臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第1257號上 訴 人 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 黃調貴訴訟代理人 簡瑜
歐乃夫被 上訴人 彭嘉琪訴訟代理人 余泰鑫律師被 上訴人 彭一定上列當事人間請求代位分割共有物事件，上訴人對於中華民國105年9月13日臺灣臺北地方法院105年度北訴字第6號第一審判決提起上訴，並就本訴部分為訴之追加，被上訴人彭嘉琪則就反訴部分為訴之追加（關於先位之訴部分），本院於民國106年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項對於被上訴人彭一定之本訴部分；㈡撤銷原法院一○四年度司執字第六五○五○號清償債務強制執行事件對於被上訴人彭嘉琪之強制執行程序部分；㈢訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人公同共有臺北市○○區○○段○○段○○○○號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○○○號建物所有權全部准予分割為分別共有，所有權應有部分各二分之一。
上開廢棄㈡部分，被上訴人彭嘉琪於第一審之反訴駁回。
被上訴人公同共有臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地所有權應有部分四分之一准予分割為分別共有，所有權應有部分各八分之一。
其餘上訴及追加之本訴駁回。
追加之反訴駁回。
第一審訴訟費用關於本訴部分，由上訴人及被上訴人彭一定各負擔二分之一；第一審訴訟費用關於反訴部分，由被上訴人彭嘉琪負擔。第二審訴訟費用關於上訴及追加本訴部分，由被上訴人彭嘉琪負擔百分之八，上訴人及被上訴人彭一定各負擔百分之四十六；第二審訴訟費用關於追加反訴部分，由被上訴人彭嘉琪負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人彭一定（下稱彭一定）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人之法定代理人原為熊明河，嗣經上訴人於民國（下同）106年6月16日召開臨時董事會改選董事長為黃調貴，有公開資訊觀測站查詢資料為證（見本院卷第193頁），並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第187頁），核無不合，應予准許。
三、按依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第 3款規定，在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實為同一者，不在此限。本件上訴人於原審本訴主張：被上訴人彭嘉琪（下稱彭嘉琪，並與彭一定合稱為被上訴人）之被繼承人彭一心對其負有新臺幣（下同）96萬6,015元本金、利息及違約金等債務，彭一心死亡後，彭嘉琪為其唯一繼承人，並因繼承而與彭一定公同共有坐落臺北市○○區○○段○○段000○號即門牌臺北市○○區○○路○○○巷○○○○號建物（下稱系爭建物），惟彭嘉琪怠於請求分割系爭建物，致其以臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）104年度執字第65050號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）聲請對彭嘉琪所有系爭建物為強制執行，無從進行拍賣等程序，爰依民法第242條本文、第1164條本文規定，代位彭嘉琪，請求被上訴人間就公同共有系爭建物准予依各2分之1所有權比例分割為分別共有（見原審104年度補字第979號卷，下稱補字卷第4至6頁）。嗣於本院審理中，上訴人就本訴追加請求被上訴人間就公同共有系爭建物所在基地即坐落臺北市○○段○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分（下稱應有部分）4分之1准予依各8分之1所有權比例分割為分別共有（見本院卷第241頁背面），核上訴人所為上開追加，係基於被上訴人間因繼承而公同共有系爭建物及系爭土地應有部分4分之1，應隨同為移轉登記，上訴人請求之基礎事實同一，自應准許。又彭嘉琪於原審提起反訴主張：上訴人持臺北地院101年度司促字第2387號支付命令（下稱系爭支付命令）為執行名義，向同法院聲請以系爭執行事件對彭嘉琪公同共有系爭建物及系爭土地應有部分4分之1為強制執行，惟上訴人所持系爭支付命令所示96萬6,015元本金、利息及違約金之請求權業已罹於時效，且系爭支付命令未經合法送達彭嘉琪，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序（見原審卷第306至313頁）。嗣本院審理中，彭嘉琪就反訴追加請求確認系爭支付命令所示96萬6,015元本金、利息及違約金等債權均不存在（見本院卷第242頁背面，彭嘉琪就反訴另追加提起備位之訴，就系爭支付命令提起再審之訴，請求廢棄系爭支付命令及確認系爭支付命令所示96萬6,015元本金、利息及違約金等債權不存在，惟彭嘉琪此部分追加之反訴，違反專屬管轄規定，本院另以裁定駁回，茲不贅述），經核彭嘉琪上開所為追加，與其於原審反訴起訴請求之基礎事實同一，揆諸首揭說明，亦應准許。
貳、實體部分：
一、本訴部分㈠上訴人於原審起訴主張：凌華蕓於79年3月8日、同年月13日
邀同配偶彭一心為連帶保證人，分別向伊借款242萬元、58萬元，詎凌華蕓自88年6月8日起，未依約支付借款本息，經伊向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請強制執行拍賣抵押物後，仍有本金債權96萬6,015元不足受償。彭一心於97年4月1日與彭一定共同繼承其母即訴外人詹麗君所有系爭建物，嗣彭一心於97年12月 1日死亡，彭嘉琪為其唯一繼承人，與彭一定因繼承而公同共有系爭建物，彭嘉琪並於98年
2 月18日辦理繼承登記。又伊就彭嘉琪因繼承所負前揭保證債務96萬6,015元，業經聲請臺北地院核發系爭支付命令確定，並以之為執行名義，聲請同法院以系爭執行事件執行彭嘉琪所有之財產，惟因彭嘉琪怠於行使分割公同共有物之權利，致執行法院無從就系爭建物續行拍賣等程序，為保全伊之債權，爰依民法第242條本文、第1164條本文規定，代位彭嘉琪，請求准予將系爭建物分割為分別共有等情，並聲明：被上訴人間公同共有系爭建物，准予依各2分之1所有權比例分割為分別共有。嗣於本院審理中，上訴人依上開規定，代位彭嘉琪，追加起訴請求准予將系爭建物所在基地即系爭土地應有部分4分之1分割為分別共有，並聲明：被上訴人間公同共有系爭土地應有部分4分之1准予依各8分之1所有權比例分割為分別共有。
㈡被上訴人則以：凌華蕓自88年6月8日起未依約清償借款本息
，其借款債務於該日清償期屆至，消滅時效開始計算，上訴人雖於100年11月4日向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請對彭一心核發100年度司促字第19145號支付命令，惟彭一心已於97年12月 1日死亡，該支付命令未生效力。上訴人另於101年 2月4日向臺北地院聲請對彭嘉琪核發系爭支付命令，惟未合法送達於彭嘉琪，支付命令失效，消滅時效亦未中斷。上訴人固於103年 8月5日聲請本件之調解，惟本件訴訟標的不包括請求彭嘉琪履行保證債務，不生時效中斷之效力。至上訴人於104年 6月1日聲請就系爭建物強制執行，然上訴人持以為執行名義之系爭支付命令未經合法送達予彭嘉琪，上訴人對彭嘉琪之保證債權之請求權早已罹於15年消滅時效，彭嘉琪拒絕給付，上訴人不得再據以執行彭嘉琪之財產。再者，上訴人於凌華蕓之強制執行程序所陳報之利率與利息數額有誤，違約金亦屬過高，又凌華蕓先前已清償至少499萬5,279元，已超過借款本金總金額360萬元甚多，凌華蕓所有不動產亦遭拍賣，上訴人於凌華蕓強制執行程序中已受分配235萬4,185元，以上訴人陳報彭一心保證債務餘額226萬2,241元優先抵充，上訴人對彭嘉琪之保證債權已不存在等語，資為抗辯。
二、反訴部分㈠彭嘉琪於原審起訴主張：臺北地院於101年 2月4日對伊所核
發系爭支付命令於同年月20日寄送至伊當時戶籍所在地址，嗣因無人簽收而寄存於轄區派出所，然伊自84年 7月12日至美國定居生活後，近20年之時間未居住於國內，堪認伊自該日起，即無在戶籍登記地久住之主觀意思及長住之客觀事實，是伊之戶籍地址並非住所或居所，故系爭支付命令未對伊合法送達，自已失其效力，上訴人即不得以系爭支付命令作為執行名義，對於伊之財產為強制執行。上訴人以伊繼承保證債務為由，以系爭執行事件對伊聲請強制執行，惟上訴人之請求權業已罹於15年消滅時效，伊得拒絕清償，爰依強制執行法第14條第 1項規定，提起債務人異議之訴，並聲明：
臺北地院系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。嗣於本院審理中，彭嘉琪主張凌華蕓之強制執行程序分配表所記載之利率與利息數額有誤，違約金亦屬過高，且凌華蕓先前已清償至少499萬5,279元，已超過當時所借本金360萬元甚多，房貸不動產亦遭拍賣，經優先抵充上訴人陳報彭一心所積欠之保證債務餘額226萬2,241元後，上訴人之保證債權已不存在等語，追加起訴聲明：確認上訴人對於彭嘉琪就系爭支付命令所示96萬6,015元本金、利息及違約金等債權不存在。
㈡上訴人則以：系爭支付命令送達彭嘉琪當時，彭嘉琪雖不在
國內，然臺北地院已對其住所地即戶籍地為寄存送達，自於寄存日10日後，業已生合法送達之效力，彭嘉琪未依法聲明異議，系爭支付命令自已確定。退步言之，伊於103年7月間聲請調解時，亦將系爭支付命令作為附件一併檢附，由臺北地院寄至彭嘉琪戶籍地，彭嘉琪委任凌華蕓為代理人，由其代為出庭，顯見彭嘉琪至遲於103年10月22日已收受系爭支付命令，惟彭嘉琪卻遲至104年 9月1日始以答辯暨反訴起訴狀提出異議，顯逾法定不變期間，系爭支付命令與確定判決有同一效力，彭嘉琪自不得再為爭執等語，資為抗辯。
三、原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，就反訴部分判決撤銷系爭執行事件對彭嘉琪所為強制執行程序，上訴人聲明不服，提起上訴，並就本訴部分為訴之追加，其本訴之上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人間公同共有系爭建物，准予依各2分之1所有權比例分割為分別共有。㈢被上訴人間公同共有系爭土地應有部分4分之1，准予依各8分之1所有權比例分割為分別共有。其反訴之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，彭嘉琪於第一審之反訴駁回。彭嘉琪答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。彭一定則答辯聲明：上訴駁回。彭嘉琪另就反訴追加起訴聲明：確認上訴人對於彭嘉琪就系爭支付命令所示96萬6,015元本金、利息及違約金等債權不存在。
四、兩造不爭執事實：㈠凌華蕓先後於79年3月8日、同年 3月13日邀彭一心為連帶保
證人，向上訴人借款242萬元、58萬元，均約定借款期間自79年3月13日起至99年3月13日止，借款利息依上訴人於每年3月及9月所訂利率計付，以1個月為1期，每月攤還部分本金及按借款餘額計付利息，如有1期未按時償付本息時，即喪失分期攤還之權利，全部借款視為到期，如有遲延履行時，除按原訂利率支付遲延期間之利息外，自逾期之日起6個月以內者按約定利率10%，逾期6個月以上者按約定利率20%加付違約金。
㈡凌華蕓另於89年5月4日向上訴人借款60萬元，借款期間自87
年5月12日起至98年8月12日止，借款利息依上訴人於每年3月及9月所訂利率計付，以1個月為1期按月給付，前3年按期付息不還本金，後8年3個月共計99期，每期攤還部分本金及按借款餘額計算之利息，若有1期未如期給付，視為全部到期，借款人喪失分期攤還之權利，應立即1次清償全部債務（含實現債權之一切費用），如有遲延履行時，除按遲延時利率支付遲延期間之利息外，自逾期之日起6個月以內者按約定利率10%，逾期6個月以上者按約定利率20%加付違約金。
㈢上訴人以凌華蕓自88年6月8日起未依約支付借款本息為由，
向高雄地院聲請強制執行拍賣抵押物，經同法院以89年度執字第2066號、89年度執字第7007號拍賣凌華蕓所有不動產，拍賣所得金額為277萬3,000元，依高雄地院於90年 6月14日實行分配之分配表顯示，上訴人債權原本286萬2,241元，及自88年 6月8日起至89年10月26日止，按週年利率10%計算利息39萬7,577元，暨自88年7月8日起至89年 1月7日止，按週年利率1%計算，自89年1月8日起至同年10月26日止，按週年利率2%計算之違約金6萬382元，共計332萬200元，上訴人獲分配235萬4,185元，不足額為96萬6,015元。
㈣上訴人以凌華蕓為相對人，聲請高雄地院於88年10月 1日核
發88年度促字第65762號支付命令，命凌華蕓應向上訴人清償286萬2,241元，及自88年6月8日起至清償日止，按週年利率10%計算之利息，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金，該支付命令於88年11月8日確定。
㈤彭一心於97年4月1日與彭一定共同繼承而公同共有詹麗君所
有系爭建物及系爭土地應有部分4分之1，嗣彭一心於同年12月1日死亡，其女彭嘉琪為唯一之法定繼承人，於98年2月18日辦理繼承登記。
㈥上訴人於100年11月2日向士林地院聲請對彭一心發支付命令
，因彭一心於97年12月1日死亡，上訴人於100年11月24日具狀撤回支付命令之聲請。
㈦上訴人聲請臺北地院於101年 2月4日對彭嘉琪核發系爭支付
命令，斯時彭嘉琪以系爭建物為戶籍地址，系爭支付命令於同年 2月10日寄存於臺北市政府警察局大安分局瑞安街派出所，於同年3月13日確定，臺北地院於同年3月19日核發確定證明書。
㈧上訴人於104年 6月1日以臺北地院系爭支付命令及確定證明
為執行名義，經同法院以系爭執行事件對彭嘉琪公同共有之系爭建物及系爭土地應有部分4分之1為強制執行。
五、本訴部分：上訴人主張伊以系爭支付命令為執行名義，以系爭執行事件對彭嘉琪之財產為強制執行，因彭嘉琪怠於請求將其與彭一定公同共有之系爭建物及系爭土地應有部分4分之1分割為分別共有，致無從為上開房地拍賣程序等情，被上訴人則以前揭情詞置辯，茲查：
㈠按債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛
偽意思表示，基於民法第242條及第243條但書規定，代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院64年度第5次民庭庭推總會決定㈠參照）。
準此，債務人積欠債權人借款，因欠缺資財迄未清償，債權人於聲請強制執行程序中，得知債務人尚有與其他繼承人公同共有遺產怠於辦理分割，債權人代位債務人請求裁判分割遺產，自無再以債務人為訴訟當事人之餘地，僅能以其他繼承人為被告（本院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案第 5號參照）。查上訴人主張彭嘉琪對其負有債務，迄未清償，且與彭一定公同共有系爭建物及系爭土地應有部分4分之1，彭嘉琪怠於請求將上開房地分割為分別共有，致其無從為拍賣等執行程序，依民法第1164條本文、第242條本文規定，代位彭嘉琪，請求將上開房地分割為分別共有，上訴人自無以彭嘉琪為對造當事人之餘地，是上訴人將彭嘉琪列為對造當事人，難謂當事人適格，就上訴人請求彭嘉琪分割公同共有物部分之訴，應予駁回。
㈡按消滅時效，因起訴而中斷，開始執行行為或聲請強制執行
與起訴有同一效力。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；又向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力，分別為民法第129條第1項第 3款、第2項第4款、第137條第 1項、第747條所明定。查凌華蕓先後於79年3月8日、同年3月13日邀彭一心為連帶保證人，向上訴人借款242萬元、58萬元，均約定借款期間自79年3月13日起至99年3月13日止，借款利息依上訴人於每年3月及9月所訂利率計付，以1個月為1期，每月攤還部分本金及按借款餘額計付利息，如有1期未按時償付本息時，即喪失分期攤還之權利，全部借款視為到期，如有遲延履行時，除按原訂利率支付遲延期間之利息外，自逾期之日起6個月以內者按約定利率10%，逾期6個月以上者按約定利率20%加付違約金。又上訴人以凌華蕓自88年6月8日起未依約支付借款本息為由，向高雄地院聲請強制執行拍賣抵押物，經同法院以89年度執字第2066號、89年度執字第7007號拍賣凌華蕓所有不動產，拍賣所得金額為277萬3,000元，依高雄地院90年6月14日實行分配之分配表顯示，上訴人債權原本286萬2,241元，及自88年6月8日起至89年10月26日止，按週年利率10%計算利息39萬7,577元，暨自88年7月8日起至89年1月7日止，按週年利率1%計算，自89年1月8日起至同年10月26日止，按週年利率2%計算之違約金6萬382元，共計332萬200元，上訴人獲分配237萬5,241元（其中2萬1,056元為執行費），不足額為96萬6,015元等情，為兩造所不爭，凌華蕓就上開借款自88年6月8日起未依約清償，喪失期限利益，上開借款已全部到期，惟上訴人於89年間向高雄地院以89年度執字第2066號、89年度執字第7007號拍賣凌華蕓所有不動產，並於90年6月14日受償237萬5,241元，上訴人對凌華蕓之上開借款請求權因開始執行而中斷之時效，應自90年 6月15日重行起算，至105年6月14日屆滿15年，且上訴人對凌華蕓上開中斷時效之行為，對於因繼承而為保證債務人之彭嘉琪亦生效力。又上訴人於104年 6月1日以臺北地院系爭支付命令為執行名義，經同法院以系爭執行事件對彭嘉琪所有財產為強制執行，復為被上訴人所不爭，則上訴人對彭嘉琪之上開保證債權之請求權自未罹於時效。
㈢次按送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，
得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138條第1、2項定有明文。次按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地；依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第20條、第24條亦定有明文。惟雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院103年度台抗字第597號裁定意旨參照）。查彭嘉琪自78年7月12日遷入臺北市○○區○○路○○○巷○○○○ 號之系爭建物，84年7月12日出境，85年1月17日遷出登記，88年8月9日入境，88年 8月16日又於系爭建物為遷入登記，即未再遷出該址，有個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（原審補字卷第29頁），而系爭支付命令係於101年2月10日以系爭建物為送達處所，對彭嘉琪為送達，因未獲會晤彭嘉琪本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，依民事訴訟法第138條第1項規定，寄存於臺北市政府警察局大安分局瑞安街派出所，並於101年 2月20日起發生送達效力，於同年3月13日確定，經臺北地院於101年3月19日核發系爭支付命令確定證明書，有送達證書及確定證明書可稽（見系爭支付命令卷，未編頁碼）。彭嘉琪雖抗辯：伊自幼出國讀書，長期在美國生活，畢業後在大陸上海工作，系爭建物已非伊住所云云。然查，彭嘉琪為00年00月00日出生，自88年前雖曾多次出入境，惟每次在外國時間僅數日至1個月不等，自91年起至105年雖停留在國外時間較長，但每年均往返於國內外，於96、99、101年間往返國內外2次、102年往返國內外3次、103年往返國內外5次、104年往返國內外6次等情，有彭嘉琪入出境紀錄（見本院卷第29至30頁）存卷可按，彭嘉琪固因幼年出國就學而暫時離開我國，惟其歷年均往返國內外，且於學業完成後更形頻繁往返國內外，佐以彭嘉琪在系爭建物之戶籍登記雖曾於85年間一度為遷出登記，惟自88年入境後又再為戶籍登記，此後未再有遷出紀錄，參以上訴人主張曾於103年間就本件訴訟聲請臺北地院以103年度司北調字第1046號事件調解，臺北地院以系爭建物為彭嘉琪住所地寄送調解聲請書、系爭支付命令繕本，彭嘉琪曾委任其母凌華蕓到庭調解不成立等情，為彭嘉琪所不爭，並有調解不成立證明書（見原審補字卷第18頁）可按，顯見彭嘉琪自幼設定住所在系爭建物，僅係因出國留學、就業而暫時離開我國，非無歸返其住所即系爭建物之意思，亦無為廢止在我國住所之主觀意思及客觀事實，是系爭支付命令送達彭嘉琪之住所即系爭建物，已生送達效力，彭嘉琪所辯其已廢止系爭建物為住所乙節，並未舉證以實其說，難信為真。系爭支付命令既已合法送達於彭嘉琪，並已於101年3月13日確定在案，則上訴人持系爭支付命令及確定證明書，聲請系爭執行事件對彭嘉琪所有財產為強制執行，自已生合法中斷時效之效力，彭嘉琪所辯上訴人對系爭執行事件之聲請不合法而未中斷時效云云，顯不可取。
㈣又按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支
付命令與確定判決有同一之效力，104年 7月1日修正公布前民事訴訟法第521條第1項定有明文。故於104年 7月1日修正公布施行前確定之支付命令，與確定判決有同一之效力，凡確定判決所具有之既判力及執行力，確定之支付命令亦然。又按民事訴訟法第400條第1項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義（最高法院96年度台上字第1629號判決意旨參照）。準此，債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，債務人事後即不得再就同一訴訟標的法律關係為相反之主張，法院亦不得為與確定支付命令意旨相反之裁判，倘債權人係持與確定判決有同一效力之支付命令為執行名義，債務人即不得以發生在支付命令確定之前之事由作為其抗辯之原因。查系爭支付命令既經合法送達於彭嘉琪，且於101年3月13日確定等情，已如前述，彭嘉琪於本件訴訟中抗辯系爭支付命令所示之債權餘額及利率計算錯誤，違約金過高，上訴人拍賣凌華蕓所有不動產受償之金額應優先抵充本件保證債務，而非凌華蕓另向上訴人所為信用借款60萬元，經抵充後保證債權已無餘額等節，核係就系爭支付命令同一原因事實所涵攝且得於該事件審理中提出而未提出之攻擊防禦方法，彭嘉琪於本件為與系爭支付命令認定結果相反之抗辯，自有違既判力之遮斷效，本院不得為反於系爭支付命令意旨之裁判，是彭嘉琪所辯：系爭支付命令所示債權已不存在，上訴人不得執以系爭支付命令對伊財產為強制執行云云，亦屬無據。
㈤再按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承
人財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1148條第1項前段、第1151條、第1164條分別定有明文。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條本文亦定有明文。準此，債務人在繼承之事實發生後，基於繼承權而發生因繼承取得之財產，可供清償債務人之債務，債務人倘怠於請求分割遺產，債權人為保全債權，自得以自己名義，代位債務人行使遺產分割請求權。查彭一心於97年4月1日與彭一定共同繼承而公同共有詹麗君所有系爭建物及系爭土地應有部分4分之1，應繼分各2分之1 ，嗣彭一心於同年12月1日死亡，彭嘉琪為唯一之法定繼承人，已於98年 2月18日辦理繼承登記；又彭嘉琪繼承彭一心對上訴人所負系爭支付命令所示債務，迄未清償，且彭嘉琪除與彭一定公同共有系爭建物及系爭土地應有部分4分之1外，別無其他財產可供清償，為被上訴人所不爭，則上訴人主張彭嘉琪怠於行使請求分割上開公同共有房地之權利，致其無法進行換價受償，為保全債權，依民法第242條本文、第1164條第1項本文規定，代位彭嘉琪，請求彭一定就公同共有系爭建物及系爭土地應有部分4分之1，准予依其與彭嘉琪各2分之1 、各8分之1所有權比例分割為分別共有，自屬有據。
六、反訴部分彭嘉琪主張系爭支付命令未經合法送達伊，已失其效力，且系爭支付命令所載債權業已罹於時效，債權金額計算亦有錯誤等情，上訴人則以前揭情詞置辯，經查：
㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，此觀強制執行法第14條第 1項前段之規定自明，若執行名義並未成立，債權人竟聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利，此僅債務人得依同法第12條第 1項聲明異議而已，尚非得提起債務人異議之訴（最高法院87年度台上字第1438號、81年度台上字第1268號判決意旨參照）。
查系爭支付命令已經合法送達彭嘉琪乙節，已如前述，況彭嘉琪主張系爭執行事件之執行名義即系爭支付命令尚未成立乙節，應依強制執行法第12條第 1項聲明異議，尚非得依同法第14條第 1項規定提起債務人異議之訴，故彭嘉琪執此提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件強制執行程序，自屬無據。
㈡次查，上訴人對凌華蕓之系爭借款之請求權消滅時效自88年
6月8日起算，惟上訴人已於89年間聲請高雄地院以89年度執字第2066號、89年度執字第7007號拍賣凌華蕓所有不動產，並於90年6月14日受償237萬5241元，上訴人對凌華蕓之借款債權因開始執行而中斷之時效，應自90年6月15日重行起算，至105年6月14日屆滿15年，且上訴人對凌華蕓上開中斷時效之行為，對於因繼承而為保證債務人之彭嘉琪亦生效力，而上訴人已於104年6月 1日以臺北地院系爭支付命令為執行名義，經同法院以系爭執行事件對彭嘉琪之財產為強制執行，上訴人對彭嘉琪之保證債權之請求權自未罹於時效，彭嘉琪亦不得執此請求撤銷系爭執行事件之執行程序。再者，上訴人於本件訴訟中主張系爭支付命令所示之債權餘額及利率計算錯誤，違約金過高，上訴人拍賣凌華蕓所有不動產受償之金額應優先抵充保證債務，而非凌華蕓另向上訴人所為信用借款60萬元，保證債務經優先抵充後已無餘額等節，核係就系爭支付命令同一原因事實所涵攝且得於該事件審理中提出而未提出之攻擊防禦方法，彭嘉琪於本件為與系爭支付命令認定結果相反之主張，有違既判力之遮斷效，本院不得為反於系爭支付命令意旨之裁判，是彭嘉琪主張系爭支付命令所示本金、利息及違約金等債權均不存在云云，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人在原審提起本訴部分，依民法第1164條本文、第242條本文規定，對於彭一定請求將被上訴人公同共有系爭建物依彭一定與彭嘉琪各2分之1所有權比例分割為分別共有，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。彭嘉琪在原審提起反訴，依強制執行法第14條第 1項規定，請求撤銷臺北地院系爭執行事件所為之強制執行程序，為無理由，應予駁回。原審就上開本訴應予准許部分（關於上訴人對彭一定請求分割公同共有物部分）及反訴部分，為上訴人敗訴之判決，均有違誤，上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2、3項所示。上開本訴不應准許部分（關於上訴人對彭嘉琪請求分割公同共有物部分），原判決理由雖與本院不同，結果仍應維持，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人依民法第1164條本文、第242條本文規定，就本訴部分追加起訴，對於彭一定請求將被上訴人公同共有系爭土地應有部分4分之1依彭一定與彭嘉琪各8分之1所有權比例分割為分別共有，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。至彭嘉琪就反訴部分追加請求確認上訴人對於彭嘉琪就系爭支付命令所示96萬6,015元本金、利息及違約金債權不存在，亦屬無據，應予駁回。再本件代位分割公同共有物之訴部分，由敗訴當事人負擔訴訟費用，顯失公平，依民事訴訟法第80條之1 規定，本院認此部分訴訟費用應由彭嘉琪及彭一定依其應有部分比例分擔，始為公允。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及本訴追加之訴為一部有理由，一部無理由，反訴追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第80條之1 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。