，經其同意後始出售（見原審卷㈢第42頁）；又上訴人除於81年8月7日81鎮財字第13254號函告知宜蘭縣政府略以「五、依據民國55年10月1日羅東鎮寺廟管理委員會與本所訂立之合約書第3、5條規定，『本所僅有管理該土地之責，而無收益及處分所得之實權』，除徒增人力負擔外，對本所財政毫無助益。且目前慈德寺、奠安宮、震安宮管理委員會組織已呈健全，運作良好，各自管理財政已不成問題，因此，擬依該三寺廟所請將原屬其所有土地之所有權，依照台灣省省有財產管理規則第75條第2項規定，『以贈與方式處分發還各寺廟』...」等情（見原審卷㈠第20至21頁），嗣其為因應審計部臺灣省宜蘭縣審計室要求檢討經管寺廟財產之財務收支部分，提出申復書說明「本案本所經管之廟產，係55.6.1雙方簽訂贈與合約而取得.. .是否針對因代管而應予收取管理費用，因兩造合約書未明文約定，故似有困難...『民國95年起本所將規劃針對本鎮3大廟產返還問題研擬可行方案』」、「該等財產管理，依據原訂合約，本所係財務經手，『實際管理維護仍由對方負責』。如要變更原始合約關係應行協議」乙情，亦有審計部臺灣省宜蘭縣審計室104年7月1日審宜縣二字第1040051269號函所附往返函文可稽（見原審卷㈢第11至18頁），足見兩造間移轉原判決附表所示土地（包括系爭土地）之登記原因雖為「贈與」，但核其實質不過在強調其移轉對價為「無償」，因此上訴人方有前述81年8月7日81鎮財字第13254號函提議再以「贈與」方式移轉「發還」予被上訴人等之情節。參以與系爭土地一併移轉予上訴人如原判決附表項目4之土地經地籍重測、分割後如備註所示，由上訴人分別辦理出售作業，88年3月間先後出售681之5、681之2等地號土地後，被上訴人即於88年4月9日以「本廟為改建大樓、籌湊建廟基金，及辦理廟務需要，請在廟產收入專戶內撥發新臺幣壹仟貳佰萬元，以便運用」內容之函文聲請撥付1,200萬元，經上訴人於88年4月21日如數撥付；嗣上訴人於100年4月間先後出售681、681之4地號土地後，被上訴人又於100年5月3日以「本廟為辦理祭典、社會慈善公益、廟宇之修繕、以及籌備購買本廟週圍地上權之基金、需準備龐大資金，敬請貴所代管本廟征收之租金、提撥上列金額，以資運用」內容之函文聲請撥付1,630萬元，亦經上訴人於100年5月19日如數撥付，以上有被上訴人88年4月9日羅城管字第1409號函、100年5月3日羅城管字第7號及上訴人100年5月18日羅鎮財字第000008799號函在卷可稽（見原審卷㈡第128頁、原審卷㈢第33至34頁，並參前述乙、三、㈢、⒉及⒊），且為上訴人所不爭（見原審卷㈡第3頁）。綜上，上訴人於移轉登記取得包括系爭土地在內之原判決附表所示土地所有權後，關於收益孳息甚至處分所得款項，其管理使用依系爭合約書約定，部分經被上訴人藉由申請相關補助名義取得、部分保留於專戶，此外處分土地與否以及價格，亦需取得被上訴人之同意，換言之，上訴人對於所得款項幾無使用收益處分權能，遑論上訴人更要求被上訴人自行負擔移轉之土地地價稅及有關各項稅捐；顯然兩造間應於54年7月15日（即上訴人當時管理人羅東鎮寺廟管理委員會召開第二次信徒代表大會決議日期）至同年月25日（即兩造締結系爭贈與契約）間，已達成由被上訴人將系爭土地無償移轉所有權予上訴人，由上訴人負擔地價稅等相關稅賦支出，並僅許可上訴人於徵得被上訴人同意後處分之合意（即系爭代管合約），嗣後於55年12月1日藉由系爭合約書內容予以較為明確之規範，方有是理。是依系爭代管合約內容，被上訴人主張其並無將贈與上訴人之系爭土地由上訴人行使完全所有權能之真意，雙方僅成立信託法施行前之信託關係，即為管理之便，由被上訴人移轉系爭土地所有權予上訴人以「代管」系爭土地，其於內部關係仍為真正所有權人等情，可以採信。是以上訴人辯稱其因系爭合約書第2條記載「贈與乙方管業」，以及54年7月25日締結之系爭贈與契約，已經被上訴人贈與而取得系爭土地之所有權乙節，與上開卷證不符，難以憑採。
⒉上訴人雖舉系爭合約書及贈與契約，辯稱兩造間就包括系爭
土地在內之原判決附表所示土地係成立「附有負擔之贈與」契約，而非系爭代管合約云云。按所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言（最高法院103年度台上字第1164號判決意旨參照）。
查，兩造間就系爭土地所有權移轉情節，係成立系爭代管合約，上訴人並未取得使用系爭土地孳息收益之權限（上訴人於支付地價稅等稅賦或經被上訴人請領款項後，其餘仍存放於鎮庫專戶），復需經由被上訴人發動申請或徵得其同意始得處分土地，已如前述，核與受贈人對於受贈物具有處分權能之情節不符；又觀系爭贈與契約「受贈人對本契約之贈與有何項負擔」欄記載，係為「無」，有系爭贈與契約可按（見原審卷㈠第72至73頁），是以上訴人所謂「附負擔贈與」情節，並不存在。至系爭贈與契約其他約定事項欄固記載「自贈與日期起上開不動產之一切賦稅皆由受贈人負擔」，惟上開賦稅等向由系爭土地所得孳息收益支出，並非上訴人給付，已如前述（見四、㈡、⒈），難認上開約款係屬贈與契約之附加負擔。因此上訴人此部分辯解，亦無可採。
㈢關於兩造間就系爭土地移轉所有權登記所成立信託關係已否經合法終止之部分：
⒈經查，兩造間成立於54年7月15日至同年月25日間某時之系
爭代管合約，係屬信託法施行前之信託關係，已如前述，因信託關係以當事人間之信任關係為基礎，本於委託人信賴受託人代其行使權利而成立，與委任契約雖不盡相同，惟頗為近似，解釋上自得類推適用委任相關規定（最高法院70年度台上字第1984號民事裁判意旨參照），因此被上訴人援引民法第549條規定，於原審審理中之104年5月15日通知上訴人終止系爭代管合約之法律關係（見原審卷㈡第221頁），洵屬有據，可以採取。至上訴人雖辯稱被上訴人於本件係主張兩造於54年7月15日至25日間成立系爭代管合約，惟原審以被上訴人藉由103年10月16日委由律師通知其終止55年12月1日訂定之系爭合約書所成立之法律關係（見原審卷㈠第39至40頁），並據此判決其應返還土地，於適用法律有誤云云（見本院卷㈢第103至104頁），惟本件被上訴人已於104年5月15日合法終止系爭代管合約，已如前述，上訴人前開辯解，亦無可採，附此說明。
⒉上訴人又辯稱被上訴人並未舉證系爭代管合約目的已完成或
不能完成而消滅，不得終止兩造間之信託關係云云。惟查，被上訴人類推適用民法第549條第1項規定，本得隨時終止兩造間之信託契約，上訴人徒以系爭代管合約目的並未完成或並無不能完成而消滅等情形，否認被上訴人終止權之行使，即屬無據。上訴人又辯稱系爭代管合約係由吳木枝同時代理雙方簽約，為雙方代理，該契約亦屬效力未定云云。惟查，關於兩造間就系爭土地移轉之原因契約是否因吳木枝雙方代理而無效等節，曾經原法院列為爭點（見原審卷㈡第219、220頁），惟上訴人旋自陳兩造間如係成立被上訴人所述信託法施行前之信託關係，則不再抗辯該契約因雙方代理而無效，而原審法院亦據此減縮不再將上開事項列為爭點，兩造皆表示沒有意見（見原審卷㈡第221頁），顯然兩造就上開事項，已經原審整理協議而明確表示不再爭執，性質上即屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認（最高法院100年度台上字第1939號民事裁判意旨參照），茲被上訴人既主張上訴人於本院提出雙方代理效力未定之辯解為不可採（見本院卷㈢第76頁反面至78頁），顯不同意上訴人撤銷上開自認情節，復依兩造所舉上開函文、法令，上訴人自54年7月15日至25日間訂立系爭代管合約、復於55年12月1日訂立系爭合約書後，依約履行至今，如前所述（見乙、四、㈡、⒈），迄今幾近50年，上訴人未能證明其於事前並未許諾、事後並未承認該等雙方代理情形存在，因此上訴人於本審再為吳木枝雙方代理致系爭代管合約效力未定之辯解，即無可採。上訴人復辯稱縱令判決被上訴人勝訴確定，其依法令限制，未經送請羅東鎮鎮民代表會同意後報經宜蘭縣政府核准前，無從將系爭土地移轉登記予被上訴人云云，惟查，債之關係發生後縱有給付不能情事，無論其不能之事由如何，依民法第225條、第226條等規定，僅債權人不得請求債務人為原定之給付，其仍得請求債務人不履行之損害賠償、讓與對第三人之損害賠償請求權或交付其所受領之賠償物；是以本件被上訴人所為系爭土地之交付請求權，縱於勝訴判決確定後，因受限上訴人本身作為或者第三人之決定，甚或法令規定，致上訴人應為給付因此有不能履行情事，被上訴人仍非不得請求損害賠償，是以被上訴人提起本件訴訟仍具實益，因此上訴人此部分抗辯，亦無可採。
⒊上訴人又辯稱被上訴人迄未說明其為54年7月15日至同年月
25日締結系爭代管合約之主體，故被上訴人終止系爭代管合約不生效力云云。惟查，「寺廟財產及法物為寺廟所有，由住持管理之」、「寺廟有管理權之僧道，不論用何名稱，認為住持」，監督寺廟條例第6條第1項及第2項前段定有明文，又「何人對於寺廟所有之財產及法物有管理權，不得拘泥於寺廟僧道之名稱，而應以實際有無管理權為判斷之依據」、「...臺灣省政府民政廳四十九年民甲字第一八三○二號代電略稱：住持係主持宗教活動；管理人管理寺廟房屋財產，兩者同時設置，並無重複。原審認台灣地區寺廟之管理制度設有管理人之習慣，行政機關亦承認此管理制度，寺廟得以管理人為其法定代理人提起訴訟，並無不合」（最高法院84年度台上字第1000號、第2127號民事裁判意旨參照）。本件上訴人於51年11月間，欲成立管理委員會管理包括被上訴人在內之部分羅東地區寺廟，因而擬定「組織本鎮寺廟管理委員會計劃」，其後成立之羅東鎮寺廟管理委員會於章程第4條、第7條、第14條第5款及第23條分別載明「本章程所稱本宮（寺）係暫指震安宮、奠安宮、暨慈德寺等而言」、「本宮（寺）設信徒代表大會，信徒代表大會為本宮（寺）最高權利機關」、「信徒代表大會職權如左：...五、不動產處分事項」、「本宮（寺）財產非經信徒代表大會議決經呈奉主管官署核准不得有物權之移轉或設定」，及於第5條第1款、第15條第2、5款分別規定「本會（按即羅東鎮寺廟管理委員會）為達成宗旨舉辦左列事業：一、維護本宮（寺）財產...」、「委員會職權如左：...二、執行信徒代表大會決議事項。...五、本宮（寺）財產、基金之管理處分」（見本院卷㈠第79至83頁）外，並於54年7月15日召開第二次信徒代表大會，會議中並決議將包括系爭土地在內之土地，贈與上訴人管業，已如前述（見前述乙、四、㈡、⒈），又依同年月25日締結之系爭贈與契約「訂立契約人」欄，贈與人為「大眾爺」，管理人為「羅東鎮寺廟管理委員會主任委員吳木枝」，亦有系爭贈與契約可稽（見原審卷㈠第72至73頁），復依55年12月1日系爭合約書所載，上訴人係與「羅東鎮寺廟管理委員會」締約，吳木枝為上開委員會之主任委員，其第2條載明「甲方所有土地係原屬慈德寺...名義廟產...經甲方54.7.15第一屆第二次信徒代表大會決議通過贈與乙方管業」（見本院卷㈡第186至188頁），足見羅東鎮寺廟管理委員會為被上訴人當時之管理權人，即為法定代理人，且因該管理委員會並非行為實體，無從為意思之決定及實行其意思，故由其主任委員吳木枝代表行使職權，亦即該管理委員會係於54年7月15日至同年月25日間，依據信徒大會提案通過之決議內容，於代理權限內，代理被上訴人與上訴人締結系爭代管合約而移轉系爭土地所有權予上訴人，其法律效果自當及於被上訴人本人。因此被上訴人於本件所為終止系爭代管合約，即無不合。至上訴人又舉前述「組織本鎮寺廟管理委員會計劃」第2點第1項所載該計畫法令依據為「監督寺廟條例第4條『荒廢之寺廟由地方自治團體管理之』」（見本院卷㈠第146頁），抗辯被上訴人當時為荒廢寺廟，不具非法人團體資格，與上訴人締約之當事人應為為管理被上訴人而成立之羅東鎮寺廟管理委員會，故被上訴人終止系爭代管合約並不合法云云，惟查所謂「荒廢寺廟」，係指「久無人管理者」（內政部（47）台內民字第18315號函文參照），依上訴人於91年2月間發行之「羅東鎮志」記載，略以：被上訴人於清領嘉慶時期即已建造茅廟供奉大眾爺，日治時期曾經遷移，惟於1901年歸還後即聘林阿幼為廟祝，1934年農曆8月16日改建竣工完成，更名慈德寺，改奉城隍爺為主；民國34年太平洋戰爭結束，以大眾爺名義留下之廟產田數甲、建地11筆，民國40年政府施行土地改革政策，田地被徵收，補償之實物債券及四大公司股票被廟祝侵吞，無力繳納稅金，民國51年吳木枝在代表會主席任內，網羅本鎮民代表、里長，組織羅東寺廟管理委員會，民國53年，慈德寺、震安宮、奠安宮三大寺廟之廟產用管理委員會主任委員吳木枝之名義委任羅東鎮公所代管；民國38年保安隊占用廟宇，民國48年蔡士添等募款重加整修，民國63年屋頂破漏，由劉圳松、胡榮秀、林榮梓等人倡議組織委員會募款改建；民國73年，吳木枝鑑廟祝管理不善，倡議組織羅東鎮慈德寺第一屆管理委員會，首屆主任委員游德全，第一屆委員就任後，先將廟祝解聘另聘管理員，繼而整頓廟務等情（見原審卷㈡第118至120頁），依上開經過，難認被上訴人於53年間羅東鎮寺廟管理委員會成立時，已屬「久無人管理」之荒廢寺廟，是以上訴人據此辯解被上訴人並無締結系爭代管合約之當事人能力云云，亦難採取。
⒋綜前，系爭代管合約既為兩造所訂立，於被上訴人合法終止
後，上訴人迄仍登記為系爭土地所有權人，即欠缺法律上之原因，是以被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還系爭土地，即屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第549條、第179條等規定，於終止系爭代管合約後，請求上訴人將系爭土地移轉登記予被上訴人，為有理由。原審就上開部分，為上訴人敗訴之判決，其理由雖稍有不同，結論則無二致。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另按得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，本件判決關於上訴人將系爭土地為移轉所有權之登記，亦即命上訴人為一定之意思表示，按其性質即屬不適於假執行，自不得為假執行之宣告，乃原審就此部分予以宣告附條件之假執行，自難謂合法。爰本院就此部分假執行之宣告予以廢棄，改諭知駁回被上訴人此部分假執行之聲請。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 林翠華法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
書記官 李映汶