臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第1287號上訴人即附帶被上訴人 新美齊公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人 林傳捷訴訟代理人 林昇格律師
李志成律師複代理人 鍾佩君律師被上訴人即附帶上訴人 長堤社區管理委員會法定代理人 陳東森訴訟代理人 陳福龍律師
劉元琦律師上列當事人間給付服務費用等事件，上訴人對於中華民國105 年10月7 日臺灣士林地方法院104 年度訴字第1688號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於106 年6 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人長堤社區管理委員會（下稱長堤管委會）之法定代理人原為劉宏慈，嗣變更為詹雅雲，再變更為陳東森，有新北市汐止區公所民國105 年4 月12日新北汐工字第1052150032號函、106 年5 月8 日新北汐工字第1062153038號函在卷可憑（本院卷第45-46 頁、第88-89 頁），其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人即附帶被上訴人新美齊公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱新美齊公司）主張：其於103 年9 月18日與長堤管委會簽訂受任管理維護業務契約（下稱系爭契約），由其負責長堤管委會所屬瓏山林長堤公寓大廈社區（下稱系爭社區）之管理維護工作，約定期間自103 年10月1 日起至104 年
9 月30日止，服務費用每月新臺幣（下同）71萬元，長堤管委會應於次月5 日前給付前一個月之服務費用，其則提供金額50萬元之支票作為履約保證。詎長堤管委會自103 年12月起無故未按時給付服務費，經其催告，長堤管委會均置之不理，其乃依系爭契約第13條第3 款約定，以存證信函自104年4 月10日起終止系爭契約。如認上開存證信函不生終止效力，然其於104 年3 月31日為終止之意思表示，並自104 年
4 月10日起未於系爭社區服務，長堤管委會則於104 年4 月
7 日以律師函表示對此情形予以尊重，亦應認兩造已合意自
104 年4 月10日起終止系爭契約。長堤管委會已繳清103 年12月、104 年1 月之服務費用，並於104 年4 月20日繳清10
4 年2 月、3 月之服務費用142 萬元，惟仍積欠104 年4 月
1 日至9 日之服務費用21萬3,000 元，及104 年2 月、3 月服務費用自104 年4 月10日起至20日止之遲延利息2,140 元未償。又系爭契約業已終止，其提供系爭支票作為履約保證之原因應已消滅，長堤管委會於104 年11月9 日將系爭支票提示兌領，自應返還50萬元。爰依系爭契約第5 條第1 項、第13條第3 項及民法第547 條、第548 條、第233 條第1 項、第203 條、第179 條規定，請求長堤管委會給付新美齊公司71萬5,140 元，及其中21萬3,000 元自104 年4 月10日，其中50萬元自104 年11月9 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。（原審判決長堤管委會應給付新美齊公司4 萬1,300 元，及自104 年12月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回新美齊公司其餘之訴。新美齊公司就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，長堤管委會就其敗訴部分亦聲明不服，提起附帶上訴）。並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利於新美齊公司部分廢棄。⒉上開廢棄部分，長堤管委會應再給付新美齊公司67萬3,840 元，及其中21萬3,000 元自104 年4 月10日，其中45萬8,700 元自
104 年11月9 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨4 萬1,300 元自104 年11月9 日起至104 年12月1 日止，按週年利率5%計算之利息。㈡答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、長堤管委會則以：新美齊公司常有派駐人員缺班問題，長堤管委會多次容忍，同意新美齊公司以工代扣之方式補償，惟至104 年2 月仍未見改善，長堤管委會乃依系爭契約第13條第3 項但書約定暫緩給付服務費，新美齊公司不得請求給付
104 年4 月10日至20日之遲延利息2,140 元。又新美齊公司
104 年4 月發生派駐人力值勤遲到早退超過30分鐘以上之情形計3 次，全段空哨缺班計15次，依系爭契約第2 條及附件六約定，長堤管委會得自104 年4 月服務費用扣抵54萬元（30,000×3 ＋30,000×15＝540,000 ），新美齊公司不得請求給付104 年4 月1 日至9 日之服務費用21萬3,000 元。再新美齊公司有派駐人員異動超過約定名額、派駐人員到任前未提供簡歷資料供檢閱完成、派駐人員不具執行保全業務資格、空班缺哨等缺失，屬不能補正之不完全給付，長堤管委會除得主張自服務費扣減外，並得自履約保證金主張損害賠償，長堤管委會因新美齊公司派駐人員不具執行保全業務資格，受有給付新美齊公司安管人員每月30萬3,000 元人力費用之損害，以系爭契約附件六約定之保全人員人力費用計算，計受有131 萬3,000 元之損害〔303,000 ×（4 ＋10/30）＝1,313,000 〕，新美齊公司不得請求給付履約保證金50萬元。況系爭履約保證金之性質應屬定金，系爭契約不能履行，係因新美齊公司單方終止，依民法第249 條第2 款規定，長堤管委會得不予返還，新美齊公司不得請求給付履約保證金50萬元。又縱認新美齊公司得請求長堤管委會為給付，然長堤管委會除得以上開扣罰之54萬元、損害131 萬3,000元為抵銷外，新美齊公司於104 年2 、3 月間發生派駐人力值勤遲到早退超過30分鐘以上之情形計7 次，全段空哨缺班計59次，其得扣罰198 萬元（30,000×7 ＋30,000×59＝1,980,000 ）。而新美齊公司於104 年1 月份人員異動4 名、
2 月份人員異動7 名、3 月份人員異動5 名，扣除每月2 名異動員額上限，依系爭契約附件四第2 項約定，其得扣罰21萬3,000 元〔710,000 ×3%×（2 ＋5 ＋3 ）＝213,000 〕。又依系爭契約附件五回饋服務項目約定，新美齊公司服務期間尚欠系爭社區公區消毒1 次、大廳大理石、各棟1 樓梯廳拋光1 次、中庭高壓沖洗4 次，費用合計11萬6,000 元，其得請求新美齊公司為給付。經抵銷，新美齊公司已無款項可資請求等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠答辯聲明：上訴駁回。㈡附帶上訴聲明：⒈原判決不利於長堤管委會部分廢棄。⒉上開廢棄部分，新美齊公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於103 年 9 月18 日簽訂系爭契約，由新美齊公司負責
長堤管委會所屬系爭社區之管理維護工作，約定期間自103年10月1 日起至104 年9 月30日止，服務費用每月71萬元（原審卷一第42-45頁）。
㈡新美齊公司於104 年3 月31日寄發存證信函予長堤管委會，
表明系爭契約將於104 年4 月10日終止。長堤管委會於104年4 月7 日以律師函表明新美齊公司欲提前於104 年4 月10日終止服務，其予以尊重（原審卷一第47-48 頁、第71-72頁）。
㈢新美齊公司已依系爭契約第6 條約定交付金額50萬元之支票
作為履約保證，長堤管委會於104 年11月9 日將系爭支票提示兌領（原審卷一第46頁）。
五、新美齊公司主張系爭契約業經其合法終止或經兩造合意終止，長堤管委會積欠104 年4 月1 日至9 日之服務費用21萬3,
000 元、104 年2 月、3 月服務費用自104 年4 月10日起至20日止之遲延利息2,140 元及履約保證金50萬元未償，為長堤管委會所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠系爭契約是否業經終止？⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約，民法第528 條定有明文。是委任之目的，在一定事務之處理，受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的（最高法院83年度台上第1018號判決意旨參照）。系爭契約名為「受任管理維護業務契約」，其「立契約書人」欄為「委任人」「受任人」，系爭契約第2 條僅約定新美齊公司提供系爭社區管理維護服務項目（原審卷一第42頁反面、第45頁），新美齊公司應得於契約約定範圍內自行決定執行管理服務之細部事項，足認系爭契約目的著重於系爭社區管理維護，即一定事務之處理，依上開說明，系爭契約應為委任契約。
⒉次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549
條第1 項定有明文。惟終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然按委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549 條第1 項之適用（最高法院95年度台上字第1175號判決意旨參照）。系爭契約第13條第1 項固約定：「委託期間中非經雙方同意及重大瑕疵，非有特別理由，任何一方不得終止本約」（原審卷一第44頁反面），惟系爭契約之性質為委任契約，已如前述，依上開說明，系爭契約第13 條第1項約定並不排除民法第549 條第1 項之適用，兩造仍得依民法第549 條第1 項規定隨時終止系爭契約。茲新美齊公司於
104 年3 月31日寄發存證信函予長堤管委會，表明系爭契約將於104 年4 月10日終止，長堤管委會則於104 年4 月7 日以律師函表明新美齊公司欲提前於104 年4 月10日終止服務，其予以尊重，為兩造所不爭，並有上開存證信函、律師函在卷可佐（原審卷一第47-48 頁、第71-72 頁），應認系爭契約已因新美齊公司為終止之意思表示而於104 年4 月10日終止。
㈡新美齊公司得否請求長堤管委會給付104 年2 月、3 月服務
費用自104 年4 月10日起至20日止之遲延利息2,140 元？⒈系爭契約第5 條第1 項固約定：「甲方（即長堤管委會）每
月應給付乙方（即新美齊公司）服務費用．．．共計新台幣柒拾壹萬元整．．．乙方應於每月25日前將當月服務費用發票送交甲方，甲方審核後應於次月5 日前將服務費用匯入乙方指定之帳戶」（原審卷一第43頁）。惟系爭契約第13條第
3 項已約定：「甲方違反第五條規定，未按時給付服務費用予乙方，經乙方定期催告（含以電話或函件或派員方式）仍未於十日內繳交者，以違約論（但若甲乙雙方發生任何合約疑慮所產生之扣款，或因乙方工作缺失未改善者除外）。乙方除得終止本約．．．並得請求甲方支付遲延給付之利息，給付之利息按年息百分之五計算」（原審卷一第44頁反面）。足見新美齊公司應先定期催告，如長堤管委會未於10日繳交，其始得請求按週年利率5%計算之遲延利息。
⒉新美齊公司主張長堤管委會於104 年4 月20日始繳交104 年
2 月、3 月服務費用142 萬元，依上開約定，應給付104 年
2 月、3 月服務費用自104 年4 月10日起至20日止之遲延利息2,140 元，固據其提出104 年3 月31日存證信函為證。惟新美齊公司寄發上開存證信函時，長堤管委會尚無給付104年3 月服務費用之義務，且核其內容，並未提及104 年3 月服務費用，就104 年2 月服務費用，則僅記載「且本次又積欠104 年2 月份之服務費用」「貴社區並未依約按時支付本公司．．．104 年2 月份服務費71萬元整，已如前述，本公司謹以此存證信函行使『受任管理維護業務合約』第十三條終止權」「另仍請貴社區盡速給付積欠未付清之服務費」等語（原審卷一第47-48 頁），並未訂定相當期間為催告，長堤管委會於104 年4 月20日始繳交104 年2 月服務費用，亦難認有於期間屆滿仍未於10日內繳交之情事，依上開說明，新美齊公司請求長堤管委會給付104 年2 月、3 月服務費用自104 年4 月10日起至20日止之遲延利息2,140 元，難謂有據。
㈢新美齊公司得否請求長堤管委會給付104 年4 月1 日至9 日
之服務費用21萬3,000 元？⒈長堤管委會應於契約存續期間按月給付新美齊公司服務費用
71萬元，系爭契約第5 條第1 項約定甚明（原審卷一第43頁），而系爭契約於104 年4 月10日終止，復如前述，新美齊公司請求長堤管委會給付104 年4 月1 日至9 日之服務費用21萬3,000 元（710,000÷30×9 ＝213,000），核屬有據。
⒉系爭契約第16條第1 項約定：「本約之附件、簡報及企畫書
均視為本約之一部，與本約有同等之效力。」（本院卷一第44頁反面）。系爭契約附件四罰則第1 項約定：「值勤應到未到班，超過30分鐘以上視同空班（哨）乙次扣罰新台幣參萬元整」，第2 項約定：「三個月試用期過後，乙方（即新美齊公司）派駐現場服務人員每月異動不得超過二名，若超過則每一名扣當月服務費百分之三」（原審一卷第88頁）。
系爭契約附件八第1 項約定：「乙方（即新美齊公司）所派工作人員違反附件四所列罰則時，甲方得依罰則規定扣款，並於當月應支付乙方之管理服務費扣抵」（原審卷一第90頁）。
⒊長堤管委會抗辯新美齊公司於104 年4 月5 日、6 日夜班保
全未到班各1 次，104 年4 月6 日日班保全未到班1 次，10
4 年4 月8 日日班保全早退超過30分鐘以上1 次，已據其提出新美齊公司派駐人員指紋機打卡統計表（下稱打卡統計表）為證（原審卷一第75頁），並為新美齊公司所不爭（原審卷一第219 頁反面、第220 頁）。而長堤管委會抗辯新美齊公司於104 年4 月2 日、6 日、8 日、9 日派駐之清潔人員未到班，亦據其提出打卡統計表為證（原審卷一第75頁）。
新美齊公司不爭執清潔人員於上開日期未到班之情，惟主張已向系爭社區請假，不構成未到班等語。然新美齊公司課長即證人王文正於原審審理時僅證稱：104 年2 月份清潔人員各缺1 人，均有請假等語（原審卷一第156 頁反面），並未提及104 年4 月份清潔人員未到班，惟已向系爭社區請假之情。而新美齊公司處長即證人莊景雄於原審審理時固證稱：
104 年2 月、4 月清潔人員請假，均已經長堤管委會同意等語（原審卷一第180 頁），惟其亦證稱：「（104 年4 月清潔人員是否均有向被告請假？）4 月管委會改組，主委換人，4 月有一位清潔要請假，所以去向上次開庭的證人請假，聽說副主委有准，但後來又跑來罵人，一般沒有准不敢擅自請假，因為會被扣錢」等語（原審卷一第180 頁），除其證稱4 月有一位清潔人員請假等語，其人數與上開打卡統計表不符外，其證稱清潔人員請假已經長堤管委會同意等語，亦僅為其聽說，並非親自見聞，參酌長堤管委會副主委即證人劉碧翠於原審審理時證稱：「（在被告社區擔任副主委的期間？）103 年4 月到105 年3 月，共兩屆」「服務期間我從來沒有接獲原告請假，我有詢問前主委，他也說沒有」等語（原審卷一第158 頁反面），應認新美齊公司並未舉證證明其派駐之清潔人員請假，均已經長堤管委會同意，其抗辯不構成未到班等語，自非可採。
⒋新美齊公司於104 年4 月份已有上開空班8 次，依系爭契約
附件四罰則第1 項約定，長堤管委會可自104 年4 月份服務費用扣罰之金額已達24萬元（30,000×8 ＝240,000 ），經扣罰，新美齊公司已不得再請求長堤管委會給付104 年4 月
1 日至9 日之服務費用21萬3,000 元。㈣新美齊公司得否請求長堤管委會返還履約保證金50萬元？⒈按「履約保證金之性質，與民法第249 條第2 款之定金有別
，況被上訴人已履行部分契約，該契約並無不能履行情形，上訴人自不得依民法第249 條第2 款規定沒收」（最高法院80年度台上字第834 號判決意旨參照）。系爭契約第6 條約定：「乙方（即新美齊公司）提供新台幣伍拾萬元整支票做為履約保證」（原審卷一第43頁），其目的係為擔保新美齊公司就系爭契約之履行，於系爭契約關係終了，無債務不履行之情事，新美齊公司即得請求返還，並非作為兩造不履行契約時損害賠償之擔保，亦即因可歸責於長堤管委會之事由致不能履行時，長堤管委會不負加倍返還之義務，其性質與民法第249 條第2 款之定金有別。況新美齊公司已履行部分契約，系爭契約並無不能履行之情形，長堤管委會亦無依民法第249 條第2 款規定沒收可言。長堤管委會抗辯其得依民法第249 條第2 款規定沒收系爭履約保證金，核非可採。
⒉又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。系爭契約附件八第1 項約定：「乙方（即新美齊公司）所派工作人員違反附件四所列罰則時，甲方得依罰則規定扣款，並於當月應支付乙方之管理服務費扣抵」（原審卷一第90頁）。依此約定，於新美齊公司所派工作人員違反系爭契約附件四所列罰則時，長堤管委會得逕自當月應支付之服務費用扣抵，其目的在於避免長堤管委會先行給付服務費用，事後復向新美齊公司為請求。既曰「得」，其內容又無關於長堤管委會不得以其他方式為請求或抵銷，及長堤管委會如未以當月應支付之服務費用扣抵，其對新美齊公司之罰款債權即當然消滅之記載，依其文義，足徵是否以當月應支付之服務費用扣抵罰款，應為長堤管委會之權利，長堤管委會對新美齊公司之罰款債權，不因其未以當月應支付之服務費用扣抵即當然消滅，新美齊公司反捨契約文字，主張罰款之給付方式限於「自當月服務費中扣除」，清償期限於「當月給付服務費用時」，罰款總額「不超過當月服務費用」，尚有誤會。
⒊長堤管委會抗辯新美齊公司於104 年1 至4 月間，有空班、
遲到早退、人員異動超過2 名等情形，其得依系爭契約附件四罰則之約定扣罰，並以系爭履約保證金扣抵，為新美齊公司所否認，茲審究如下：
⑴關於空班部分：
①長堤管委會抗辯新美齊公司於104 年2 月8 日、3 月21日夜
班保全未到班各1 次，已據其提出打卡統計表為證（原審卷一第73頁、第74頁），且為新美齊公司所不爭（原審卷一第
21 8頁、第219頁）。②長堤管委會主張新美齊公司於104 年2 月7 日、8 日、22日
派駐之清潔人員未到班，已據其提出打卡統計表為證（原審卷一第73頁）。新美齊公司不爭執清潔人員於上開日期未到班之情，惟主張已向系爭社區請假，不構成未到班等語，並經證人王文正於原審審理時證稱：104 年2 月7 日、8 日、22日清潔人員雖各缺1 人，但均有請假，我以電子郵件向各權責委員請假，但他們都沒回應等語（原審卷一第156 頁反面、第157 頁），證人莊景雄於原審審理時證稱：104 年2月、4 月清潔人員請假，均已經長堤管委會同意等語（原審卷一第180 頁）。惟證人王文正倘業以電子郵件向長堤管委會各權責委員請假，應無不能提出相關電子郵件，而證人莊景雄證稱清潔人員請假已經長堤管委會同意等語，僅為聽說，並非親自見聞，復如前述，參酌證人劉碧翠已於原審審理時證稱：其及前主委均未接獲新美齊公司請假之訊息等語（原審卷一第158 頁反面），即難認新美齊公司已舉證證明其派駐之清潔人員請假，業經長堤管委會同意，其抗辯上開情形不構成未到班之情形，自非可採。
③長堤管委會抗辯新美齊公司於104 年2 月1 日派駐之清潔人
員林木和應於7 時30分到班，遲至11時35分到班，超過30分鐘，視同空班1 次，有打卡統計表、外勤人員簽到簿在卷可憑（原審卷一第73頁、第92頁）。新美齊公司固主張林木和到班前尚有另名清潔人員在場，惟此為長堤管委會所否認，且證人王文正證稱：「11點35分前有其他的清潔人員有到現場，但因為要請假就先離開，林木合（和）是11點35分來交班」「因為當天有一位清潔人員請假，所以公司就指派林木合（和）來代理，因為他從公司過來有一段時間，所以簽到時間晚到」等語（原審卷一第156 頁反面），足見於林木和到班前確因請假之清潔人員先行離開而有空班之情形，且林木和到班前，現場如有另名清潔人員在場，新美齊公司非不得提出該名清潔人員上、下班資料，其既未提出，其主張林木和到班前尚有另名清潔人員在場，並無空班之情形，即難憑採。
④長堤管委會抗辯新美齊公司於104 年3 月15日派駐之日間保
全代班人員王文正，同時為系爭社區管理中心主任，不得代班，應計日間保全空班1 次，有打卡統計表、系爭社區104年3 月現場人員值勤排班表在卷可憑（原審卷一第74頁、第
119 頁）。新美齊公司就王文正於上開日期代班為日間保全之事實未予爭執，惟否認王文正當日同時兼任管理中心主任，並經證人王文正於原審審理時證稱：我於104 年3 月15日代日班保全，沒有同時兼任管理中心之工作等語（原審卷一第157 頁反面）。惟依系爭社區104 年3 月現場人員值勤排班表所載，王文正於104 年3 月15日未排休（本院卷一第11
9 頁），新美齊公司則表明其上、下班時間為上午10時起至晚上7 時止（原審卷二第35頁反面），依打卡統計表所載，王文正上、下班時間為上午7 時起至晚上7 時35分止（原審卷一第74頁），足見王文正執行管理中心主任勤務時，同時代班日間保全，長堤管委會抗辯上開日期應計空班1 次，應屬有據。
⑤長堤管委會抗辯新美齊公司於104 年2 月1 日至3 日、14日
、16日、17日、20日至23日、26日至28日、3 月9 日、10日、12日、13日、16日、17日、20日、23日、24日、27日、30日、31日、4 月1 日、7 日、8 日，派駐之日間或夜間保全人員林俊賢、劉柏辰、邱瀚或黃志龍等人均不具保全員資格，不得列入出勤，均應視為空班各1 次，為新美齊公司否認，而系爭契約附件四罰則第1 項僅約定值勤應到未到班超過30分鐘以上視同空班，未有派駐人員不具保全員資格視為空班之約定，長堤管委會抗辯上開日期應計空班，尚難憑採。⑥長堤管委會抗辯新美齊公司於104 年2 月6 日、9 日至12日
、13日至17日、23日至27日、3 月27日至29日派駐之清潔人員，及104 年3 月7 日派駐之夜間保全人員有未到班之情形，固據其提出打卡統計表為證（原審卷一第73頁、第74頁）。惟新美齊公司主張上開日期之清潔人員分別由林俊賢、邱瀚、黃志龍、江麗鳳或楊秀蘭代班，104 年3 月7 日之夜間保全人員則由王文正代班，經核與上開打卡統計表大致相符（原審卷一第73頁、第74頁）。雖證人劉碧翠於原審審理時證稱：其請監委去向王文正要，卻在地下室VIP 櫃檯電腦看到王文正修改2 月份打卡統計表等語（原審卷一第159 頁反面），然此僅足認證人劉碧翠曾聽聞王文正修改104 年2 月份打卡統計表之事實，其既未親自見聞，長堤管委會復未舉證證明104 年2 月份打卡統計表業經王文正修改而不實，自不得為有利長堤管委會之認定。
⑦長堤管委會抗辯新美齊公司於104 年2 月11日派駐之夜間保
全人員、104 年3 月23日派駐之清潔人員、104 年3 月22日、4 月4 日、5 日派駐之日間保全人員未到班各1 次，固據其提出打卡統計表為證（原審卷一第73-75 頁）。惟新美齊公司主張104 年2 月11日派駐之夜間保全黃凱揚，及104 年
3 月23日派駐之清潔人員江麗鳳，均忘記打卡，104 年3 月22日、4 月4 日、5 日派駐之日間保全葉允正係臨時人員，並無其指紋檔案，上開人員均有到場，並有簽到等語，已據其提出外勤人員簽到簿為證。參酌上開簽到簿確有黃凱揚、江麗鳳、葉允正於上開日期上、下班簽到資料（原審卷一第93-96 頁），長堤管委會對簽到簿形式上為真正復未加爭執，其抗辯簽到資料係事後製作等語，復未舉證以實其說，應認新美齊公司上開主張為可採信。至長堤管委會抗辯葉允正不具保全員資格，仍應視為空班等語，依上開說明，尚屬無據。
⑧長堤管委會抗辯新美齊公司於104 年4 月9 日派駐之日間保
全賴正河早退1 小時3 分、空班1 人及夜間保全王文正早退
1 小時36分，應計保全空班各1 次，固據其提出打卡統計表為證（原審卷一第75頁）。惟證人莊景雄於原審審理時證稱：104 年4 月9 日我有到社區安排撤哨事宜，指紋機於當日下午2 時已拆除，改以現場簽到簿簽到，日班人員賴正河因當日有事先下班，我替補至晚上7 點以後，由夜班人員黃凱揚接替等語（原審卷一第179 頁），核與證人王秀如於原審審理時證稱：我是新美齊公司派駐在長堤管委會社區服務中心的財務秘書，104 年4 月9 日我有上班，下午6 時下班，莊景雄於下午到場處理撤哨事宜，我下班時有看到有人在值勤，但不是莊景雄或賴正河等語大致相符（原審卷一第180頁反面- 第182 頁），並有經賴正河、黃元舉、張智威於10
4 年4 月9 日簽到簿簽到，執勤至撤哨時止之外勤人員簽到簿在卷可佐（原審卷一第98-100頁、第105 頁），長堤管委會抗辯有上開空班情形，不足採信。
⑨承上，長堤管委會抗辯新美齊公司有上開①至④空班合計7
次（2 ＋3 ＋1 ＋1 ＝7 ），應為可採，其餘空班之抗辯，尚非可採。
⑵關於遲到早退部分：
①長堤管委會抗辯新美齊公司於104 年2 月12、17、25日派駐
之清潔人員黃志龍未執行清潔工作，為新美齊公司所否認，且證人劉碧翠於原審審理時亦證稱：黃志龍這3 天都有來洗地等語（原審卷一第160 頁），長堤管委會復未舉證以實其說，難認黃志龍有未執行清潔工作之情形。
②長堤管委會抗辯新美齊公司於104 年3 月25日、4 月8 日、
9 日派駐之賴正河早退逾30分鐘，其中104 年4 月8 日、9日部分，已經認定如上，其中104 年3 月25日部分，賴正河係於19時56分下班，有外勤人員簽到簿附卷可稽（原審卷一第106 頁），長堤管委會抗辯賴正河於104 年3 月25日早退逾30分鐘，即非可採。
③長堤管委會抗辯新美齊公司於104 年2 月12日、18日、21日
、4 月8 日派駐之黃凱揚，有遲到、早退逾30分鐘情事，為新美齊公司所否認，並主張黃凱揚於104 年2 月12日遲到，先後由陳喬凱、王文正遞補，104 年2 月18日、21日遲到，均由陳喬凱遞補，104 年4 月8 日請假2 小時，由王文正遞補等語。依104 年2 月、4 月打卡統計表所載，黃凱揚於上開日期打卡上、下班時間分別為：⑴104 年2 月12日：晚上
8 時32分、（翌日）上午7 時39分。⑵104 年2 月18日：晚上8 時24分、（翌日）上午7 時5 分。⑶104 年2 月21日：
晚上8 時13分、（翌日）上午7 時6 分。⑷同年4 月8 日：
晚上6 時52分、（同日）晚上8 時42分（原審卷一第73頁、第75頁）。而依現場人員值勤排班表所載，陳喬凱於上開日期均未輪休，王文正於104 年2 月18日、21日輪休（原審卷一第118 頁、第120 頁）。又依104 年2 月4 月打卡統計表所載，陳喬凱於上開日期打卡上、下班時間分別為：⑴104年2 月12日：上午6 時38分、（同日）晚上7 時48分。⑵10
4 年2 月18日：上午6 時37分、（同日）晚上8 時31分。⑶
104 年2 月21日：上午6 時37分、（同日）晚上8 時18分（原審卷一第73頁）。王文正於上開日期打卡上、下班時間分別為：⑴104 年2 月12日：上午9 時20分、（同日）晚上10時50分。⑵104 年4 月8 日：上午10時8 分、（同日）晚上10時29分（原審卷一第73頁、第75頁）。參酌保全人員上、下班時間早班為上午7時起至晚上7 時止，夜班為晚上7時起至翌日上午7時止，王文正上、下班時間為上午10時至晚上7時，已據新美齊公司於原審審理時陳述明確（原審卷二第35頁）。足認黃凱揚於104年2月12日、18日、21日均未遵時上班，惟陳喬凱或王文正均於黃凱揚上班後始刷卡下班，則新美齊公司主張黃凱揚此部分遲到，已由陳喬凱、王文正先後或陳喬凱單獨遞補，尚非無據。至黃凱揚於104年4月8 日任夜班保全，於晚上8時42分即刷卡下班，王文正於104年4月8日晚上10時29分亦刷卡下班，黃凱揚下班後縱由王文正遞補，當日晚上10時30分至翌日上午7 時仍有未到班之情形，且已逾30分鐘，依系爭契約附件四罰則第1 項約定，應視為空班。
④承上，長堤管委會抗辯新美齊公司104 年4 月8 日應列空班
1 次為可採信，其餘空班之抗辯，則非可採。⑶關於人員異動超過2 名部分：
長堤管委會抗辯新美齊公司於3 個月試用期後，104 年1 至
3 月派駐現場每月異動人員分別為4 名、7 名、5 名，已據其提出打卡統計表、現場人員值勤排班表、外勤人員簽到簿、比對整理表為證（原審卷一第73頁、第74頁、第122 頁、第117-119 頁、第92頁、第94頁，原審卷二證物存置袋）。
經核對上開文件，各月份未排入班表，惟到場之執勤人員為：⑴104 年1 月份：黃元舉、黃騰輝、林俊賢共3 名。⑵10
4 年2 月份：許浩宇、俞庭興、黃志龍、林俊賢、邱瀚、劉柏辰、林木和共7 名。⑶104 年3 月份：黃志龍、林俊賢、楊秀蘭、江麗鳳、葉允正共5 名。依系爭契約附件四罰則第
2 項約定，新美齊公司派駐現場服務人員每月異動不得超過
2 名，已如前述，則新美齊公司於104 年1 至3 月超逾約定異動人員分別為1 名、5 名、3 名。
⑷從而，長堤管委會抗辯新美齊公司空班8 次（計算式：7 ＋
1 ＝8 ），及104 年1 至3 月超逾約定異動人員分別為1 名、5 名、3 名，依系爭契約附件四罰則第1 項、第2 項約定，就空班部分得扣罰24萬元（30,000×8 ＝240,000 ），就超逾約定異動人員部分得分別扣款當月服務費3%即2 萬1,30
0 元（710,000 ×3%×1 ＝21,300）、10萬6,500 元（710,
000 ×3%×5 ＝106,500 ）、6 萬3,900 元（710,000 ×3%×3 ＝63,900）。加計104 年4 月份空班8 次，經扣抵104年4 月1 日至9 日之服務費用21萬3,000 元後之餘額2 萬7,
000 元（30,000×8 －213,000 ＝27,000，詳上開四㈢⒋）。合計為45萬8,700 元（240,000 ＋21,300＋106,500 ＋63,900＋27,000＝458,700 ）。
⑸另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252 條定有明文。又當事人約定之違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。本件新美齊公司固主張系爭契約附件四罰則第1 項、第2 項約定之扣罰金額顯屬過高等語。惟長堤管委會104 年
1 月至4 月扣罰金額合計67萬1,700 元（240,000 ＋240,00
0 ＋21,300＋106,500 ＋63,900＝671,700 ），並未逾新美齊公司每月得請求之服務費用71萬元。且新美齊公司負責系爭社區之管理維護工作，其所派駐之人員如有空班、遲到、早退或超逾約定異動人員之情形發生，對系爭社區之管理維護自有重大影響。參酌證人劉碧翠於原審審理時證稱兩造約定新美齊公司派駐到場人數為18人，每日應到人數為15人，已酌留請假及替補人力（原審卷一第158 頁反面），且上開情形將使新美齊公司減省人力費用之支出，長堤管委會則將增加與新美齊公司接洽、監督控管等成本等情，本院因認系爭契約附件四罰則第1 項、第2 項約定之扣罰金額並無過高情事，新美齊公司主張上開扣罰金額顯屬過高，應予酌減等語，難認可採。
⒋按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同，民法第17
9 條定有明文。系爭契約已於104 年4 月10日終止，長堤管委會原應將系爭履約保證金返還予新美齊公司，惟系爭履約保證金之目的係為擔保新美齊公司就系爭契約之履行，於系爭契約關係終了，無債務不履行之情事，新美齊公司始得請求返還，長堤管委會對新美齊公司之罰款債權，不因其未以當月應支付之服務費用扣抵即當然消滅，既如前述，則長堤管委會抗辯其得自系爭履約保證金50萬元扣抵系爭罰款債權45萬8,700 元，即屬有據，經扣抵，長堤管委會受領系爭履約保證金逾45萬8,700 元之部分即4 萬1,300 元（500,000－458,700 ＝41,300），已無法律上之原因，新美齊公司依民法第179 條規定請求長堤管委會返還之，洵屬正當。㈤長堤管委會其餘抵銷抗辯有無理由？⒈長堤管委會固抗辯新美齊公司以不具保全執照之安管人員負
責保全業務，違反系爭契約附件七第2 項約定，其因而受有
4 又1/3 個月，每月給付安管人員費用30萬3,000 元，合計
131 萬3,000 元之損害等語。惟此為新美齊公司所否認，長堤管委會既未舉證證明其有何因未具保全執照之人員負責保全業務受有損害，且新美齊公司已提供安全管理工作之服務，長堤管委會所給付之安管人員費用即為安全管理工作服務之對價，其抗辯其受有給付安管人員費用131 萬3,000 元之損害，並得以之為抵銷，難以憑採。
⒉長堤管委會復辯稱依系爭契約附件五回饋服務項目約定，新
美齊公司尚欠系爭社區公區消毒1 次、大廳大理石、各棟1樓梯廳拋光1 次、中庭高壓沖洗4 次，費用合計11萬6,000元，其得請求新美齊公司為給付等語。惟此為新美齊公司所否認，且系爭契約已於104 年4 月10日終止，業如前述，自
104 年4 月10日起，系爭契約即失其效力，新美齊公司已無再依已消滅之系爭契約履行上開回饋服務項目之義務，長堤管委會以其得請求上開回饋服務項目費用11萬6,000 元為抵銷之抗辯，自不足採。
㈥新美齊公司關於履約保證金4 萬1,300 元遲延利息之請求應
自何時起算？按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第2 項定有明文。系爭履約保證金屬無確定期限之給付，長堤管委會於104 年12月1 日收受期日通知及104 年11月13日準備㈠狀繕本，有送達證書附卷可稽（原審卷一第57頁），依上開規定，關於系爭履約保證金之給付，長堤管委會應自收受上開期日通知及書狀繕本翌日即104 年12月2 日起負遲延責任，此部分遲延利息之請求，應自104 年12月2 日起算，新美齊公司逾此部分遲延利息之請求，不應准許。
六、綜上所述，新美齊公司依民法第179 條規定，請求長堤管委會給付4 萬1,300 元，及自104 年12月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，為長堤管委會敗訴之判決，就上開不應准許部分，為新美齊公司敗訴之判決，均無不合。新美齊公司、長堤管委會就其敗訴部分，分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴，均應駁回。
七、又長堤管委會固聲請訊問證人劉碧翠，以證明兩造就104 年
2 月、3 月服務費用已達成以工代扣之協議，長堤管委會因而暫不自當月服務費扣罰之事實。惟是否以當月應支付之服務費用扣抵罰款，為長堤管委會之權利，長堤管委會對新美齊公司之罰款債權，不因其未以當月應支付之服務費用扣抵即當然消滅，業詳前述，本院認無再傳訊證人劉碧翠之必要。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 楊博欽法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
書記官 李家敏