臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第196號上 訴 人 汪思恩訴訟代理人 林文凱律師被上訴人 汪旋周
胡成原黎宗元共 同訴訟代理人 楊士賢
甘霽上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年12月23日臺灣臺北地方法院103年度訴字第3293號第一審判決提起上訴，本院於106年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人原於國防部空軍司令部人事軍務處人整組（下稱空軍人整組）擔任人事官，嗣於民國（下同）101年1月13日參加國防部空軍司令部戰備訓練處（下稱空軍戰訓處）辦理之中校人力動員官甄選（下稱第一次甄選），經評選成績為第一名，並經被上訴人汪旋周即空軍戰訓處處長蓋章核可，則依規定自應由上訴人出任該項職務。惟汪旋周以其未參與第一次徵選面試、不符規定為由，拒絕召開人事評審會議核定上訴人錄取之結果，並指示被上訴人黎宗元即空軍戰訓處防空組物力動員官，於101年3月13日辦理第二次徵選。上訴人因認第一次甄選未獲不錄取之通知，故未報名參加第二次甄選。第二次徵選結果錄取訴外人謝秀君，雖經空軍人事軍務處以會辦單表示，該項甄選有重大瑕疵，不宜錄取謝秀君，惟該會辦單經被上訴人胡成原即空軍人整組組長簽章後即不知去向，人事軍務處卻改以會辦單表示同意該甄選結果，空軍戰訓處並依第二次甄選結果錄取謝秀君，上訴人因此飽受同儕諸多異樣眼光及議論，致上訴人之名譽權受有損害且情節重大。上訴人於100年12月26日申請慰勞假，惟胡成原惡意拖延至101年8月20日始批准；實則胡成原無權准駁上訴人之申請，上訴人因此放棄休假權利。上訴人於101年11月12日申請育嬰假留職停薪，胡成原口頭暗示上訴人，復職後將被調往外縣市，致上訴人提前於102年4月16日申請復職。胡成原又於101年11月5日至7日，指派上訴人為階級較低之士官長籌辦榮退茶會並籌措金錢來源，增加不合理之職務內容折辱上訴人，嚴重影響上訴人之工作權，致上訴人遭軍中同儕排擠，並於統御下屬時喪失威信。上訴人因此無法依原定計畫於105年3月退伍，遂提前於102年11月12日申請退伍，受有退休俸減少之財產損害新臺幣（下同）179萬9,478元、非財產上損害賠償50萬元。上訴人之工作權、財產權及名譽權受侵害，爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第186條第1項、第195條第1項前段規定，求為判命：被上訴人應連帶給付上訴人229萬9,478元本息等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就非財產上損害50萬元敗訴部分提起上訴，其餘敗訴部分並未聲明不服，已告確定）並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人50萬元，及自103年8月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以：依「空軍司令部戰訓處中校人力動員官職缺甄選委員會人員名冊」所示，被上訴人汪旋周、訴外人王治強必須共同負責口試評分，然渠等於口試當日因公無法實施口試，故第一次甄選程序不完備，無法召開人事評議審查會。空軍戰訓處嗣後辦理第二次甄選，並錄取訴外人謝秀君，因上訴人未報名參加，自然無從獲得錄取。該項職務與上訴人原任職務屬性相當，且薪資相同，並無優劣之別，上訴人未獲錄取，並無損失。上訴人服役期間之育嬰留職停薪、退伍前職業訓練、慰勞假申請，均獲同意，育嬰假結束後亦於原單位復職。上訴人於102年11月12日因個人生涯規劃報請退伍，並無遭強迫提早退休而有月退俸短少之情，上訴人之工作權、財產權及名譽權均未受有損害。被上訴人均係依法從事公務，無任何故意或過失不法侵害上訴人權利之行為。縱認被上訴人有侵權行為，上訴人應依國家賠償法規定主張權利，且其損害賠償請求權已罹於時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於101年1月間任職空軍人整組擔任人事官，被上訴人
胡成原為人整組組長、被上訴人汪旋周為空軍戰訓處處長、被上訴人黎宗元為空軍戰訓處少校物力動員官。
㈡空軍戰訓處曾於101年1月13日就中校人力動員官進行第一次
甄選，復於101年3月13日進行第二次徵選，上訴人僅參加第一次甄選，未報名第二次甄選。第二次甄選結果，為訴外人謝秀君獲得錄取。上訴人於102年11月12日退伍。
四、兩造爭執要點為：被上訴人是否故意侵害上訴人之工作權、名譽權及財產權？上訴人得否請求被上訴人連帶賠償損害？上訴人之損害賠償請求權是否罹於時效？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠上訴人參加第一次甄選未獲錄取部分：
⒈經查「空軍司令部戰備訓練處中校人力動員官職缺儲備甄選
實施計畫」（下稱系爭甄選計畫）第5點第1項規定：「由本處成立甄試委員會並訂定編組執掌（如附件2），負責報考資格審查、命題、閱卷、口試等事宜，以求公平、公正。」，有該計畫影本可稽（見原審卷第65頁）。又依該計畫附件2即「空軍司令部戰備訓練處中校人力動員官職缺儲備甄選委員會人員名冊」所示，主任委員即被上訴人汪旋周少將處長負責督導職缺甄試全般事宜及口試監考評分，副主任委員即訴外人劉孝堂上校組長負責協助督導職缺甄試全般事宜及口試命題評分，審查委員即訴外人許昭亞上校副組長、王治強上校防參官負責人員資格審查及口試命題評分事宜，亦有該名冊影本可證（見原審卷第67頁）。本件空軍戰訓處中校人力動員官職缺儲備案，於101年6月13日辦理第一次徵選，由劉孝堂、許昭亞擔任口試評審委員實施口試，經綜合評鑑結果，以上訴人為儲備順序第一名，經訴外人楊家騏即空軍戰訓處防空基地安全組人力動員官於101年6月16日簽請核定，並經汪旋周核可，有簽呈、儲備人員名冊、綜合評鑑表、筆試題目及答案卷影本可憑（見原審卷第46至61頁）。則系爭甄選計畫雖未明訂實施口試之委員人數，惟於編組職掌部分既已載明由汪旋周負責口試監考評分，劉孝堂、許昭亞、王治強負責口試命題評分，則汪旋周、王治強因公未參與第一次徵選口試程序，固然與上開甄選委員會人員名冊不符。⒉惟查證人楊家騏即第一次甄選承辦人於原審到庭結證稱：「
甄選規定中有規定處長是督導，但沒有規定他一定要參加口試，而且在我歷次的參與中，我從來沒有看過處長會參加中校或少校職務的口試……那個位子應該是空軍司令部當時最高的中校，所以蠻多長官推薦人選……依照我們甄選的作業規定、加上後面甄選的結果，都已經送我們處長核定了，所以只要是各基地承辦跟我業務相關的人，我都會說這就是之後要接我業務的人，希望他們能夠配合……辦第二次甄選，實際上我個人認為是不合規定的，因為我沒有看過辦第二次甄選……我當時承辦人力動員相關業務，所以必須由人事部門和作戰部分共同評分口試，這次甄選如果不是由這兩個人（即訴外人許昭亞與王治強）負責的話，甄選會有瑕疵……王治強因為其他會議，所以改由組長即副主任委員劉孝堂代理，這是劉孝堂決定的……副主任委員負責督導」等語，有準備程序筆錄可證（見原審卷第221頁反面至222頁正面、224頁正、反面）。證人林福壽亦於本院到庭結證稱：「我於101年底退伍，最後一個單位是空軍第737戰術戰鬥機聯隊作戰科少校作戰官，之前是同聯隊人事行政科少校人事官……（是否知道辦理第二次甄選原因係汪旋周將軍及王治國上校未出席第一次甄選？）不知道是否這個原因，這個也不可能是原因，因為每個人都有代理人替代的，這個甄選計劃有公告全軍，像我從台東請假到台北參加甄選，不可能因為將軍或上校不在就不辦理，一般而言將軍不可能出席中校職缺的甄選。第一次甄選的結果我是第五名，第一名是上訴人，但結果沒有任何人被錄取……第一次甄選結果已經處長汪旋周將軍簽核，不然不會公告名次。簽核後就公告名次，因為本件第一次甄選只有一個職缺，因此第一名當然錄取，然後就依甄選計畫辦理調任職……我覺得不可思議很誇張，因為空軍戰訓處人力動員官要退伍，就由他寫這個甄選計畫甄選繼任人選，且經過主官公告核定該項計畫，所以是很嚴謹的。已辦理甄選且公告，應該就按照計畫執行才對，但上訴人未予調任，實在不可思議，因為不符計畫」等語，有準備程序筆錄可稽（見本院卷第160頁反面至161頁反面）。則據此足證被上訴人汪旋周與訴外人王治強雖未參與第一次徵選口試程序，但汪旋周並非法定必須出席人員，且訴外人劉孝堂業已依法代理王治強出席並負責口試評分工作，故該項徵選程序並無瑕疵。
⒊然查空軍戰訓處並未公告本件第一次甄選結果，亦未通知上
訴人為儲備順序第一名，而係因訴外人楊家騏即第一次甄選承辦人即將離職，遂持經被上訴人汪旋周核定之公文，告知上訴人及其他相關人士，上訴人始知悉該甄選結果，為兩造所不爭執，有本院言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第251頁反面至252頁）。則被上訴人汪旋周、黎宗元既未主動公開第一次甄選結果，且上訴人亦未證明汪旋周、黎宗元曾經散布甄選結果、以貶損上訴人於軍中名譽之行為，因此即不能認為汪旋周、黎宗元有何侵害上訴人名譽權之行為。至於汪旋周既已核定第一次甄選結果，卻未錄取儲備順序第一名之上訴人，另指示被上訴人黎宗元辦理第二次甄選，固有黎宗元於101年3月1日簽呈影本可證（見原審卷第64頁），致上訴人未獲錄取，則上訴人若主張工作權、財產權受侵害，本應於當時循行政救濟途徑主張權利，民事法院就其錄取與否並無管轄權，上訴人不得事後執此主張工作權、財產權受侵害而請求賠償損害。從而上訴人依民法第184條第1項前段、第186條第1項規定，主張其工作權、財產權及名譽權遭受汪旋周、黎宗元侵害而請求損害賠償，即屬無據。
㈡上訴人主張申請慰勞假未及時獲准部分：
上訴人主張其於100年12月26日申請慰勞假，惟被上訴人胡成原惡意拖延至101年8月20日始批准；實則胡成原無權准駁上訴人之申請，上訴人因此放棄休假權利云云。經查上訴人申請保留100年度應休慰勞假9日至101年補休完畢，胡成原則於100年12月26日批示：「依規定辦理」，有報告影本可稽（見原審卷第103頁）。上訴人雖於該報告末端以手寫方式註記：「101.8.20.10：00胡成原組長從其抽屜拿出來給我」等文字，胡成原則否認之，而上訴人就此並未另行舉證以實其說，則無從證明胡成原惡意拖延批准慰勞假。至於上訴人雖又提出101年度休假紀錄卡、請（慰勞假）報告單影本為憑（見本院卷第192至221頁），惟據此僅足以證明上訴人並未於101年度補休100年度所保留之慰勞假9日，仍不足以證明胡成原惡意拖延批准慰勞假。是上訴人此部分主張，亦不足採。
㈢上訴人主張申請育嬰假遭刁難部分：
上訴人主張其於101年11月12日申請育嬰假留職停薪，但被上訴人胡成原口頭暗示上訴人，復職後將被調往外縣市，致上訴人因畏懼調動，提早一個月於102年4月16日申請復職云云，固據其提出100年12月26日報告、101年11月12日申請育嬰留職停薪談話紀錄影本為證（見原審第103、106頁）。惟查上訴人自101年11月16日起至102年4月15日止，因育嬰留職停薪，並於102年4月16日復職，有國防部空軍司令部101年10月31日、102年3月8日人事令影本可稽（見原審第104、107頁）。且上訴人於留職停薪前任職於國防部空軍司令部人事軍務處，復職後仍擔任原職務，亦為上訴人所不爭執。則上訴人申請育嬰假既已獲准，且復職擔任原職務，即無從認為胡成原有何刁難情事。至於依前開對話紀錄所示，胡成原固曾稱：「因組上業務推展需要，必需徵選人力遞補……人管組會依規定於復職前管制適當職缺」等語。然查國軍因業務推展需要，於上訴人留職停薪期間，依規定管制適當職缺，於法並無不合，不能認為胡成原之該等言詞有刁難之意。此外上訴人並未舉證證明被上訴人侵害其權利，是上訴人此部分主張，即屬無據。
㈣上訴人被指派為階級較低之士官長籌辦榮退茶會部分：
上訴人主張：被上訴人胡成原於101年11月5日至7日，指派上訴人為階級較低之士官長籌辦榮退茶會並籌措金錢來源，增加不合理之職務內容折辱上訴人，嚴重影響上訴人之工作權，致上訴人遭軍中同儕排擠，並於統御下屬時喪失威信，上訴人因此無法依原定計畫於105年3月退伍，遂提前於102年11月12日申請退伍云云，固據其提出101年11月5日簽呈、請購單、101年11月12日簽呈、請購單影本為證（見原審第203至205頁、本院卷第186至187頁）。經查上訴人時任空軍人整組人事官，主要任務係綜合辦理單位內所有人事業務，有官科任務介紹影本可稽（見原審卷第267頁），則胡成原指派上訴人辦理單位內人員退休歡送茶會，並無違背職務之情事。次查證人方桂瑤於本院到庭結證稱：「我退伍時與上訴人都是人事官。若請我為士官辦理歡送會，不是職務內容。我會詢問長官為何非我辦不可，因為單位內有士官編制的話，可請士官辦理，不是非我辦不可。不覺得階級比我高的人，人格尊嚴比我高，這與階級無關，人人平等……我在軍中多年，有人幫我辦歡送會。是基於同事情誼，相處久了有感情，幫我辦理的。歡送會沒有編列預算，都是參加者出錢的」等語，有準備程序筆錄可按（見本院卷第163頁反面至164頁）。則據此足證上訴人為階級較低之士官長籌辦榮退茶會，並無違反常情，且上訴人若無意願籌措經費辦理茶會，應可請求胡成原指派他人為之。此外上訴人並未舉證證明胡成原故意折辱上訴人，是其此部分主張，亦屬無據。
㈤從而本件事證已臻明瞭，兩造其餘爭點即上訴人之損害賠償請求權是否罹於時效等情即無庸審酌，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第186條第1項、第195條第1項前段規定，請求被上訴人連帶給付上訴人50萬元本息，尚非正當。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠法 官 邱 琦正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
書記官 廖月女