臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第1039號上 訴 人 劉威廷
戴玉玲共 同訴訟代理人 高宏銘律師複 代 理人 胡惟翔律師被 上 訴人 洪宜君訴訟代理人 甘義平律師被 上 訴人 泓裕建設股份有限公司法定代理人 鄭阿明訴訟代理人 劉錦隆律師上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人對於中華民國105年7月28日臺灣新北地方法院103年度訴字第2427號第一審判決提起上訴，本院於105年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人劉威廷後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人洪宜君應給付上訴人劉威廷新臺幣陸拾貳萬零伍佰柒拾貳元，及自民國一百零三年九月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人洪宜君負擔百分之四十二，餘由上訴人劉威廷負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人泓裕建設股份有限公司（下稱泓裕公司）為仁愛皇家社區即新北市○○區○○路○○○巷○○○○○號建物（下稱系爭社區）之建商。上訴人劉威廷（下稱劉威廷）於民國100年5月26日向被上訴人洪宜君（下稱洪宜君）購買坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地應有部分442/100000（下稱系爭土地）及其上同段5127建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號14樓房屋全部（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定價金為新臺幣（下同）18,208,888元（不含2個車位360萬元），洪宜君於100年7月7日將系爭房地所有權登記移轉予劉威廷之配偶即上訴人戴玉玲（下稱戴玉玲）。詎裕泓公司未經核准，逕將原核准用途地上1層「機車停車位」變更為「健身中心」、將「開放空間」封閉及加裝門扇或變更為「綠化設施」、「基地內通路」變更為「社區服務空間」使用等，均屬二次施工之違建（下稱系爭瑕疵），經新北市政府工務局於103年3月13日以北工使字第0000000000號及同年7月3日以北工使字第1031141139號函知戴玉玲，表示泓裕公司就系爭房地之公共設施（下稱系爭公設）有二次施工之違建，涉及違反建築法第73條第2項，上訴人始知悉上情。又新北市政府工務局於同年7月3日以北工使字第1031141139號函通知戴玉玲就裕泓公司之上開變更使用行為，將遭新北市政府違章建築拆除大隊拆除違建。足見系爭公設確有減少通常效用或契約預定效用之瑕疵，洪宜君明知上情卻故意不告知，且於標的現狀說明書第23條「是否有增建、改建、違建、禁建或拆除重建之情事」欄位勾選「否」，就系爭房屋（含公共設施）為無違建之品質保證，致劉威廷受有系爭房地價值貶損853,108元及回復合法公設所需費用636,429元共計1,489,537元之損害，另劉威廷請求減少買賣價金853,108元，劉威廷爰提起先位之訴依民法第359條、第179條、第360條及第226條、第227條第1項規定，先位聲明請求洪宜君應給付劉威廷1,489,537元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。若認先位之訴無理由，洪宜君明知系爭房地有系爭瑕疵卻刻意隱瞞上開重要交易資訊，泓裕公司以開放空間申請容積獎勵，卻又將開放空間二次施工，以提高賣價圖利，均係以背於善良風俗方法致損害戴玉玲之財產權益，並均違反保護他人之法律即建築法第73條之規定，致戴玉玲受有系爭公設遭拆除之損害，渠等因此獲取不法利益，有共同不法侵權行為，均為戴玉玲之財產權1,489,537元受有損害之共同原因，自有共同侵權行為，戴玉玲爰提起備位之訴，依民法第184條第1項、第2項、第185條第1項規定，求為命被上訴人連帶賠償1,489,537元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。其上訴聲明：（一）先位聲明：1.原判決廢棄。
2.洪宜君應給付劉威廷1,489,537元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）備位聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應連帶給付戴玉玲1,489,537元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：洪宜君於100年間委託劉威廷所經營之統和不動產仲介經紀有限公司（下稱統和公司）居間銷售系爭房地，嗣劉威廷購買系爭房地，於100年5月26日與洪宜君簽訂系爭契約，劉威廷既為仲介業者，對於系爭公設二次施工情況知之甚詳。系爭房地為洪宜君之祖父洪富春所贈與，洪宜君未曾居住過系爭房屋，不知有二次施工情事。洪宜君雖於標的現況說明書就「是否有增建、改建、違建、禁建或拆除重建之情事」，勾選「否」，然上開說明書乃統合公司提供，統合公司員工即訴外人高鴻倫表示此項僅指主建物不含公共設施部分，故洪宜君並無隱匿系爭瑕疵存在或保證品質之情事。況洪宜君與劉威廷簽約時，兩造並未約定應給付如何之公設，且系爭房地為成屋，雙方約定以現狀交屋。又依系爭契約第3條前段約定可知劉威廷買受系爭房地前，已檢視公共設施，且由統和公司調查公共設施之產權後提供予劉威廷，再依系爭房屋之建物登記謄本載明之公共設施用途，可見劉威廷於簽約時明知系爭公設有二次施工。縱劉威廷不知系爭瑕疵，惟統合公司受洪宜君委託銷售系爭房屋，而其為統和公司負責人，均有向管理委員會（下稱管委會）或新北市政府工務局查證系爭公設合法性之義務，其怠於查證有重大過失，洪宜君亦不負瑕疵擔保責任。況系爭公設係由管委會負責點交及管理，洪宜君個人無從置喙。另新北市政府工務局於100年間發函管委會限期說明，嗣於100年8月31日裁處6萬元罰鍰，管委會依往例會將之公佈於各電梯之公佈欄，劉威廷最遲於100年底即已知悉系爭瑕疵存在，卻於洪宜君交付系爭房屋3年期間，從未通知洪宜君系爭房地有瑕疵，應視為承認其受領之物。被上訴人未對戴玉玲為侵權行為，姑不論被上訴人未隱匿系爭公設有二次施工之情事，戴玉玲僅屬系爭契約之利益第三人，被上訴人對其並無說明義務，自無對其隱匿二次施工之不作為行為，不成立侵權行為。又系爭公設二次施工時，戴玉玲尚非系爭公設之共有人，即使被上訴人有隱匿二次施工，亦無所謂違反善良風俗之情事，況建築法第73條第2項非屬保護戴玉玲之法律。縱系爭公設確有違規使用，戴玉玲仍保有該公設之應有部分，其產權未減少，於回復原狀後仍為原來使用，上訴人並無損害。另依王群猛不動產估價師之估價報告書（下稱系爭估價報告）所示，洪宜君出售系爭房地之價格為18,208,888元較市價19,155,780元為低，洪宜君並未將系爭公設以合法價格出售予劉威廷，又依系爭估價報告可知系爭公設是否合法，價差為619,102元，劉威廷已使用系爭公設5年餘，且於系爭房地公設未拆除前，尚得繼續使用，並無損害。又管委會及其餘區分所有權人並無人同意自行拆除回復原狀，況若系爭公設回復原狀，應由管委會或全體區分所有權人按應有部分比例共同負擔費用，是上訴人主張受有回復為合法公設價額為636,429元之損害，亦不實在等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第77頁反面、第78頁）㈠泓裕公司為系爭社區建物之建商，劉威廷於100年5月26日向
洪宜君購買系爭房地，並簽訂系爭契約，約定價金為18,208,888元（不含車位），劉威廷與洪宜君依約完成用印、完稅、過戶等各項程序後，由洪宜君於同年7月7日將系爭房地所有權登記移轉予劉威廷之配偶即戴玉玲。103年時戴玉玲接獲新北市工務局103年3月13日新北工使字第1030450221號函文、103年7月3日北工使字第103141139號函文，通知系爭房地之公設有二次施工，違反建築法第73條第2項，已遭新北市政府工務局處以罰鍰，並經新北市政府違章建築拆除大隊通告如必要時將行拆除（見原審卷一第12至19、21至39頁、第76至212頁、卷二第6頁、卷三第30至119頁）。
㈡系爭公設二次施工之範圍，經原審會同新北市中和地政事務
所人員、鑑定人王群猛估價師及兩造訴訟代理人於104年8月31日前往系爭公設之現場履勘結果，查知：原審判決附圖所示A部分（面積174.71平方公尺）原為機車停車空間，現場為健身室及韻律室；B部分（面積175.64平方公尺）原為公共服務空間，現場為視聽室；C部分（面積848.33平方公尺）原為基地內通道、公共服務空間、高層建築緩衝空間，現場為造景花園及室內空間；D部分（面積2975.18平方公尺）現況為社區內封閉空間及其他合法建物，其中外圍環狀廣場部分，現設有鐵門與外界區隔，其內為人行步道，並設有花圃（原為機車停放區）。又就系爭公設之現場情形與新北市○○地000000000段000地號平面圖相互比對結果，確有二次施工之違建情形（見原審卷三第4至14、18至21頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠洪宜君出賣系爭房地時，系爭房地是否有瑕疵？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。次按，所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認物應具備之價值、效用或品質不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上，應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。又區分所有，指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權；專有部分，指公寓大廈之全部或一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者；共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，公寓大廈管理條例第3條第2款、第3款、第4款分別定有明文。再按，建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限；又有違反第七十三條第二項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除，建築法第73條第2項、第91條第1項第1款分別定有明文。而所謂二次施工，係指取得使用執照後，變更使用執照所核准之建築物現況之建築行為，是未經申請變更使用執照獲准，即進行二次施工，違反建築法規定，即一般俗稱之「違建」，依前揭建築法規定，有遭主管機關拆除或科以罰鍰之風險，依通常之交易觀念，其物之交換價值應有所減損，自應屬物之瑕疵。
⒉查劉威廷主張系爭公設有前述二次施工之情形，為兩造所不
爭執（見前述三、㈡不爭執事項所載）。又系爭契約買賣之範圍包括系爭社區之共有部分即系爭公設部分，此觀系爭契約第1條「不動產標示及買賣權利範圍」記載包括新北市○○區○○段○○○○○號應有部分231/100000在內即明（見原審卷一第12頁）。再者，系爭契約第2條第1項係關於買賣標的現狀另有增建部分，依現行法令無法登記者，包括一樓空地、平台、防火巷、天井、地下室等共有部分之增建部分，應由洪宜君於該契約上列舉；第2項約定「買賣標的如有未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分，乙方（即洪宜君）應誠實告知…」（見原審卷一第13頁），而該等未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分，因有遭主管機關拆除及罰鍰之虞，為使買賣雙方均能公平、準確評估買賣標的之風險，故約定系爭房地之原所有權人有誠實告知之義務，是建築法第9條第2款固規定所謂增建係指於原建築物增加其面積或高度之行為，惟探求劉威廷與洪宜君雙方締結該條約定之目的，在評估任何有遭主管機關拆除或罰鍰之違反建築法之增建、加蓋部分之風險，因此系爭契約第2條所約定洪宜君應誠實告知之增建、加蓋部分，解釋上應係指除經取得使用執照之合法部分外，於系爭土地上所為之建築行為均包括在內。因此，原審判決附圖所示A部分原為機車停車空間，增建健身室及韻律室；B部分原為公共服務空間，增建視聽室；C部分原為基地內通道、公共服務空間、高層建築緩衝空間，增建造景花園及室內空間；D部分現況為社區內封閉空間及其他合法建物，其中外圍環狀廣場部分，增設有鐵門與外界區隔，其內為人行步道，並設有花圃（原為機車停放區）等二次施工部分，應屬系爭契約第2條所稱增建、加蓋部分。然洪宜君並未在系爭契約第2條填載買賣標的包含共有部分在內之現狀有任何增建、加蓋部分（見原審卷一第13頁），且於標的現況說明書就「是否有增建、改建、違建、禁建或拆除重建之情事」，勾選「否」（見原審卷一第39頁），並且觀系爭契約第15條第1項約定：「依現況交屋」（見原審卷一第17頁），足認劉威廷與洪宜君雙方當時係以系爭房屋現況包括系爭公設在內並無違反建築法，亦即無二次施工之內容，達成合意而締結系爭契約。惟系爭房屋所在之系爭社區大樓，領有99使字第349號使用執照，使用分區為「住宅區」，地上1層及地下1層原核准用途為「公共服務空間、停車空間」及「停車空間間防空避難室」，系爭社區擅自變更1樓機車停車格為室內走道、健身房、瑜珈教室及花園，違反建築法第73條第2項規定，經新北市政府工務局多次限期管委會以書面陳述意見，及於103年6月6日限期建築物所有權人陳述意見，然所陳述之意見均難認理由正當，該局並於103年7月10日第一次依建築法第91條第1項第1款規定裁處6萬元罰鍰，並限期建築物所有權人陳述意見，及於103年12月9日第一次依建築法第91條第1項第1款規定裁處8萬元罰鍰，並限期建築物所有權人陳述意見等情，有新北市政府工務局106年3月28日新北工使字第1060586924號函（見本院卷第149、150頁）、103年3月13日北工使字第1030450221號函、103年7月3日北工使字第1031141139號函（分別見原審卷一第21至23、36、37）可稽。足見系爭公設確有未經申請核准而為二次施工，有遭主管機關拆除或科以罰鍰之風險，依通常之交易觀念，其物之交換價值應有所減損，自應屬物之瑕疵。
㈡洪宜君於締約時有無告知劉威廷系爭房地存有系爭瑕疵？劉
威廷當時是否知悉系爭瑕疵存在或有重大過失致不知系爭瑕疵存在？⒈按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定
危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」；「買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」，民法第354條前段、第355條分別定有明文。
⒉劉威廷主張洪宜君於締約時並無告知系爭房地存有系爭瑕疵
乙情，經查，洪宜君未在系爭契約第2條填載買賣標的包含共有部分在內之現狀有任何增建、加蓋部分（見原審卷一第13頁），且洪宜君於標的現況說明書「是否有增建、改建、違建、禁建或拆除重建之情事」欄（備註說明欄記載：「如是，請說明：□頂樓、□防火巷、□陽台外移、□露台外移、□其他…」，有含頂樓等共有部分在內）勾選「否」（見本院卷第212頁），以及證人李進倫於本院具結證稱：伊與劉威廷合夥開設房屋仲介公司，系爭契約簽訂前一天晚上大約11點時，伊與劉威廷有跟洪宜君及他爸爸一起去看系爭房屋，洪宜君有帶伊等看公共設施，並說那些公共設施都是免費使用，洪宜君及他父親沒有說這些公共設施有二次施工的的情形等語（見本院卷第89頁反面至第90頁），可認洪宜君並未告知前述之事實，況洪宜君亦未舉證證明其於締約時有為前述事實之告知。據上所陳，堪認劉威廷主張洪宜君於締約時並無告知系爭房地存有系爭瑕疵乙情為真實。
⒊劉威廷主張其於締約當時不知系爭房地存有系爭瑕疵，其不
知亦無重大過失乙情，查新北市工務局105年12月5日新北工使字第0000000000回函記載：「說明一：『實務上如何認定公寓大廈公共設施是否違建建築？認定時是否需要原始設計圖或相關文件？』、說明二：『（公寓大廈外觀漂漂亮亮且可以使用）是否即為違建？』、『（是否得依100年5月20日申領之系爭建築物第二類謄本及）現場檢視，得知某公共設施為違章建築』，經查此案領有99使字第349號使用執照，有關該建築物是否為違章建築或涉及變更使用一節，須依本局所核發之使用執照竣工圖至現場檢視比對。」等語（見本院卷第102頁)，又兩造買賣時所申領之系爭房屋之建物第二類謄本，並無任何「共有部分項目」之記載，有100年5月20日所列印之系爭房屋之建物第二類謄本可憑（見本院卷第69頁），參酌新北市中和地政事務所105年11月30日新北中地登字第1053838461號函：「(一)經查保生段5127建號相關地籍異動資料，與隨函附件100年5月20日申領○○○區○○段○○○○號建物登記第二類謄本內容相符無誤。(二)依內政部100年5月12日內授中辦地字地0000000000號函，自100年8月15日起，產製專有部分建物謄本時，…該註記內容將一併顯示於專有部分所配共有部分項下之其他登記事項欄。」等語（見本院卷第104頁）足見系爭建物第二類謄本於100年8月14日以前，並無「共有部分項目」之記載，劉威倫亦無從以建物登記謄本之記載比對現場狀況而發覺系爭公設有二次施工之情事。且證人李進倫於本院具結證稱：仲介公司沒辦法比對建物謄本及現場檢視知悉公共設施有無二次施工，到現場也是要有告知才會知道，公司仲介買賣房屋需製作不動產說明書，是按照政府規定要把應記載之事項作記載，不動產現況都是由屋主親自勾選，所以不動產現況的事實需要屋主告知，雖會調建物測量成果圖，目的是要看坪數與建物的長、寬、格局，本件沒有調測量成果圖，因為前一天晚上看房子，第二天就成交簽約，所以不動產現況說明書在看屋當時沒有作等語（見本院卷第89頁反面至第91頁），益徵劉威廷雖身為仲介公司之負責人，若沒有使用執照竣工圖，亦無從比對系爭公設是否有二次施工。至於證人高鴻倫雖於原審具結證稱：伊於系爭契約是洪宜君的仲介，劉威廷當時是伊老闆，他有很多仲介公司，在購買系爭房地前，雙方都有到現場看過，系爭公設有二次施工，這是眾所皆知的事，不太會刻意提到。基本上，房子蓋的漂亮一定都是二次施工，不然不會那麼漂亮，且劉威廷是老闆，一定知道該大樓有二次施工的情事。伊沒有看過原始設計圖，知道健身中心是二次施工，但不知原來用途，因謄本上沒有註明健身房。劉威廷有收到不動產說明書，統和公司在接受系爭房屋仲介委託都會向管理委員會或管理員查詢公共設施是否有二次施工，且會向地政事務所聲請買賣標的物之建物測量成果圖、建物登記謄本，謄本上所載公設部分與現場所見不同，就是有二次施工。統和公司除系爭房屋外，還有仲介該社區其他房屋，並無因二次施工發生爭執等語（見原審卷一第275至277頁），然證人高鴻倫證稱其知悉系爭公設有二次施工，係因蓋得很漂亮且與建物謄本註明不同，惟當時建物謄本並無註明公共設施之明細項目，且依新北市工務局回函，需有使用執照竣工圖比對現場狀況，方得知悉有無二是施工不同，均詳如前述，劉威廷雖為統和公司之負責人之一，但其與統和公司仍屬不同人格，其於系爭契約僅為「買受人」，且事實上統和公司所製作之本件不動產說明書亦無詳列公共設施項目明細，亦無提及二次施工情事（見本院卷第204至213頁），證人高鴻倫亦於本院具結證稱一般不會調取公共設施之建物謄本（見本院卷第88頁反面），是證人高鴻倫證述劉威廷一定知悉有二次施工情事云云，不足採信。
⒋洪宜君辯稱依內政部所訂頒之不動產說明書應記載及不得記
載事項規定：「二成屋（一）建築改良物（以下簡稱建物）
1.建物標示、權利範圍及用途：（3）建物用途，詳如附建物使用執照、建物登記謄本或其他足資證明法定用途文件（如建物竣工平面圖）。（4）建物測量成果圖或建物標示圖（已登記建物）及房屋位置略圖。」（見本院卷第140頁），不動產說明書應附建物使用執照、建物登記謄本、建物測量成果圖或建物標示圖，而使用執照、系爭公設之建物謄本、建物測量成果圖均有註記系爭公設之用途，劉威廷豈可能不知是否有違建？惟查，依前揭不動產說明書應記載及不得記載事項規定，建物使用執照、建物登記謄本或其他足資證明法定用途文件僅需有其一即可，目的在確認建物之法定用途，而本件不動產說明書已有調取系爭房屋之建物謄本（100年5月20日列印，見本院卷第211頁），當時建物謄本並無公共設施之細項。是洪宜君上開所辯亦難認劉威廷締約當時有因重大過失而不知系爭瑕疵之存在。
⒌綜上，堪認劉威廷主張其於締約當時不知系爭房地存有系爭
瑕疵，其不知亦無重大過失乙情，可以採信。洪宜君辯稱劉威廷當時知悉系爭瑕疵存在或有重大過失致不知系爭瑕疵存在，而以民法第355條規定免責，並無可取。
㈢劉威廷依據民法第359條、第179條、第360條及第226條、第
227條第1項規定，請求洪宜君賠償系爭房地價值貶損之價差
853 ,108元及回復合法公設所需費用636,429元，有無理由？⒈按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」；「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」；「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」，民法第227條第1項、第226條第1項、第356條分別定有明文。而所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種（最高法院101年度台上字第1159號判決參照）。次按，按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，就賠償範圍有無包括給付標的物以外之損害，以及所得行使權利之種類，二者亦非一致。上開二項請求權競合時，買受人得擇一行使之，倘其主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求其賠償損害時，應無民法第356條規定之適用（最高法院105年度台上字第2245號判決參照）。又出賣人依民法第354條第1項規定，負有擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣標的物如係特定物，於契約成立「前」已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號、103年度台上字第2631號判決意旨參照）。
⒉查系爭契約第2條第2項約定：「增建或占用部分：買賣標的
現狀另有增建或占用部分，依現行法令無法登記，其權利義務業經雙方約定如下：…買賣標的如有未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分，乙方（即洪宜君）應誠實告知。在簽約後至交屋前被通知須拆除者，甲乙雙方（即劉威廷、洪宜君）同意應按估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金；若在交屋後被通知須拆除者，則由甲方承擔風險。若乙方於交屋前已收受主管機關之查報、拆除通知而未告知者，乙方除須按上述鑑價原則減少價金外，亦須負擔鑑價費用及損害賠償。」，是劉威廷與洪宜君間就系爭房地如有未依法申請或與現行法令不符之增建、加蓋部分，約明有誠實告知之義務，至於第2條第2項後段關於風險承擔責任歸屬之約定，觀該條約定前後文義，可知係指在洪宜君盡告知義務之前提下，簽約後至交屋前被通知需拆除者，洪宜君同意減少買賣價金，交屋後被通知需拆除者，由劉威廷自行承擔遭拆除之風險。惟洪宜君並未告知劉威廷系爭公設有二次施工之系爭瑕疵，即不適用第2條第2項後段關於風險承擔責任歸屬之約定。洪宜君辯稱其於出賣系爭房地前乃至出賣系爭房地時，對系爭社區或系爭公設是否存在二次施工、變更使用問題，均毫無所悉，未曾收受任何查報或拆除通知等語（見本院卷第254頁反面、第255頁），然洪宜君原為系爭房地之所有權人，嗣將系爭房地出賣予劉威廷，本即應依民法第354條第1項規定，負有擔保系爭房屋含系爭公設在內依民法第373條之規定危險移轉於劉威廷時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，故應自行瞭解系爭房地之狀況並誠實告知劉威廷，方得使雙方正確評估買賣之意願及價格，且洪宜君自承其祖父為洪富春（見本院卷第254頁反面），而洪富春為系爭社區含系爭房屋在內之起造人之一（見原審卷二第14至32頁），洪宜君自可經由家中長輩知悉系爭公設之狀況，以及洪宜君和其父親於系爭契約簽訂前一天晚上，與劉威廷和證人李進倫一起去看系爭房屋，洪宜君有帶渠等去看公共設施，並說那些公共設施都是免費使用等語，亦據證人李進倫證述在卷（見本院卷第89頁反面至第90頁），益見洪宜君對於系爭房屋及公設並非不熟悉，況系爭公設有系爭瑕疵，此瑕疵亦可經由洪宜君基於所有權人身分以調閱使用執照等方式而得知，洪宜君卻捨此不為，並於出賣時未履行其誠實告知有違法增建、加蓋之瑕疵，足認洪宜君未履行告知系爭瑕疵於劉威廷之義務，乃應注意能注意而不注意，確實有過失，具有可歸責性，而劉威廷乃不知有系爭瑕疵而為購買，揆諸前揭最高法院判決意旨，則洪宜君所為給付之內容不符合債務本旨，應負不完全給付之債務不履行責任。又泓裕公司係以開放公共空間申請容積獎勵，卻二次施工變更為健身房、交誼廳、視聽室等乙情，為洪宜君所不爭執（見本院卷第257頁反面），泓裕公司既因此取得獎勵容積興建系爭社區大樓，即無法再申請變更使用執照，而取得在公共開放空間變更為室內之健身房、交誼廳、視聽室之許可，依建築法第91條第1項第1款約定，主管機關應限期改善，屆期仍未改善而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用，必要時，並命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除。且新北市政府已於103年7月3日通知系爭社區區分所有權人未改善者，得依建築法相關規定續處（見原審卷一第36頁）。因此，劉威廷主張依民法第227條第1項規定，按民法第226條第1項給付不能之規定，請求損害賠償，洵屬有據。
⒊劉威廷主張其因系爭瑕疵受有系爭房地價值貶損之價差853,
108元及回復合法公設所需費用636,429元共1,489,537元之損害。查，依系爭估價報告之鑑定，系爭房地於100年5月26日系爭契約簽訂時之合理交易總額為19,155,780元，而系爭房地倘為合法公設之合理交易總額為19,830,000元（見原審卷三第127頁），亦即系爭房地因有合法之系爭公設與違法之系爭公設，價格貶損比例為0.966（19,155,780÷19,830,000＝0.966）。而洪宜君將系爭房地出賣予劉威廷之價格為1,820萬8,888元（即20,008,888元扣除38號車位價值1,800,000元），此為兩造在系爭公設合法之認知下所合意之價格，故在系爭公設為違法情形下，劉威廷即不可能同意以此18,208,888元價格購買系爭房地（不含車位），因此，參照前開從系爭估價報告而得之價格貶損比例為0.966，堪認系爭房地系爭公設為違法情形下，買賣價格應減為17,589,786元（18,208,888×0.966＝17,589,786元，元以下四捨五入〈下同〉），始為劉威廷在知悉系爭公設為違法之情形願意購買之價格。準此，劉威廷因系爭瑕疵受有系爭房地價值貶損之價差損害為619,102元（18,208,888－17,589,786＝619,102元）。又系爭估價報告依不動產估價技術規則及臺北縣建築工程施工損壞鄰房鑑定手冊，參酌各項違建拆除及回復費用、廠商利潤、保險費、稅負等相關資料，認定「最低」回復合法公設所需之成本價額為636,429元（見原審卷三第127、128頁），而系爭瑕疵即系爭公設違反建築法之部分，在未經拆除按使用執照回復前，遭主管機關罰鍰及強制拆除或命建物所有權人自行拆除之風險一直存在，不因管委會暫時未決定拆除違建部分，而免除該風險，因此，拆除系爭瑕疵部分回復為合法公設之費用，亦屬劉威廷買受系爭房地所受之損害。惟回復為合法公設之費用636,429元，應由全體區分所有權人負擔，系爭房地於公共設施即前述5212建號之應有部分為231/100000（原審卷二第8頁，卷一第12頁），準此，劉威廷應負擔之回復為合法公設之費用1,470元（636,429×231/100000＝1,470元）。
⒋綜上，劉威廷依民法第227條第1項規定，按民法第226條第1
項給付不能之規定，請求洪宜君賠償損害620,572元（價差損害619,102元＋回復費用1,470元＝620,572元），洵屬有據，逾此部分，即無理由。另本院既准許劉威廷依民法第227條第1項規定為上開請求，則劉威廷本於重疊合併，基於民法第359條、第179條、第360條規定為同一聲明之請求部分，即毋庸再行審酌，併此敘明。
㈣所謂訴之預備之合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理
由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（最高法院64年台上字第82號判例參照）。本件本院既認被上訴人先位之訴所為前揭主張有理由，揆諸前揭判例意旨，其備位之訴即無再予審究之必要。
五、綜上所述，劉威廷依民法第227條第1項規定，按民法第226條第1項給付不能之規定，請求洪宜君給付620,572元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年9月10日（於103年9月9日送達洪宜君，見原審卷一第65頁之送達證書）起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分（即868,965元本息部分），原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 邱靜琪法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
書記官 林淑貞