臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第1146號上 訴 人 中華民國體育運動總會法定代理人 張朝國訴訟代理人 林家祺律師複代理人 李松霖律師
程映瑋律師被上訴人 合大吉有限公司法定代理人 李進輝訴訟代理人 湯其瑋律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年8月16日臺灣臺北地方法院104年度建字第81號第一審判決提起上訴，本院於106年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣伍拾萬元本息，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：如主文所示。被上訴人聲明：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：
（一）上訴人前將雲林西螺大橋橋墩亮化工程（下稱系爭工程），發包予伊承攬施作，兩造於民國103年4月21日簽立合約書（下稱系爭契約），約定工程款總價為新臺幣（下同）465萬元（未稅），上訴人給付伊定金120萬元，伊已依約完成西螺大橋4座橋拱亮化工程，然上訴人於同年6月6日發函通知伊系爭工程之橋樑，須向彰化縣政府申請借用，借用作業尚未完備，請伊先暫停施工，待橋樑申請借用通過後，再行復工，伊遂依上訴人指示暫停施工，雙方嗣於同年6月25日達成施工協議書（下稱系爭協議書），約定向縣府申請同意後再行施工，工程內容變更為西螺大橋西螺段4座橋拱，工程費用除前期定金120萬元外，再追加100萬元，付款方式為復工前付50%（50萬元），完工驗收後付50%（50萬元），施工期限為向縣府申請同意成功後3個月內，若同年7月底申請不通過，上訴人同意彌補伊材料損失及拆除費共計50萬元。上訴人於同年7月25日收到彰化縣政府同意其申請續借西螺大橋西側附掛全彩LED燈飾，同意續借期間為103年7月1日至同年9月30日止。但上訴人遲未履行雙方103年6月25日協議書中所約定復工前給付50%即50萬元之工程款，致伊無法依約復工，嗣伊於同年8月15日發函催促上訴人給付該50萬元，上訴人仍拒絕履約，致工程逾彰化縣政府同意續借期限之103年9月30日仍無法復工，伊乃以起訴狀繕本之送達終止系爭工程契約。伊已完成西螺段4座橋拱亮化工程，且通過上訴人之驗收，上訴人亦無催告伊履行，足證伊已經完工並通過驗收，伊得依系爭協議書請求上訴人給付復工款50萬元。
（二）上訴人103年4月25日、同年5月16日發函給彰化縣政府及工作會報紀錄，均係以上訴人名義發出，足見上訴人知悉辦理西螺大橋橋樑附掛全彩LED燈飾等工程，以便進行「2014西螺阿善師武藝群英會暨運動嘉年華」，系爭契約及協議書之當事人為上訴人，非訴外人張朝國。證人張至滿及蔣炳正，分別係上訴人之秘書長及常務監事，與上訴人有利害關係，證詞有偏頗之虞。系爭協議書之主體係兩造，伊已依約完成變更後之工程範圍，並通過驗收，得依系爭協議書請求上訴人給付復工款50萬元。爰依系爭協議書、民法第233條第1項規定，求為命上訴人給付50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年2月5日起至清償日止，按年利率5%計付利息之判決（被上訴人起訴請求上訴人給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計付利息；原審判決上訴人應給付被上訴人50萬元本息，駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴；被上訴人在原審請求系爭協議書約定之材料損失及拆除費用50萬元本息部分，經原審判決駁回，被上訴人未聲明不服，已經確定）。
上訴人則以：
（一）伊非系爭契約之當事人，系爭契約立合約書人欄、工程報價單均係伊之法定代理人張朝國以個人名義簽名、蓋章，定金120萬元亦係張朝國以個人名義簽發支票支付，嗣被上訴人未依約履行，央求張朝國修改系爭契約，張朝國始再以個人名義於103年6月25日與被上訴人簽訂系爭協議書，伊否認伊為系爭契約、協議書之當事人。伊前在雲林西螺鎮舉辦阿善師群英會活動，張朝國身兼伊法定代理人，為求活動盡善盡美，決定以個人資金贊助活動進行，張朝國以個人名義與被上訴人締結系爭契約，進行西螺大橋亮化工程，與伊無關；伊前以活動主辦人身分發函予被上訴人說明活動相關事宜，係因彰化縣政府不接受個人名義借用大橋與路權，始以共同主辦人（或第三人利益契約關係）代張朝國向彰化縣政府租借場地，供系爭工程之施作而已。
（二）本件係被上訴人無法於原合約期限內完成系爭工程，伊已盡協力義務借得場地供其施工，係被上訴人給付遲延，不可歸責於伊。伊預期被上訴人無力履約，乃行使不安抗辯權拒絕給付復工款50萬元。縱認被上訴人因伊未給付復工款50萬元而不能復工，依民法第267條規定，其因此所減省之費用亦應扣除；張朝國已先給付120萬元之定金，扣除被上訴人無須施作工程而減省之工程成本利益後，伊無須再支付復工款50萬元，被上訴人尚應退還溢收款項。被上訴人實際僅完成4座橋拱之單側亮化工程，另一側部分並未施工，至多僅完成1/2工程，且未經驗收，難認完工部分已符合系爭契約要求之規格，被上訴人得請求之工程款至多僅為490,750元，扣除張朝國已先給付定金120萬元，被上訴人尚有溢領情事。另縱認伊有給付復工款之義務，因被上訴人已溢領工程款，伊得依民法第334條規定，於被上訴人應返還溢領款項之範圍內為抵銷等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實（見原審卷147頁正背面，282頁正背面）：
（一）張朝國為上訴人之法定代表人。
（二）被上訴人於103年4月21日在訴外人陳圡金之見證下，與張朝國簽立合約書（即系爭契約），第1頁立合約書人欄記載為兩造，但上訴人僅蓋有張朝國印文；約定工程金額為465萬元（未稅），被上訴人接受委託施作「西螺大橋亮化工程」（即系爭工程），張朝國以其個人名義簽發120萬元支票交付被上訴人作為定金。系爭契約書及報價單均僅有張朝國蓋章，無上訴人機關之印文。
（三）上訴人前以103年6月6日體總企字第10300000937號函，通知被上訴人系爭工程原訂於103年5月23日完工驗收，但礙於橋樑向彰化縣政府申請借用作業尚未完備，故請被上訴人暫停施工，待橋樑申請借用通過後，再行復工，停工期間（103年5月24日起）不列入合約違約罰則。
（四）被上訴人之法定代理人李進輝與張朝國在陳圡金之見證下，於103年6月25日簽立協議書，內載：「原於103年4月21日簽訂西螺大橋亮化工程案，因工程變更，經雙方同意修改工程為西螺大橋西螺段4座橋拱。其費用除前期訂金外，再追加100萬工程費。一.因需要向政府申請同意後再行施工，申請期限至7月底。若申請成功，施工期限為申請成功後三個月。付款方式如下：(一)復工前付50%（50萬）(二)完工驗收後50%（50萬）。二.若於七月底申請不通過，則甲方（張朝國）同意彌補乙方（李進輝）材料損失及拆除費共計50萬元整。三.照原計畫原合約復工」。
（五）上訴人於103年7月25日收受彰化縣政府103年7月24日府工管字第1030229190號函，內載：「本案前因貴會（即上訴人）申請於103年5月16日至103年6月30日止借用西螺大橋西側附掛全彩LED燈飾（雲林縣端），現因雲林縣鄉親反映良好，故向本府續借，於103年7月1日至9月30日止，本府同意續借。」
（六）被上訴人於103年8月15日以郵局存證信函，通知上訴人倘若希望被上訴人續行施工，上訴人應履行103年6月25日協議書內容，於文到7日給付50萬元，若未收受該款項，恐無法於9月30日前完工；倘上訴人遲不付款，超過彰化縣政府核定續借終止日，即同年9月30日，被上訴人將同意不再施工，等同協議書第2條「申請不通過」情形，上訴人應彌補被上訴人材料及拆除費用50萬元。
（七）被上訴人已完成西螺大橋31座其中4座橋墩亮化工程中4座橋拱之其中一側。
（八）被上訴人以本件起訴狀之送達為終止雙方系爭契約之意思表示，起訴狀繕本於104年2月4日送達上訴人。
（九）證據：系爭合約書、系爭工程之相片、上訴人103年6月16日體總企字第1030000937號函、系爭協議書、彰化縣政府103年7月24日府工管字第1030229190號函、被上訴人103年8月15日郵局存證信函、網路查詢資料、支票及送達證書（見原審卷8-17、23、37-38、261、274-276頁）。
四、本件被上訴人依系爭協議書在原審請求上訴人給付材料損失及拆除費用50萬元本息部分，業經原審判決駁回，被上訴人未聲明不服，已經確定；上訴人則就原審依系爭協議書判決命上訴人給付被上訴人復工款50萬元本息部分提起上訴，故本件所應審究者，為被上訴人依系爭協議書請求上訴人給付復工款50萬元，有無理由，論述如下：
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。又契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。有關民法債編承攬規定，除第511條有定作人之意定終止權及第512條第1項法定終止權外，承攬人就承攬契約僅有契約解除權，並無終止權，此觀民法第514條第2項之規定自明（最高法院100年度台上字第1632號裁判意旨參照）。
（二）本件被上訴人主張上訴人以系爭契約將雲林西螺大橋亮化工程，發包予伊承攬施作，嗣兩造再簽立系爭協議書，變更工程內容為4座橋拱之亮化工程，則兩造係以西螺大橋亮化工程為工作內容，兩造間應為承攬關係，此為兩造所不爭執，堪以認定。被上訴人主張以本件起訴狀之送達為終止雙方承攬契約之意思表示（見原審卷6頁、本院卷116頁），因被上訴人為承攬人，依上開說明，被上訴人並無契約終止權，被上訴人主張終止系爭契約及系爭協議書，應屬無據。惟依系爭協議書，系爭協議書係於103年6月25日簽立，約定上訴人向彰化縣政府申請借用西螺大橋，申請期限至同年7月底，若申請成功，施工期限為申請成功後3個月，有系爭協議書可憑（見原審卷14頁）；而上訴人已於103年7月25日收受彰化縣政府103年7月24日府工管字第1030229190號函，載明103年7月1日至9月30日止同意續借，為兩造所不爭執（見「三」之「(五)」），足見系爭協議書約定之施工期限為103年9月30日止，系爭工程契約應於103年9月30日終止；被上訴人於104年1月8日起訴（見原審卷4頁），已逾施工期限，被上訴人既已無法施工，且系爭工程契約已經終止，被上訴人請求上訴人給付復工款50萬元，應屬無據；又被上訴人既表明終止契約，即其已無再施工之意，且已逾彰化縣政府同意借用西螺大橋之期限而無法施工，其請求上訴人給付復工款50萬元，亦屬無據。雖系爭協議書另約定若於103年7月底申請不通過，甲方（張朝國）同意彌補乙方（李進輝）材料損失及拆除費共計50萬元，惟被上訴人主張上訴人逾期遲不付款，等同協議書第2條約定「申請不通過」情形，上訴人應彌補被上訴人材料及拆除費用50萬元，請求上訴人給付材料及拆除費用50萬元部分，業經原審判決被上訴人敗訴確定，被上訴人即不得再依系爭協議書請求賠償50萬元。本件被上訴人請求上訴人給付50萬元，應屬無據。至上訴人爭執與被上訴人簽立系爭契約及系爭協議書者為張朝國個人部分，因被上訴人不得依終止系爭契約及系爭協議書之法律關係請求上訴人給付50萬元，業如前述，此部分不影響本件論斷，爰不予論述，附此說明。
五、綜上所述，被上訴人依系爭協議書之約定請求上訴人給付復工款50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就被上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決及為假執行之宣告，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 曾錦昌法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
書記官 李垂福