臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第1131號上訴人即附帶被上訴人 陸三元訴訟代理人 陸漢聲被上訴人即附帶上訴人 林志和
林素真共 同訴訟代理人 洪偉修律師
谷逸晨律師上列當事人間請求排除侵害等事件，陸三元對於中華民國105 年
7 月25日臺灣新北地方法院105 年度訴字第310 號第一審判決提起上訴，林志和、林素真並提起附帶上訴，本院於106 年6 月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠命陸三元將門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○號及三號共用之三樓至四樓樓梯間如原判決附圖所示編號Ａ部分（面積為○點○三平方公尺）之紅色鐵門拆除部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回林志和、林素真下列第三項之訴部分；㈢負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠之部分，林志和、林素真在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
陸三元應再給付林志和新臺幣壹萬伍仟伍佰零玖元，再給付林素真新臺幣柒仟柒佰伍拾肆元。
陸三元就原判決所命給付林志和壹拾壹萬肆仟貳佰貳拾柒元、給付林素真伍萬柒仟壹佰壹拾肆元部分，及本判決第三項所命再給付金錢部分，應分別給付林志和、林素真自民國一０五年一月九日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及其餘附帶上訴均駁回。
第一審訴訟費用，由陸三元負擔百分之九十七，林志和負擔百分之一，林素真負擔百分之二。第二審訴訟費用，關於上訴部分，由林志和負擔百分之一，林素真負擔百分之二，餘由陸三元負擔；關於附帶上訴部分，由陸三元負擔百分之八十五，由林志和負擔百分之五，林素真負擔負擔百分之十。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451 條第1 項、第2 項定有明文。又除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，同法第388 條亦規定甚明。本件被上訴人即附帶上訴人林志和、林素真（下稱為被上訴人，單獨敘及其中一人時逕以姓名稱之）起訴依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）拆除如原判決附圖所示編號Ａ部分（面積為0.03平方公尺）之紅色鐵門，惟原審係另依公寓大廈管理條例第16條第2 項之規定判決被上訴人此部分勝訴，顯係就被上訴人未聲明之訴訟標的為判決，而屬訴外裁判，其踐行之訴訟程序即有重大之瑕疵，且對於兩造審級利益有重大妨礙，則被上訴人此部分之訴即有廢棄發回原法院審理之必要。惟此部分經上訴後，兩造於本院準備程序中均陳明同意願由本院就上開部分為裁判（參本院卷㈠第89頁反面），是依民事訴訟法第451 條第2 項規定，此部分應由本院自為裁判。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。本件兩造間排除侵害等事件，被上訴人起訴原依民法第179條規定分別請求上訴人給付金錢，嗣於本院第二審程序中，均追加依民法第233條第1項規定請求上訴人給付原起訴請求金錢之遲延利息，核與起訴之請求均係基於上訴人無權占用共有物致受相當於租金之不當得利之同一基礎事實，追加請求本金之利息，合於首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為兩造共有，林志和之應有部分為2 分之1 ，林素真、上訴人則各為4 分之1 。又坐落系爭土地上之4 層公寓建物（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○ 巷○ 號1 至
4 樓，整編前為新北市○○區○○路○○○ ○○○號，下稱系爭建物），其1 樓及2 樓房屋為林志和所有，3 樓房屋為林素真所有、4 樓房屋（下稱系爭4 樓房屋）為上訴人所有；系爭建物之屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）為系爭建物全體區分所有權人即兩造共有，林志和之應有部分為2 分之1 ，林素真、上訴人則各為4 分之1 ；另系爭建物與新北市○○區○○路○○○ 巷○ 號1 至4 樓建物（下稱3 號建物，與系爭建物合稱系爭公寓）共用之1 樓至樓頂之公共梯間，則為系爭公寓全體區分所有權人即兩造與3 號建物1 至4 樓房屋所有人所共有。上訴人之前手未經共有人同意，擅自占用系爭公寓3 至4 樓公共梯間如原判決附圖所示編號Ａ部分（面積為
0.03平方公尺，下稱系爭公共梯間Ａ部分）設置紅色鐵門（含門框，下稱系爭鐵門），阻隔3 樓以下住戶通往4 樓及系爭屋頂平台，侵害系爭公寓全體區分所有權人共有之所有權，嗣上訴人於民國100年8月間買受系爭建物4樓而繼受取得系爭鐵門之事實上處分權，爰依民法第767條第1項、第821條之規定，請求上訴人拆除系爭鐵門，並將所占用之系爭公共梯間Ａ部分返還予全體共有人。又上訴人未經同意，擅自於系爭屋頂平台違法增建套房，而無權占用系爭屋頂平台如原法院102年度建字第62號民事確定判決（下稱原法院62號判決）所附複丈成果圖所示Ａ部分增建物面積64.7平方公尺及雨遮（斜線部分）4.62平方公尺所占用之部分，合計69.32平方公尺（下合稱系爭屋頂平台增建範圍），經原法院62號判決命上訴人拆除上開增建物、雨遮並返還系爭屋頂平台予全體共有人；上訴人復於系爭4樓房屋內違法將其後陽台外推，外推部分無權占用其下方系爭土地如原判決附圖所示編號Ｂ部分（面積8.81平方公尺，下稱系爭土地Ｂ部分），至105年2月29日自行拆除時止，受有相當於租金之利益，並致伊受損害，爰依民法第179條之規定，請求上訴人分別給付林志和、林素真依序新臺幣（下同）129,736元、64,868元（包含自101年7月1日起至104年12月31日止無權占有系爭屋頂平台增建範圍之不當得利部分，請求給付林志和、林素真依序114,227元、57,114元；自101年7月1日起至105年2月底即同年月29日止無權占有系爭土地Ｂ部分之不當得利部分，請求給付林志和、林素真依序15,509元、7,754元），及自105年1月1日起至騰空返還系爭屋頂平台增建範圍之日止，按月給付林志和、林素真依序2,791元、1,396元。（原審判命上訴人應將系爭鐵門拆除，並認上訴人就占有系爭屋頂平台增建範圍部分之不當得利，應給付林志和、林素真依序114,227元、57,114元，及自105年1月1日起至騰空返還屋頂平台之日止，按月給付林志和、林素真依序2,791元、1,396元，並依兩造聲請分別宣告供擔保後得准、免假執行，及駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人亦就其敗訴部分提起附帶上訴。至於被上訴人超逾上開請求而受敗訴判決部分，未據被上訴人上訴，非本院審理範圍）並於本院第二審程序就上述起訴請求給付之金錢部分，追加依民法第233條第1項規定，請求上訴人給付按法定利率計算之遲延利息，聲明：
㈠上訴部分答辯聲明：上訴駁回。
㈡附帶上訴聲明：
⒈原判決關於駁回被上訴人後開第2 、3 、4 項之請求部分廢棄。
⒉上訴人應將系爭公共梯間A 部分返還予全體區分所有權人。
⒊上訴人應再給付林志和15,509元。
⒋上訴人應再給付林素真7,754 元。
㈢追加之訴聲明：
⒈上訴人就原審判命給付林志和114,227 元之部分，應給付
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。
⒉上訴人就原審判命給付林素真57,114元之部分，應給付自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。
⒊上訴人就附帶上訴聲明第㈡項請求再給付林志和15,509元
部分，應給付林志和自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
⒋上訴人就附帶上訴聲明第㈡項請求再給付林素真7,754 元
部分，應給付林素真自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、上訴人則以：系爭鐵門所占用之公共梯間係位於新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱248 地號土地）上，被上訴人非該土地共有人，無權請求伊拆除，且系爭鐵門非伊所設置，伊亦無權拆除。又伊之前手張炳煌於79年7 月16日至87年10月11日間為系爭4 樓房屋之所有人，與自68年迄今分別為系爭建物1 樓、2 樓房屋之所有人林志和、3 樓房屋所有人林素真間以默示成立分管契約，約定由張炳煌使用系爭屋頂平台，由林志和使用系爭建物1 樓屋前、屋後空地，被上訴人自受前揭分管契約之拘束，伊既為系爭建物4 樓房屋之繼受人，占有系爭屋頂平台自屬合法有據。而系爭屋頂平台於伊在100 年8 月買受系爭建物4 樓房屋之前，即已建置鐵皮棚架並劃有隔間，伊未曾為使用收益，僅因漏水而就系爭屋頂平台上之鐵皮棚架與隔間為修繕，嗣遭被上訴人向新北市政府工務局舉報違建後已自行拆除部分設施，僅存具防水及保護系爭屋頂平台功能之鐵皮棚架，並無礙被上訴人對系爭屋頂平台為使用收益，且伊嗣於105 年3 月15日已將系爭屋頂平台上設施全部拆除而不再占有，另系爭4 樓房屋為伊專有部分，故其他區分所有權人對該房屋陽台外推部分無使用收益可能，伊亦未實際使用系爭4 樓房屋，且系爭土地Ｂ部分為防火巷，被上訴人無從收益，故被上訴人就公共梯間Ａ部分及系爭土地Ｂ部分之權益實未受損害，伊亦未獲有利益，而無不當得利情事。縱認伊獲有不當得利，被上訴人請求返還相當於租金之數額亦屬過高，應以土地、建物申報總價之週年利率1 ％計算等語，資為抗辯。並於本院聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢附帶上訴及追加之訴均駁回
三、被上訴人主張：系爭土地為兩造共有，林志和之應有部分為
2 分之1 ，林素真、上訴人則各為4 分之1 ，而坐落其上之系爭建物，其1 樓及2 樓房屋為林志和所有，3 樓房屋為林素真所有、4 樓房屋為上訴人於100 年8 月間向前手購得而所有；又系爭屋頂平台亦為系爭建物全體區分所有權人即兩造共有，林志和之應有部分為2 分之1 ，林素真、上訴人則各為4 分之1 ；系爭建物與3 號建物共用之1 樓至樓頂之公共梯間，則為系爭公寓全體區分所有權人即兩造與3 號建物
1 至4 樓房屋所有人所共有；而系爭公共梯間Ａ部分（如原判決附圖所示編號Ａ部分，面積為0.03平方公尺）設置有系爭鐵門（含門框），又系爭屋頂平台為上訴人以其所有之增建套房占用系爭屋頂平台增建範圍（如原法院62號判決附圖所示面積69.32 平方公尺之部分），上訴人復於系爭4 樓房屋內違法將其後陽台外推，外推部分自101 年7 月1 日起至
105 年2 月29日自行拆除之日止，占用其下方系爭土地Ｂ部分（如原判決附圖所示編號Ｂ部分，面積8.81平方公尺）等情，業據提出現場相片、土地及建物登記第三類謄本、建築改良物登記簿謄本、原法院62號判決、本院104 年度上易字第246 號民事判決為證（參原審卷㈠第14至78、149 至151頁，本院卷㈠第35頁），且經原審會同新北市三重地政事務所勘驗系爭鐵門、系爭4 樓房屋外推部分所分別占用系爭公共梯間Ａ部分、系爭土地Ｂ部分，並製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖存卷可稽（參原審卷㈠第205 、216 頁），復為上訴人所不爭執（參本院卷㈠第90、207 頁，本院卷㈡第3 、
5 頁），堪認為真實。
四、被上訴人復主張：上訴人繼受前手而為系爭鐵門之事實上處分權人，而無權占用系爭公共梯間Ａ部分，又其以增建之套房占用系爭屋頂平台增建範圍，及以系爭4 樓房屋後陽台外推占用其下方系爭土地Ｂ部分，亦均為無權占有，而依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求上訴人拆除系爭鐵門並返還系爭公共梯間Ａ部分於全體共有人，及依民法第17
9 條、第233 條第1 項規定，請求上訴人就無權占有系爭屋頂平台如原法院62號判決附圖所示面積69.32 平方公尺之部分與系爭土地Ｂ部分，返還相當於租金之不當得利本息等語，然為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠被上訴人主張上訴人無權占有系爭公共梯間之部分：被上訴
人主張系爭鐵門為上訴人所有系爭4 樓房屋之前手所設置，上訴人於100 年8 月間買受系爭4 樓房屋時併為繼受，而為事實上處分權人等語，固據引用證人吳金山、柯林秋菊之陳述，及上訴人在本院104 年度上易字第246 號回復原狀事件中所為證述等為證（參本院卷㈡第3 頁反面至第4 頁反面；原審卷㈠第59、205 頁）。惟系爭鐵門係設置在系爭公寓共用之系爭公共梯間3 樓通往4 樓之處，已如前述，足見可使用系爭鐵門阻絕系爭公寓1 至3 樓住戶通行者，應為系爭4樓房屋及3 號建物4 樓房屋之住戶，並非僅有系爭4 樓房屋之住戶使用。而證人即3 號建物4 樓房屋住戶吳金山於本院證稱：系爭鐵門於伊在94年遷入3 號建物4 樓房屋時即存在，當時已經很舊了，門沒有鎖過也沒有鑰匙，不知由何人設置，伊之前手並未交代系爭鐵門如何而來，亦未交付鑰匙予伊，對面即系爭4 樓房屋之屋主亦無鑰匙，伊雖無處分系爭鐵門之權，然因系爭鐵門搖搖晃晃造成出入不便，乃自行於約一年前將鐵門拆下僅留門框等語（參本院卷第3 頁反面至第4 頁反面）。又證人即3 號建物3 樓房屋住戶柯林秋菊於原審現場勘驗時陳稱：伊於68年間遷入3 號建物3 樓房屋，系爭鐵門係在伊遷入後由上訴人之前手所興建，設置已逾20年，原有上鎖，在上訴人購買系爭4 樓房屋前即已開放通行沒有上鎖等語（參原審卷㈠第205 頁）。是依上開證述，系爭鐵門固由上訴人之前手建置，用以阻隔系爭公寓3 樓以下住戶通行，然至遲在94年之時即已開放而不使用迄今，且上訴人及吳金山亦均未由前手交付鑰匙使用，則系爭鐵門於上訴人在100 年間向前手購入系爭4 樓房屋前，顯即已失其阻隔其他住戶之作用，自難逕認上訴人之前手於出售系爭4 樓房屋時，亦併將系爭鐵門轉讓予上訴人。又上訴人於本院10
4 年度上易字第246 號回復原狀事件中，固陳稱：「本件建物為68年間竣工一層2 戶之4 層雙併公寓，共計8 戶區分所有權，由3 樓樓梯往上至4 樓中間有一鐵門，阻隔3 樓以下住戶通往4 樓，將4 樓及頂樓平台單獨歸由4 樓住戶使用…符合台灣老舊公寓之頂樓平台向由頂樓住戶使用之默示分管慣例」等語（參原審卷㈠第59頁），惟上開陳述僅在藉系爭鐵門原設置之方式與作用，資以說明系爭公寓住戶有合意將屋頂平台由4 樓住戶單獨使用之分管契約存在之訴訟主張，並無關於其有向前手受讓取得系爭鐵門之內容，自不足憑認上訴人於向前手買受系爭4 樓房屋時併同受讓系爭鐵門，況系爭鐵門尚由吳金山在約一年前自行拆除而僅餘門框部分，益難認上訴人確已自前手取得系爭鐵門之所有權或處分權。
此外，被上訴人復未提出其他具體事證以實其說，是其主張上訴人為系爭鐵門之事實上處分權人，而無權占有系爭公共梯間Ａ部分，侵害系爭公寓全體區分所有權人共有之所有權等語，即難認屬實，尚無可採。從而，被上訴人依民法第
767 條第1 項、第821 條之規定，請求上訴人將系爭鐵門拆除後返還系爭公共梯間Ａ部分於全體共有人，核非有據。
㈡被上訴人主張上訴人無權占有系爭屋頂平台增建範圍部分：
⒈按以無權占有為原因，請求返還不動產者，占有人對不動
產所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，不動產所有權人對其不動產被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件系爭屋頂平台為兩造共有，已如前述，而上訴人抗辯伊就系爭屋頂平台繼受前手張炳煌與被上訴人間默示成立之分管契約，而有權單獨使用，並非無權占有等語，既為被上訴人所否認，依前開說明，自應由上訴人負舉證之責。次按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，始符民事訴訟上之誠信原則，此即學說上所謂爭點效理論。易言之，當事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷，所發生之通用力，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題加以審理時，當事人不得為與其判斷相反之主張、舉證，並禁止法院為與其相矛盾之判斷。是以爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形，始得當之（最高法院85年度台抗字第595 號、96年度台上字第1850號裁判意旨可資參照）。
⒉上訴人抗辯系爭屋頂平台前經其前手張炳煌與被上訴人默
示合意由張炳煌單獨使用而成立分管契約等語，無非係以林素真於上訴人與林志和間另案即原法院102 年度訴字第
925 號拆屋還地等事件（下稱另案拆屋還地事件）中，證稱：伊與林志和之前對於上訴人之前手住戶使用頂樓空間未曾表示過意見等語（參本院卷㈠第295 頁）；又張炳煌於該事件中證稱：系爭建物1 至3 樓房屋住戶就伊在系爭屋頂平台加蓋部分未表示意見等語（參本院卷㈠第163 、
164 頁）；另林志和於同事件中亦自陳：系爭屋頂平台應認已成立由頂樓住戶單獨使用之默示分管協議等語（參本院卷㈠第300 頁），為其論據。惟另案拆屋還地事件經法院調查上開證據方法後，認並不足以認定系爭土地共有人就頂樓住戶使用系爭屋頂平台默示成立分管協議之事實（參本院卷㈠第275 頁）。又被上訴人前主張上訴人無權占有系爭屋頂平台增建範圍，而依民法第767 條第1 項前段、中段及第821 條規定，起訴請求上訴人拆除系爭屋頂平台增建範圍之違建物或增設物並回復原設計圖說之原狀，經原法院62號判決認上訴人為無權占有，而命上訴人應將系爭屋頂平台增建範圍之雨遮（面積4.62平方公尺）及增建物（鐵皮屋頂、增建之牆面、墊高之水泥地板、電表，面積64.70 平方公尺）合計69.32 平方公尺之面積拆除，將該屋頂平台返還被上訴人及全體共有人，此部分嗣再經本院以104 年度上易字第246 號判決駁回上訴人之上訴而確定，有上開民事判決在卷可稽（參本院卷㈠第240 至27
0 頁，下稱另案請求回復原狀等事件）。而上訴人於上開事件中爰引上開另案拆屋還地事件之事證資料（參本院卷㈡第71反面至73頁反面所附原法院102 年度建字第62號言詞辯論筆錄），所辯稱：被上訴人與伊之前手曾以默示合意成立分管契約，約定由系爭4 樓房屋住戶單獨使用系爭屋頂平台部分等語，核為上訴人提起另案請求回復原狀等事件之訴所依據訴訟標的即物上請求權以外主張之重要前提爭點，且經法院審理後，已為原法院62號判決及本院10
4 年度上易字第246 號確定判決所不採而認上訴人係無權占有，判命上訴人應拆除雨遮、增建物並返還占用之系爭屋頂平台增建範圍（參本院卷㈠第246至247頁、262頁反面至263頁），上開判決亦核無顯然違背法令之情形，上訴人於本件復未提出新訴訟資料足以推翻上開另案請求回復原狀等事件之訴之判斷，依前開說明，此項與本件相同之爭點於兩造間即發生爭點效，上訴人應受其判斷之拘束。則上訴人於本件再就該爭點為與另案請求回復原狀等事件之訴法院判斷相反之主張，自無可憑採，是其辯以依分管契約有權單獨占有使用系爭屋頂平台云云，即非可取。上訴人復未提出其他具體事證，資以證明有何正當權源得排除其他共有人而單獨占有系爭屋頂平台。從而，被上訴人主張上訴人無權占有系爭屋頂平台增建範圍，而侵害伊共有之所有權等語，堪認屬實而為可採。
⒊又被上訴人主張系爭屋頂平台上之增建套房，至遲於101
年7 月1 日起由上訴人取得乙節，為上訴人所不爭執，堪信屬實。而上訴人抗辯伊自行拆除系爭屋頂平台上增建物後，現系爭建物其他住戶均已得自由出入乙節，亦為被上訴人所不爭執（參本院卷㈠320頁反面、206頁反面），並有兩造分別提出之現場相片在卷足據（參本院卷㈠第49、
199 頁，本院卷㈡第41至43頁），且觀諸上開相片內容，系爭屋頂平台上已回復為單純之頂樓樓地板而無雨遮及增建物之空置狀態，並有住戶於該處曬床單、焚燒金紙之情形，則上訴人以外之其他共有人於客觀上並無不能使用之情形，自難認上訴人仍單獨占有系爭屋頂平台而排除其他共有人之使用。被上訴人雖主張：系爭屋頂平台現尚遺有女兒牆之糞管未拆除，地面及女兒牆亦有坑疤未完全鋪平，故上訴人迄未依原法院62號判決履行完畢，而仍繼續無權占有系爭屋頂平台云云。惟查：原法院62號判決認定上訴人無權占用系爭屋頂平台之範圍，為該判決所附複丈成果圖所示斜線部分之雨遮（面積4.62平方公尺）及Ａ部分之增建物（面積64.70平方公尺範圍內之鐵皮屋頂、增建之牆面、墊高之水泥地板、電表）所占用合計面積69.32平方公尺之部分，並命上訴人拆除上述雨遮及增建物，將占用之屋頂平台返還被上訴人及全體共有人（參本院卷㈠第240、247頁反面、248頁）；而被上訴人則據此主張上訴人以上開雨遮及增建物無權占用系爭屋頂平台部分69.32平方公尺，而獲有相當於租金之不當得利等語，提起本件之訴（參原審卷㈠第11頁所附民事起訴狀）。又依被上訴人提出相片所示，系爭屋頂平台現已回復為單純之頂樓樓地板而無雨遮及增建物之狀態（參本院卷㈠第199、201、281至282頁），已無原法院62號判決所指之雨遮、鐵皮屋頂、增建之牆面、墊高之水泥地板、電表等增建物。至於被上訴人主張現場現存之化糞管，實係位於女兒牆外側而不在牆內之系爭屋頂平台範圍，此有被上訴人提出之現場相片可稽（參本院卷㈠第196頁）；而原法院62號判決所認定上訴人無權占有應為拆除之範圍，係在系爭屋頂平台女兒牆內側套房所屬之鐵皮屋頂、增建之牆面、墊高之水泥地板、電表等增建物，且該套房外牆係在系爭屋頂平台原有女兒牆上方加砌磚塊所建，此對照兩造分別提出系爭屋頂平台拆除前後相片（參本院卷㈠第58、69、70、196頁、第280頁）及另案請求回復原狀等事件卷宗所附現場勘驗相片、拆除前頂樓增建外牆相片（參原法院102年度建字第62號卷，下稱原法院62號卷，卷㈠第64、65、132頁）即明。佐以被上訴人於另案請求回復原狀等事件中，原請求上訴人拆除系爭屋頂平台增建部分69.32平方公尺範圍內之糞管，惟經上訴人於該案言詞辯論時說明該部分之糞管係位在上開69.32平方公尺範圍內之地板下，已連同地板地磚併為鏟除而不存在，被上訴人乃更正其訴之聲明，而不再請求上訴人拆除糞管，此亦有另案請求回復原狀等事件第一審103年11月28日言詞辯論筆錄存卷可考（參原法院62號卷㈡第250頁反面、251頁），足見上開現場現存之化糞管，並不在原法院62號判決認定上訴人無權占有而應予拆除並返還所占用屋頂平台之69.32平方公尺範圍內，亦非屬被上訴人於本件起訴主張上訴人無權占有系爭屋頂平台69.32平方公尺而獲有相當於租金之不當得利之範圍，是以被上訴人主張上開糞管尚未拆除，仍無權占有系爭屋頂平台增建範圍之69.32平方公尺部分云云，即非可採。至於上開糞管是否確屬上訴人所有，及上訴人是否因此無權占有系爭屋頂平台增建部分以外之其他範圍而應予拆除或有無不當得利情事，核屬另一爭執，不在本件被上訴人主張上訴人就系爭屋頂平台增建範圍69.32平方公尺無權占有而請求返還相當於租金之不當得利之範圍。又系爭屋頂平台樓地板及女兒牆拆除加建部分後所餘牆面，其現況固未若隔鄰其他建物平整，此據被上訴人提出相片為證（參本院卷㈠第199、201頁），惟原法院62號判決係命上訴人拆除上述69.32平方公尺之雨遮及增建物並返還所占用上開範圍之系爭屋頂平台，則其樓地板及女兒牆面於上訴人於自行拆除增建物後縱尚非完全平整，至多僅為其是否依債務本旨履行拆除、返還義務之問題，並不足認上訴人仍有繼續以增建物或其他方式占有系爭屋頂平台之情事。則被上訴人主張上訴人現仍繼續無權占有系爭屋頂平台增建範圍等語，應無可採，是以上訴人抗辯伊自行拆除增建物後現已無繼續占有系爭屋頂平台增建範圍等語，堪信為真實。而上訴人辯以伊係收受原法院執行命令後，於105年3月15日完成系爭屋頂平台增建物之拆除及廢棄物清運，並於同年月16日向原法院陳報履行完畢，業據提出105年2月22日、23日、3月14日、15日所拍攝之現場相片及原法院105年1月6日新北院霞104司執宿字第142351號執行命令、105年1月11日、2月23日、3月16日民事陳報狀為證（參本院卷㈠第43至51頁），堪認屬實。從而，被上訴人主張上訴人自101年7月1日起至105年3月15日止無權占有系爭屋頂平台增建範圍等語，足為採信，其主張上訴人逾此期間無權占有系爭屋頂平台增建範圍之部分，則尚難憑採。
㈢被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地Ｂ部分：按土地所有
權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，民法第773條前段定有明文。本件被上訴人主張上訴人將系爭4樓房屋後陽台外推，外推部分自101年7月1日起至105年2月29日自行拆除之日止，占用其下方系爭土地Ｂ部分等語，已如前述，該部分雖未直接設置在土地上，然依上開說明，仍屬系爭土地Ｂ部分所有權行使之範圍，而為占有使用。且上訴人對於就該部分有何正當權源，得以排除其他共有人即被上訴人之使用而自行單獨以其所有系爭4樓房屋外推陽台方式占有使用乙節，未據提出證明，則依前揭說明，被上訴人主張上訴人於101年7月1日起至105年2月29日期間無權占有系爭土地Ｂ部分面積8.81平方公尺，而侵害其伊共有之所有權等語，亦為可取。
㈣被上訴人請求返還不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179 條前段定有明文。而無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，土地所有人自得依不當得利之法則，請求無權占有人返還占有土地所得之利益，且僅相當於法定最高限額租金之數額，最高法院61年台上字第1695號判例可資參照，此亦不因土地所有人原是否已有具體利用規劃而異。復按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權；惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院62年台上字第1803號判例亦闡示甚明。
本件上訴人就自101 年7 月1 日起至105 年3 月15日止占用系爭屋頂平台增建範圍面積69.32 平方公尺，及自101年7 月1 日起至105 年2 月29日止占用系爭土地Ｂ部分面積8.81平方公尺，既未經徵得其他共有人即被上訴人之同意而任意使用，自足致被上訴人受有不能依其應有部分使用收益之損害，且兩者有相當因果關係，則被上訴人依民法第179 條規定，就各自所受不當得利之損害，請求上訴人就自101 年7 月1 日占用系爭屋頂平台增建範圍之日起至105 年3 月15日返還之日止，及自101 年7 月1 日占用系爭土地Ｂ部分之日起至105 年2 月29日返還之日止相當於租金之不當得利，即屬有據。上訴人雖辯以：伊未就系爭屋頂平台上增建套房為使用收益，僅因漏水而就系爭屋頂平台上之鐵皮棚架與隔間為修繕，嗣並自行拆除部分設施僅存具防水及保護系爭屋頂平台功能之鐵皮棚架，並無礙被上訴人對系爭屋頂平台為使用收益，另系爭4 樓房屋為伊專有部分，被上訴人對該房屋陽台外推部分無使用收益可能，伊亦未實際使用系爭4 樓房屋，且系爭土地Ｂ部分為防火巷，被上訴人無從收益，故被上訴人就系爭屋頂平台增建範圍及系爭土地Ｂ部分之權益實未受損害，伊亦未獲有利益，而無不當得利情事云云。惟上訴人既以其所有如原法院62號判決所指雨遮、增建物無權占有系爭屋頂平台增建範圍，並以其所有系爭4 樓房屋外推陽台部分無權占有系爭土地Ｂ部分，依前揭說明，即可能獲得相當於租金之利益，被上訴人自得依不當得利之法則，請求上訴人返還占有系爭屋頂平台增建範圍及系爭土地Ｂ部分所得之利益，不因上訴人是否有實際收益或被上訴人原有無具體利用規劃而異，是以上訴人抗辯其無權占有系爭屋頂平台增建範圍及系爭土地Ｂ部分並無不當得利情事等語，核無可採。
⒉次按城巿地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總
價額年息10％為限，此於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1 項、第105 條定有明文。上開規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148 條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所稱之土地申報價額，即指該土地之申報地價。又兩造於本件訴訟上協議，就依土地法核計上訴人占有系爭屋頂平台相當於租金之不當得利部分，以土地申報價額作為土地法上述規定所定土地及其建物申報總額之金額（參本院卷㈡第5 頁反面）。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。
⒊又系爭土地及建物位於新北市○○區○○街○○○ 巷內，附
近住宅、商店林立，生活機能佳，鄰近公車站牌，交通便利，附近並有蘆洲國中、三民高中、國立空中大學、郵局等機構，而系爭屋頂平台增建範圍雖屬公寓屋頂平台，自68年間建造迄今屋齡已逾30年，然上訴人原亦係擬以其上增建套房使用或收益，客觀上仍有使用之經濟利益而具相當價值，此有現場相片、地圖等在卷可據（參本院卷㈠第79至81頁），並為兩造所不爭執，審酌所處位置、附近繁榮程度及使用狀態等情，認以土地、建物申報總價之年息
7 ％計算上訴人相當租金之利益為適當。又上訴人提出之租屋廣告，固記載鄰近7 間面積15至40坪不等之公寓以每月租金8,000 元至12,000元招租之內容（參本院卷㈠第17
5 、176 頁），惟租金高低涉及租賃物之品質不同及租賃雙方主觀意願等各項市場影響因素，本無一定之價格，此與本件上訴人係占用系爭屋頂平台增建範圍及系爭土地Ｂ部分，且認定其不當得利金額並需受土地法上開租金限制規定之情形，尚屬有間，自無從逕為認定本件不當得利金額之依據，上訴人據此主張應以土地、建物申報總價之週年利率1 ％計算上訴人相當租金之利益，尚非可採。而系爭土地之申報地價自99年1 月1 日起至101 年12月31日止為每平方公尺11,325元，自102 年1 月1 日起至104 年12月31日止為每平方公尺13,806元，自105 年1 月1 日起為每平方公尺19,290元，有地價第一類謄本在卷可據（參原審卷㈡第63頁）。上訴人占有系爭屋頂平台增建範圍面積為69.32 平方公尺，占有系爭土地Ｂ部分面積為8.81平方公尺，被上訴人就系爭屋頂平台增建範圍及系爭土地Ｂ部分之應有部分均為林志和2 分之1 、林素真4 分之1 ，據此計算，上訴人就系爭屋頂平台增建範圍自101 年7 月1日起至105 年3 月15日止，及就系爭土地Ｂ部分自101 年
7 月1 日起至105 年2 月29日止，對於林志和、林素真按應有部分2 分之1 、4 分之1 計算應返還相當於租金之不當得利金額分別如附表所示。則林志和、林素真在上開金額範圍內，就上訴人占有系爭屋頂平台增建範圍部分，分別請求返還自101 年7 月1 日起至104 年12月31日止期間之不當得利依序114,227 元、57,114元，及自105 年1 月
1 日起至105 年3 月15日止期間按月依序以2,791 元、1396元計算之不當得利，並就上訴人占有系爭土地Ｂ部分分別請求返還依序15,509元、7,754 元之不當得利，即無不合。
㈤遲延利息部分：按給付無確定期限者，債務人於債權人得請
求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第2 項、第233條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人返還不當得利，為給付無確定期限之債權，又係以支付金錢為標的，依上揭法律規定，被上訴人就上訴人經原判決所命給付林志和114,227 元、給付林素真57,114元部分，及本件上訴請求上訴人再給付林志和15,509元、給付林素真7,754 元部分，均請求加計自起訴狀繕本送達翌日即105 年
1 月9 日（參原審卷㈠第88頁附送達證書）起算按週年利率
5 ％計算之法定遲延利息，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求上訴人將系爭鐵門拆除後返還系爭公共梯間Ａ部分予全體區分所有人，為無理由，不能准許。原審就上開請求拆除系爭鐵門為上訴人敗訴判決之部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示；而原審就上開請求返還系爭公共梯間Ａ部分予全體區分所有人部分，為被上訴人敗訴判決之部分，尚無違誤，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人給付林志和129,736 元（計算式：114,227 元＋15,509元＝129,736 元）、給付林素真64,868元（計算式：57,114元＋7,754 元＝64,868元），及自105年1月1日起至騰空屋頂平台返還之日（即105年3月15日）止期間，按月依序給付林志和、林素真2,791元、1396元，為有理由，應予准許。原審就上開請求給付林志和15,509元、給付林素真7,754元部分，為被上訴人敗訴判決之部分，尚有未洽，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第3項所示；而原審就上開請求給付林志和114,227元、給付林素真57,114元部分，為上訴人敗訴判決之部分，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人依民法第233條第1項規定，就上開上訴人應給付林志和、林素真依序129,736元、64,868元之本金，追加請求自105年1月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，爰判決如主文第4項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造間就系爭建物1 樓屋前屋後空地有無合意由被上訴人使用之分管協議，核與本件兩造爭執系爭屋頂平台共有人間有無成立分管協議之部分，並無關涉，是以上訴人聲請調取本院103年度上易字第1189號卷宗，欲為證明伊同意被上訴人使用系爭建物1樓屋前屋後空地，資以主張兩造間存在有效分管協議，及兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予調查及逐一論列，附此說明。又被上訴人於第二審追加請求給付遲延利息部分，係就起訴請求返還不當得利之部分附帶請求其孳息，依民事訴訟法第77條之2第2項規定不併計訴訟標的價額，無庸繳納此部分之裁判費，此外復查無其他訴訟費用之支出，自毋庸就其追加之訴部分諭知訴訟費用負擔之裁判，併為敘明。
八、據上論結，本件上訴人上訴為一部有理由，一部無理由；被上訴人附帶上訴為一部有理由，一部無理由；被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 郭顏毓法 官 楊博欽正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
書記官 陳盈真附表：
┌─┬───────────┬───────────────┐│編│上訴人應給付期間及金額│計算式 ││號│ │ │├─┼───────────┼───────────────┤│一│自101 年7 月1 日起至 │⑴自101 年7 月1 日起至101 年12││ │105 年3 月15日止無權占│ 月31日止： ││ │有系爭屋頂平台增建範圍│ 27,477元。【按申報地價每平方││ │之部分： │ 公尺11,325元×占用面積69.32 ││ │㈠上訴人應給付林志和、│ 平方公尺×年息7 ％×1/2 年＝││ │ 林素真依序114,227 元│ 27,477元，元以下四捨五入，以││ │ 、57,114元。 │ 下計算方式均相同】 ││ │㈡上訴人應自105 年1 月│⑵自102 年1 月1 日至104 年12月││ │ 1 日起至上訴人全部騰│ 31日止：200,977元。 ││ │ 空系爭屋頂平台返還之│ 【13,806元×69.32 ×7 ％×（││ │ 日（即105年3月15日）│ 3 ×3/4 ＝200,977元】 ││ │ 止，按月給付林志和、│⑶合計⑴⑵即上訴人於上開期間占││ │ 林素真依序2,791元、 │ 占有系爭頂平台增建範圍相當於││ │ 1,396元。 │ 租金之金額為228,454 元【27, ││ │ │ 477 元＋200,977 元＝228,454 ││ │ │ 元】，上訴人應分別給付林志和││ │ │ 、林素真按兩人應有部分1/2 、││ │ │ 1/4 計算之不當得利各為114,22││ │ │ 7元、57,114元【228,454元×1/││ │ │ 2 ＝114,227 元；228,454元× ││ │ │ 1/4 ＝57,114元】 ││ │ │⑷自105 年1 月1 日至105 年3 月││ │ │ 15日止，每月相當於租金之金額││ │ │ 為7,800 元【19,290元×69.32 ││ │ │ ×7 ％×1/12＝7,800 元】，上││ │ │ 訴人應按月分別給付林志和、林││ │ │ 素真依兩人應有部分1/ 2、1/4 ││ │ │ 計算之不當得利各為3,900元、1││ │ │ ,950元。【7,800 元×1/2 ＝3,││ │ │ 900 元；7,800元×1/4 ＝1,950││ │ │ 元】。惟被上訴人就此部分之聲││ │ │ 明，僅請求上訴人給付林志和、││ │ │ 林素真自105 年1 月1 日起至上││ │ │ 訴人全部騰清屋頂平台返還之日││ │ │ 止，按月分別給付林志和、林素││ │ │ 真依序2,791 元及1,396 元，少││ │ │ 於上訴人應返還上開期間之不當││ │ │ 得利金額，則上訴人就此部分應││ │ │ 依被上訴人聲明請求之金額給付││ │ │ 。 │├─┼───────────┼───────────────┤│二│自101 年7 月1 日起至10│⑴自101 年7 月1 日起至101 年12││ │5 年2 月29日止無權占有│ 月31日止：3,492元。 ││ │系爭土地Ｂ部分： │ 【按申報地價每平方公尺11,325││ │上訴人應給付林志和、林│ 元×占用面積8.81平方公尺×年││ │素真依序15,590元、7,75│ 息7 ％×1/2 年＝3,492 元，元││ │4 元。 │ 以下四捨五入，以下計算方式均││ │ │ 相同】 ││ │ │⑵自102 年1 月1 日至104 年12月││ │ │ 31日止：25,542元。 ││ │ │ 【13,806元×8.81×7 ％×3 ＝││ │ │ 25,542元】 ││ │ │⑶自105 年1 月1 日至105 年2 月││ │ │ 29日止：1,983 元。 ││ │ │ 【19,290元×8.81×7 ％×（ ││ │ │ 2/12）＝1,983 元】 ││ │ │⑷合計⑴⑵⑶即上訴人於左列期間││ │ │ 占有系爭土地Ｂ部分面積相當於││ │ │ 租金之金額為31,017 元。【 ││ │ │ 3,492 元＋25,542元＋1,983 元││ │ │ ＝31,017元】 ││ │ │⑸上訴人應分別給付林志和、林素││ │ │ 真按兩人應有部分1/2 、1/4 計││ │ │ 算之不當得利各為15,509 元、 ││ │ │ 7,754 元。 ││ │ │ 【31,017元×1/2 ＝15,509元；││ │ │ 31,017元×1/4 ＝7,754 元】 │└─┴───────────┴───────────────┘