臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第1313號上 訴 人 譚耀南訴訟代理人 朱日銓律師複 代 理人 何昀樺律師被 上 訴人 鄭嘉珮訴訟代理人 楚曉雯律師上列當事人間請求給付代墊款事件，上訴人對於中華民國105年9月29日臺灣臺北地方法院104年度訴字第4343號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之擴張，本院於107年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新臺幣貳佰萬肆仟伍佰元，及其中新臺幣壹佰貳拾肆萬捌仟元自民國一百零六年一月十九日起；其餘新臺幣柒拾伍萬陸仟伍佰元自民國一百零七年二月九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含擴張之訴）由被上訴人負擔。
本判決第二項給付部分，於被上訴人以新臺幣陸拾柒萬元為上訴人供擔保後得假執行，但上訴人如以新臺幣貳佰萬肆仟伍佰元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查被上訴人原請求上訴人應給付上訴人新臺幣（以下未標明幣別者同）1,469,837元，及其中451,000元自民國103年6月11日起；其中913,674元自104年8月29日起；其餘105,163元自105年1月7日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。現擴張請求上訴人應再給付被上訴人2,004,500元，其中1,258,500元自106年1月19日起；其餘746,000元自107年1月31日民事答辯㈥狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於99年11月間以4,780萬元共同購買坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地應有部分680/20000及其上同小段2510建號即門牌號碼為臺北市○○區○○路0段000巷00弄0號房屋全部（下稱系爭房地），兩造共有系爭房地，應有部分各為1/2。因上訴人購買系爭房地時，可向銀行貸款金額不足，無法以自己名義融資，遂委請訴外人林一順作為系爭房地之借款名義人，兩造及林一順協議由林一順向訴外人元大商業銀行民生分行（下稱元大銀行民生分行）貸款3,824萬元（下稱系爭貸款），並由兩造共同擔任保證人，及將系爭房地設定抵押權予元大銀行民生分行，系爭貸款每月攤還金額則於扣除伊租用系爭房地之租金70,000元後，由兩造按應有部分比例清償，各自匯款至林一順於元大銀行民生分行第00000000000000帳戶（下稱系爭扣款帳戶）內（下稱系爭協議）。伊已依約按時匯款應負擔之本息，詎上訴人自102年9月起即未繼續匯款，因之前兩造匯款金額有溢繳各期貸款金額，於102年11月元大銀行民生分行通知金額不足時仍未繳納，伊為免系爭房地遭拍賣，乃逕向元大銀行民生分行代墊上訴人應繳納之款項，自102年11月起至106年12月止共50個月，總計已代墊系爭貸款本金及利息10,448,674元，扣除租金3,500,000元後，兩造各負擔1/2，而伊曾於103年6月10日催告上訴人返還已代墊之451,000元。為此，爰依共同保證及連帶債務內部求償關係即民法第748條、第281條第1項規定，求為命上訴人應給付被上訴人3,474,337元，及其中451,000元自103年6月11日起；其中913,674元自支付命令送達翌日即104年8月29日起；其中105,163元自原審民事準備㈡狀繕本送達翌日即105年1月7日起；其中1,258,500元自民事答辯㈠狀送達翌日即106年1月19日起；其餘746,000元自民事答辯㈥狀送達翌日即107年2月9日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（被上訴人於原審係聲明請求上訴人給付1,474,410元，及其中451,000元部分自103年6月11日起；其中913,674元自支付命令送達翌日起；其餘109,736元自原審民事準備㈡狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴判決，即命上訴人給付1,469,837元，及其中451,000元自103年6月11日起；其中913,674元自104年8月29日起；其餘105,163元自105年1月7日起，按法定利率計算之遲延利息，及附條件准免假執行宣告，並駁回被上訴人其餘請求及假執行之聲請。上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人則於本院擴張請求上訴人應再給付2,004,500元，其中1,258,500元自106年1月19日起；其餘746,000元自民事答辯㈥狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，以及願供擔保請准宣告假執行。被上訴人就其敗訴部分，則未聲明不服，是被上訴人於原審請求4,573元及自原審民事準備㈡狀繕本送達翌日即105年1月7日起算之遲延利息部分，業已確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造委託林一順向元大銀行借款，再由兩造擔任保證人，並按月將貸款利息匯入系爭扣款帳戶內，伊如未按月將貸款利息匯入該帳戶內，僅林一順得向伊求償，蓋委任關係存在伊與林一順之間，被上訴人提起本件請求當事人不適格。且民法第748條係指保證人中之一人對「債權人」為清償之情形，然被上訴人並未以自己名義向元大銀行民生分行清償系爭貸款本息，而係將款項匯入林一順之系爭扣款帳戶，自無民法第748條、第281條第1項之適用。又伊曾於99年12月28日借貸歐元105,000元（下稱系爭歐元）予被上訴人，並於同日匯款系爭歐元予被上訴人，伊對被上訴人有請求返還該借款之債權；倘認借貸關係不存在，則被上訴人無正當理由受有系爭歐元款項之利益，伊亦得依不當得利請求返還；伊未曾委託被上訴人以其名義以系爭歐元代購「WineGrowth Fund」（下稱紅酒成長基金），被上訴人所提出之電子郵件均非真正，縱認形式上真正，亦與本件無涉，甚且，紅酒成長基金非屬國內核准可在我國境內銷售之境外基金，被上訴人在台協助其銷售或向投資人推介，及恐從中收取手續（仲介）費歐元2,500元，已違反證券投資信託及顧問法（下稱投顧法）第16條第1項規定，構成違反保護他人之法律，致伊受有系爭歐元之損害，伊依民法第184條第2項規定，得請求被上訴人損害賠償；退步言，伊亦得依民法第541條規定，請求被上訴人返還紅酒成長基金淨值歐元27,823.52元。並依前揭借貸關係、不當得利、侵權行為或民法第541條規定，以系爭歐元或紅酒成長基金目前淨值為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。且就被上訴人擴張之訴答辯聲明：（一）擴張之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第37頁）㈠系爭房地於99年11月15日以買賣為登記原因，登記所有權人
為被上訴人與上訴人，權利範圍各為1/2（見促字卷第5至9頁、原審卷第21至25頁）。
㈡系爭房地於99年11月15日以元大銀行為抵押權人、義務人為
兩造、債務人為林一順、擔保債權總金額為4,589萬元，設定最高限額抵押權（見促字卷第5至9頁、原審卷第21至25頁）。
㈢林一順於99年11月10日邀同兩造為保證人，向元大銀行借貸
38,240,000元，約定借款期限為20年（見促字卷第10至18頁、原審卷第26至30頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人依共同保證、民法第748條、第281條第1項規定，
請求上訴人返還代墊款，有無理由？⒈按「數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保
證責任。」；「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。」，民法第748條、第281條第1項定有明文。又數人保證同一債務，依民法第748條規定應連帶負保證責任者，保證人中之一人，因清償致他保證人同免責任時，依同法第281條第1項規定，該清償之保證人得向他保證人求償之分擔部分，係指保證人間內部分擔之部分而言，保證人與主債務人間則無分擔部分可言（最高法院81年度台上字第38號判決意旨參照）。
⒉被上訴人主張：兩造協議共同購買系爭房地，應有部分各1/
2，且於99年11月10日委由林一順向元大銀行民生分行借貸系爭貸款，以繳納系爭房地價金，簽署個人金融房屋貸款約定書（下稱系爭房貸約定書），約定由兩造擔任共同保證人，並以兩造為設定義務人，將系爭房地設定最高限額抵押權予元大銀行，林一順並授權元大銀行民生分行自系爭扣款帳戶，按月逕行扣款抵償林一順每月應付款項，兩造則依應有部分比例按月將系爭貸款本息匯入系爭扣款帳戶等（即系爭協議）；以及系爭房貸約定書約定自第25期起按月繳納本息約210,421元不等，而系爭房地後由其所租用，租金每月70,000元，每月扣除其應給付之租金後，兩造平均分擔剩餘之貸款本息，兩造原約定每月各匯款75,000元至系爭扣款帳戶以清償系爭貸款，上訴人自102年4月至102年8月間有按月匯款75,000元至系爭扣款帳戶內等情，業據提出系爭房地登記謄本、系爭房貸約定書、系爭扣款帳戶存摺影本為證（見原審卷第21至34、70至73頁），堪信為真實。足認兩造確實有委由林一順以其名義向元大銀行民生分行辦理系爭貸款，以繳納系爭房地之價款，兩造則擔任系爭貸款共同保證人，並按應有部分即各1/2清償系爭貸款本息達成系爭協議，揆諸前揭說明，兩造就系爭貸款應連帶負保證責任無訛。
⒊被上訴人主張上訴人自102年9月起即未依協議匯入款項至系
爭扣款帳戶，因之前兩造匯款金額有溢繳各期貸款金額，直至102年11月元大銀行民生分行通知金額不足時，上訴人仍不繳納，其乃自102年11月起至106年12月止匯款至系爭扣款帳戶，因其為紅久國際有限公司（下稱紅久公司）之唯一股東、唯一董事及實際負責人，其中附表二編號23至26各7萬元及編號28之22萬元總計50萬元係其指示紅久公司所匯入，以供元大銀行民生分行扣繳系爭貸款本息等情，業據系爭扣款帳戶繳息還款明細及存摺影本、紅久公司變更登記事項卡及經濟部之公司基本資料查詢網頁、紅久公司出具關於受被上訴人指示為前述共50萬元匯款之聲明書、被上訴人台新銀行存摺影本為證（見原審卷第65至77頁，本院卷第148至153、189至192、198、199頁），可知被上訴人確為紅久公司之唯一股東、唯一董事及實際負責人，故被上訴人以紅久公司負責人名義代表紅久公司出具前開聲明書，表示附表二編號23至26各7萬元及編號28之22萬元總計50萬元係其指示紅久公司所匯入乙情，足堪採信。因此，附表二編號23至26各7萬元及編號28之22萬元總計50萬元既係紅久公司依照被上訴人之指示所匯入，為受被上訴人之委任為被上訴人利益匯款至系爭扣款帳戶，可認紅久公司僅係居於被上訴人之履行輔助人之地位而為前述匯款，仍應認係被上訴人所為之清償，至於紅久公司為被上訴人履行前述債務支出之勞費，則屬被上訴人與紅久公司之內部關係。從而，被上訴人自102年11月18日起至106年12月間已匯入如附表一、二所示款項總計為10,451,675元至系爭扣款帳戶，及元大銀行民生分行亦自102年11月起至106年12月止每月自系爭扣款帳戶扣款約210,421元不等，總計如附表一、二所示為10,432,886元，以清償系爭貸款乙情，洵堪採信。
⒋系爭扣款帳戶為林一順、兩造與元大銀行民生分行約定清償
系爭貸款之帳戶，系爭房貸約定書約定每月應清償元大銀行民生分行之分期還款金額及利息，由該銀行直接從系爭扣款帳戶扣款以獲得清償，兩造亦直接匯款至該帳戶，以直接向元大銀行民生分行清償系爭款債務，換言之，可認兩造直接匯款至系爭扣款帳戶，即係向債權人元大銀行民生分行清償。而上訴人為系爭貸款之共同保證人，依前揭說明，對於系爭貸款與被上訴人應負連帶保證責任，是被上訴人既已依系爭協議將如附表一、二所示之系爭貸款之本息匯入系爭扣款帳戶，應認被上訴人已依系爭協議清償債權人元大銀行民生分行之每月應負擔之貸款本息，是保證人中之一人即被上訴人，因清償致他保證人即上訴人同免責任時，依民法第281條第1項規定，自得向上訴人請求分擔部分之金額，據此，兩造既已依約定按應有部分比例分擔系爭貸款之本息，則上訴人自應負擔被上訴人已匯款之如附表一、二所示金額扣除每月租金70,000後之一半，茲分述如下：
①原審聲明部分：自102年11月起至104年7月止共21個月，被
上訴人已匯款之如附表一所示金額總計4,409,674元，扣除每月租金後之1/2，亦即1,469,837元〈計算式｛4,409,674元－（70,000×21＝1,470,000元）｝÷2＝1,469,837元〉。是被上訴人依據民法第748條、第281條第1項定，請求上訴人返還1,469,837元，自屬有據。
②擴張聲明部分：自104年8月起至106年1月止共18個月，被上
訴人已匯款之如附表二編號1至18所示金額總計3,756,000元，扣除每月租金後之1/2，亦即1,248,000元〈計算式｛3,756,000元－（70,000×18＝1,260,000元）｝÷2＝1,248,000元〉；又自106年2月起至106年12月止共11個月，被上訴人已匯款之如附表二編號19至29所示金額總計2,286,000元，扣除每月租金後之1/2，亦即758,000元〈計算式｛2,286,000元－（70,000×17＝770,000元）｝÷2＝758,000元〉。以上總計2,006,000元（1,248,000＋758,000＝2,006,000）。
是被上訴人依據民法第748條、第281條第1項定，於本院擴張聲明僅請求上訴人再返還2,004,500元，自屬有據。
⒌按「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，
週年利率為百分之五。」，民法第203條定有明文；又民法第281條第1項規定「連帶債務人中之一人，因清償致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。」，茲分述如下：
①被上訴人主張其曾於103年6月10日以存證信函催告上訴人返
還已代墊之451,000元乙情，業據提出前述存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執為憑（見原審卷第35至38頁），是被上訴人就原訴即自102年11月至104年7月按月匯款至系爭扣款帳戶中應由上訴人負擔之款項1,469,837元，請求其中451,000元自103年6月11日起；其中913,674元自支付命令送達翌日即104年8月29日（見促字卷第36頁之送達證書）起；其餘105,163元（計算式為1,469,837元－913,674元－451,000元＝105,163元）自原審民事準備㈡狀繕本送達翌日即105年1月7日（被上訴人於該狀擴張聲明105,163元本息，送達日期見原審卷第216頁反面）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據。
②被上訴人於本院擴張聲明部分：自104年8月起至106年1月止
共18個月，上訴人僅應負擔1,248,000元，是被上訴人請求自106年1月19日（即民事答辯㈠狀送達翌日，見本院卷第44頁，被上訴人於該狀擴張聲明1,258,500元本息）起算之利息，僅得以1,248,000元計算，被上訴人請求以1,258,500元計算，就超逾之部分10,500元（1,258,500元－1,248,000元＝10,500元），即無理由，僅得自後述之利息起算日起算；又自106年2月至同年12月按月匯款至系爭扣款帳戶中應由上訴人負擔之款項758,000元，惟被上訴人僅請求746,000元，加計前述10,500元，共計756,500元，是被上訴人請求自民事答辯㈥狀繕本送達翌日即107年2月9日（被上訴人於該狀擴張聲明746,000元本息，送達日期見本院卷第185頁反面）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據。
㈡上訴人以系爭歐元依借貸關係或不當得利或侵權行為或民法
第541條返還紅酒成長基金淨值為抵銷抗辯，有無理由？⒈上訴人辯稱於99年12月28日匯款系爭歐元予被上訴人，被上
訴人尚未清償，依兩造間借貸關係或不當得利或侵權行為或民法第541條返還紅酒成長基金淨值為抵銷抗辯云云。被上訴人則稱：紅酒成長基金之投資者須有瑞士EFG Bank AG銀行帳戶，因上訴人無該銀行帳戶，故央求以其名義、透過其所有前開銀行香港分行帳戶扣款，為上訴人投資，因兩造當時為朋友關係，故其同意協助上訴人進行投資，其中10萬歐元為投資款，5,000歐元為手續（仲介）費等語。
⒉依上訴人提出之渣打國際商業銀行信義分行匯款申請書（見
原審卷第46頁），固可證明其確於99年12月28日匯款歐元105,000元至上訴人瑞士EFG Bank AG銀行香港分行帳戶000000號內，且於該匯款申請書左下角記載「對外貸款本金」等，然該「對外貸款本金」之記載為渣打銀行之交易代碼，且該對外貸款本金為電腦打字，前方亦未加以註記，尚難認此確為上訴人借款予被上訴人之意思表示。且上訴人於99年12月28日匯款系爭歐元，紅酒成長基金即於99年12月31日出具投資人為被上訴人名義、投資帳戶為前述被上訴人瑞士EFGBank AG銀行香港分行351376號帳戶之投資契約書（見原審卷第103、116頁），亦可認系爭歐元與投資紅酒成長基金係有關連性。
⒊被上訴人主張系爭歐元為上訴人透過其對紅酒成長基金之投
資乙情，並舉被上訴人以其alice@ali-co.com.tw電子信箱寄送至上訴人之Stephen.Tan@bakermckenze.com電子信箱之郵件（即原證8、9、10、11）為憑，分述如下：
①原證8號：上訴人曾於100年4月13日以電子郵件通知被上訴
人，提醒被上訴人記得於收到基金的收益報告後，趕快提供給上訴人，以便上訴人就其個人資產進行記錄及管理，該電子郵件寫道：「……By the way,have you got the NAV re-port for the wine fund, as I need to gather the num-bers,etc,for my spreadsheet as of march 31. Thanks.Stephen.（中譯：…順帶一提，妳收到紅酒成長基金的NVA報告了嗎？我需要這個報告裡面的數字等等，因為我必須要做3月31日的報表。謝謝。）」（見原審卷第104、117頁），由此可見，系爭歐元確屬上訴人之「投資款」及「手續（仲介）費」，否則，上訴人為何需要基金管理人所提供的NVA（指Net Asset Value，資產淨值或基金淨值）報告，並作彙整與紀錄。
②原證11號：100年10月3日被上訴人寄給上訴人（時間：20:3
9:09）電子郵件，主旨為「nav」：「Hey partner,Please
see the attached info for Wine Fund. Kindly confirmwhen you receive this email so I know it's not lost
in the system somewhere this time round.The nav forQ2 is EUR1,092.89. Q3/Q4 should see more growth as
is usually expected and also with the 2009 vintagecoming out.…(中譯：嗨！合夥人！請參附件紅酒基金的資料。請確認你是否收到所以我可以確認沒有掉在系統其他的地方。第二季的年度淨值是1,092.89歐元，第三、四季應該可以看見更多成長因為通常是這樣預期的，此外2009vintage也快出來了…」；而上訴人同日回覆給被上訴人（時間：2
1:54:17）：「Got it.Thanks. What is the cost of ourinvestment if you recall?…(中譯文：收到了，謝謝！妳記得我們投資的金額是多少？…)」（見原審卷第121、122頁），由上述對話內容可知，上訴人確實有投資「紅酒成長基金」，被上訴人亦將該基金之報告提供給上訴人。
③原證10號：101年4月24日被上訴人寄送電子郵件予上訴人（
時間：12:41），主旨為「nav」：「Hihi! See below asdiscussed. Nav down around 6% but if taking into cur-rency effect it's +0.6%…(中譯：嗨嗨！依據我們的討論，請參以下內容。年度淨值下跌了約6%，但是如果將貨幣的因素考慮則是上漲0.6%。)」；而上訴人同日回覆給被上訴人（時間：21:54:17）：「thanks.so with the initialinvestment of 100,000 Euros, i have some 90.17units（ie,100K divided by 1,109.02）of such wine fund,cor-rect? (中譯：謝謝！所以因我最初投資為100,000歐元，我現在有90.17單位的紅酒基金〈即100K除以1,109.02〉，這樣對吧？)」（見原審卷第119、120）。由此可見，上訴人確實有「投資」紅酒成長基金10萬歐元，並且也清楚知道該基金淨值之漲跌。
④原證9號：被上訴人於103年12月15日以電子郵件寄給上訴人關於基金管理人通知及報告（見原審卷第105、118頁）。
⑤上訴人否認原證8至11之電子郵件之真正，經原審勘驗之被
上訴人alice@ali-co.com.tw（下稱系爭信箱）信箱中101年4月24日、100年10月3日、100年4月13日、100年1月17日之電子郵件，勘驗筆錄略為「以本院（指原審）提供之筆記型電腦，由通譯開啟GOOGLE網頁，再由GOOGLE搜尋中華電信之網頁，再開啟中華電信網頁。由中華電信網頁左下方「信箱」進入，輸入被上訴人之帳號alice@ali-co.com.tw，並由被上訴人書寫密碼交由通譯輸入密碼後開啟上開信箱。開啟上開信箱後，由左方「歷史信件匣」進入，前往102頁，開啟「2012 04/24」，收件人為「Tan,Stephen」主旨為「RE:nav」之信件。將上開信件以截圖方式存檔列印。
前往133頁，開啟「2011 10/03」，收件人為「Tan,Stephen」主旨為「Re:WGF Master Fund(Luxembourg)June2011」之信件。將上開信件以截圖方式存檔列印。前往170頁，開啟「2011 04/13」，收件人為「Tan,Stephen」主旨為「
Re:company registration,payments and visit..」之信件。將上開信件以截圖方式存檔列印。前往188頁，開啟「2011 01/17」，收件人為「Tan,Stephen」主旨為「Re:大葡園通知」之信件。將上開信件以截圖方式存檔列印。」（見原審卷第190頁），是原審勘驗時係以法院所提供之筆記型電腦進入GOOGLE網頁，再搜尋中華電信網頁，並於該網頁下方之信箱中進入存在於系爭信箱之歷史信件匣中，因此搜尋獲得原證8、10、11之電子郵件（見原審卷第193至204頁），上訴人亦自承Stephen.Tan@bakermckenze.com為其信箱（見原審卷第81頁），此外，又無證據證明前開郵件遭變更，堪認被上訴人確實於前揭時間寄出前揭信件予上訴人，是原證8、10、11電子郵件形式上為真正無誤。
⑥從原證8、10、11可知，上訴人向被上訴人要求紅酒成長基
金之報告，進行彙整紀錄，被上訴人亦多次寄送紅酒成長基金之報告給上訴人，被上訴人並會向上訴人報告該基金狀況，上訴人亦會與被上訴人討論此議題。是衡情若非上訴人係該基金之實際所有人，上訴人不會如此關心且慎重向被上訴人要求該基金之報告並加以彙整紀錄，被上訴人不會多次向上訴人提供該基金相關資料，且原證10號101年4月24日電子郵件為上訴人回覆被上訴人所寄送之同日電子郵件，內容有提到「我最初投資為100,000歐元，我現在有90.17單位的紅酒基金」等語（見原審卷第119、120頁），核與原證7之投資契約書所載：投資時間為99年12月31日、投資金額為歐元100,000、手續（仲介）費為歐元5,000、帳戶為351376、「WINE GROWTH FUND CLASS-A-EUR PENDING〈紅酒成長基金-A股-歐元〉」相符（見原審卷第103、116頁），是綜上情狀，足認系爭歐元為上訴人委由被上訴人以其名義代為投資紅酒成長基金之款項，並非上訴人借貸予被上訴人，上訴人前揭所辯，委不可採。
⒋承上所述，上訴人於99年12月28日匯款系爭歐元予被上訴人
，係委由被上訴人以其名義代為投資紅酒成長基金，兩造間係成立借名之委任關係，被上訴人亦確實為上訴人購買該基金，該基金實質上係上訴人所有，是被上訴人並不因前述匯款而構成不當得利，兩造間亦無就系爭歐元成立借貸關係，。又上訴人辯稱：紅酒成長基金非經我國主管機關核准在我國境內銷售之境外基金，依被上訴人所稱紅酒成長基金之團隊係在我國境內以邀集餐會之方式非法銷售境外基金，被上訴人違反投顧法第16條第1項規定販售，屬違反保護他人法律之行為，依民法第184條第2項規定應負損害賠償責任云云。惟按「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。」，投顧法第16條第1項定有明文，本件並非屬我國境內募集、銷售、投資行為。且被上訴人係陳稱：「於100年底、101年初，上訴人知悉被上訴人經營紅酒進口生意有成，並主動要求參加被上訴人與『瑞士EFG Bank AG銀行』副總及『Wine Growth Fund（紅酒成長基金）』管理團隊在遠企飯店馬可波羅餐廳的餐會，希望參與投資。」等語（見本院卷第174頁反面），是被上訴人並未提及其為瑞士商EFGBank AG銀行或紅酒成長基金在我國境內之代理人，或在我國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，且被上訴人僅係出借其名義為上訴人代購前述基金，實際投資者為上訴人，被上訴人並未銷售紅酒成長基金予上訴人。至於手續（仲介）費部分，被上訴人所提出之投資契約書上載明為5,000歐元（見原審卷第103、116頁），行政院大陸委員會香港事務局函所檢附之EFG BANK AG/HONG KONG BRANCH所提供之投資契約書則記載手續（仲介）費為2,500歐元（見本院卷第125頁反面），可能係誤載所致，無論如何，並無證據足以證明被上訴人有自行從系爭歐元中取得該2,500歐元手續（仲介）費。是尚難認被上訴人有何違反投顧法第16條第1項之情事，自不構成民法第184條第2項之侵權行為。因此，上訴人對被上訴人並無借款返還債權、不當得利、侵權行為損害賠償債權，從而，上訴人辯稱以前揭債權105,000歐元折合新臺幣後與被上訴人之本件返還代墊款債權為抵銷，洵無可取。
⒌按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他
方允為處理之契約。」、「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」、「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」，民法第528條、第529條、第541條分別定有明文。查，被上訴人出借其名義為上訴人代購紅酒成長基金，揆諸前揭規定，就此兩造間應係成立委任關係。又本院囑託行政院大陸委員會再囑託該會香港事務局向該基金代理人EFG BANK AG/HONG KONG BRANCH函詢，而EFG BANK AG/HONG KONGB BRANCH回覆：「（一）2010年12月31日認購的Wine Growth Fund合約單100,000歐元，認購事項係以Ms:
Cheng Chia-Pei Alice帳戶351376作出。（二）自2010年12月31日起，Wine Growth Fund並無任何單位出售或贖回。（三）Wine Growth Fund現已全面清盤，清算所得款項為20,6
10.02歐元、6,492.15歐元、和721.35歐元已寄入Ms: ChengChia-Pei Alice帳戶。」等語，有行政院大陸委員會香港事務局106年12月18日港局綜字第10600012260號函及其檢附之
EFG BANK AG/HONG KONGBRANCH英文函件可稽（見本院卷第124至127頁），可見紅酒成長基金已進行清算，上訴人所投資系爭歐元之淨值為20,610.02歐元、6,492.15歐元和721.35歐元，總計27,823.52歐元，已存入被上訴人於該銀行之帳戶內。則上訴人得依民法第541規定，請求被上訴人交付此筆27,823.52歐元。
⒍按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，民法第334第1項規定甚明。次按「以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時、給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之。但訂明應以外國通用貨幣為給付者，不在此限。」，為民法第202條所明定。故除當事人約定應以外國通用貨幣為給付者外，僅債務人得以中華民國通用貨幣為給付，債權人則無該代替權。換言之，倘依債之本旨，債權人僅得請求債務人以外國通用貨幣給付時，不得逕依我國通用貨幣請求給付。查，紅酒成長基金之投資、清算、淨值均以歐元為貨幣單位，上訴人以系爭歐元投資，被上訴人所收之基金淨值亦為27,823.52歐元，足認兩造間就此借名投資關係，係以外國通用貨幣定給付額者，並有應以外國通用貨幣為給付者之合意，則揆諸前揭規定，上訴人對被上訴人享有之請求交付27,823.52歐元之債權，僅被上訴人有權選擇以給付時之匯率折合新臺幣給付之，上訴人無權要求被上訴人以新臺幣清償，而被上訴人不同意上訴人以折算新臺幣抵銷（見本院卷第177頁反面），上訴人復未證明兩造就上開兩債務有得互相抵銷之合意，則上訴人既無權要求被上訴人以新臺幣清償，即不得就自己對被上訴人所負之新臺幣返還代墊款或連帶債務人間求償債務主張抵銷（參最高法院82年度台上字第1106號判決要旨、83年12月14日（83）廳民一字第222562號民事法律問題研究之審查意見及研究意見參照），是上訴人對被上訴人之3,474,337元（1,469,837＋2,004,500＝3,474,337）返還代墊款或連帶債務人間求償債務，不因上訴人抵銷之意思表示而消滅，殆無疑義。
⒎上訴人固舉本院102年度重上字第208號判決及最高法院80年
台上字第2684號判決意旨，辯稱歐元債權與新臺幣債權，同為金錢債權，自得主張抵銷云云。惟查，本院102年度重上字第208號判決（下稱另案）與本件情形不同，另案係債權人請求債務人給付外國通用貨幣，債務人對於債權人有新臺幣債權，因債務人對於債權人請求給付外國通用貨幣之債權，有權選擇以給付時之匯率折合新臺幣給付之，故債務人得以其新臺幣債權與債權人之給付外國通用貨幣債權為抵銷；然本件係被上訴人對上訴人有返還代墊款之新臺幣債權，被上訴人對上訴人則負交付前述基金淨值之歐元債務，僅被上訴人得選擇以折算新臺幣之方式交付，上訴人無權請求被上訴人交付以新臺幣折算之淨值，被上訴人復不同意上訴人以抵銷方式辦理，上訴人自無權於本件為抵銷。又最高法院80年台上字第2684號判決係以瑞士法為該件之準據法，就瑞士債務法所為之解釋，與本件兩造均為中華民國人，並無證據顯示兩造間之借名投資委任關係係在國外所簽訂，故仍應適用中華民國法律之情形不同，故尚無從比附援引。
⒏綜上，上訴人對被上訴人並無借款返還債權、不當得利、侵
權行為損害賠償債權，而上訴人對被上訴人之請求交付基金淨值之債權，應以外國通用貨幣即歐元為給付，上訴人無權要求被上訴人以新臺幣清償，即不得就自己對被上訴人所負之新臺幣返還代墊款債務主張抵銷。因此，上訴人辯稱以前揭債權與被上訴人之本件返還代墊款債務為抵銷，洵無可取。
五、綜上所述，被上訴人依民法第748條、第281條第1項規定請求上訴人給付1,469,837元，及其中451,000元自103年6月11日起；其中913,674元自104年8月29日起；其餘105,163元自105年1月7日起，均至清償日止，均按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又被上訴人於本院擴張請求上訴人應再給付被上訴人2,004,500元，及其中1,248,000元自106年1月19日起；其餘756,500元自107年2月9日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，亦有理由，應予准許，爰判決如主文第二項所示，逾此部分請求，則無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就擴張聲明被上訴人勝訴部分，經核均無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至擴張聲明被上訴人敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，亦應駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人擴張之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 邱靜琪法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：被上訴人匯入系爭扣款帳戶及銀行扣款清冊(原審聲明)┌──┬───────┬──────┬───────┬─────────────┐│編號│匯 款 日 期 │匯 款 金 額 │扣 款 日 期 │扣款金額（新臺幣） ││ │（原審卷第75至│（新臺幣） │ │（原審卷第66頁反面至第68頁││ │77頁） │ │ │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 1 │102年11月15日 │145,000元 │102年11月16日 │210,421元（2,203＋56,819＋││ │102年11月18日 │60,000元 │ │88,181＋63,218 ） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 2 │102年12月16日 │145,000元 │102年12月16日 │210,421元（60,737＋86,115 ││ │102年12月16日 │65,000元 │ │＋63,569） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 3 │103年1月15日 │145,000元 │103年1月16日 │210,421元（54,406＋90,604 ││ │103年1月17日 │75,000元 │ │＋65,411） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 4 │103年2月14日 │145,000元 │103年2月16日 │210,421元（54,406＋90,604 ││ │103年2月17日 │54,000元 │ │＋65,411） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 5 │103年3月14日 │145,000元 │103年3月16日 │210,421元（59,974＋85,615 ││ │103年3月18日 │66,000元 │ │＋64,832） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 6 │103年4月15日 │145,000元 │103年4月16日 │210,421元（57,796＋87,372 ││ │103年4月18日 │65,000元 │ │＋65,000＋253） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 7 │103年5月13日 │145,000元 │103年5月16日 │210,421元（747＋58,720＋ ││ │103年5月20日 │65,000元 │ │86,280＋64,674） ││ │103年5月21日 │1,000元 │ │ │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 8 │103年6月16日 │145,000元 │103年6月16日 │210,421元（57,304＋87,710 ││ │103年6月17日 │64,674元 │ │＋65,407） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 9 │103年7月15日 │145,000元 │103年7月16日 │210,421元（593＋58,365＋ ││ │103年7月18日 │66,000元 │ │151,463） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 10 │103年8月19日 │145,000元 │103年8月16日 │210,421元（58,705＋96,467 ││ │103年8月19日 │75,000元 │ │＋55,249） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 11 │103年9月15日 │145,000元 │103年9月16日 │210,421元（56,566＋89,185 ││ │103年9月18日 │56,000元 │ │＋64,670） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 12 │103年10月15日 │145,000元 │103年10月16日 │210,421元（58,194＋87,136 ││ │103年10月20日 │65,000元 │ │＋65,091） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 13 │103年11月14日 │145,000元 │103年11月16日 │210,421元（56,070＋87,542 ││ │103年11月19日 │66,000元 │ │＋66,809） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 14 │103年12月15日 │145,000元 │103年12月16日 │210,421元（2,201＋55,480＋││ │103年12月18日 │69,000元 │ │89,520＋63,220） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 15 │104年1月19日 │145,000元 │104年1月16日 │210,421元（57,425＋93,355 ││ │104年1月20日 │69,000元 │ │＋59,641） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 16 │104年2月13日 │145,000元 │104年2月16日 │210,421元（359＋51,278＋ ││ │104年2月17日 │60,000元 │ │93,722＋65,062） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 17 │104年3月16日 │145,000元 │104年3月16日 │210,421元（56,904＋149,034││ │104年3月18日 │66,000元 │ │＋4,483） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 18 │104年4月15日 │145,000元 │104年4月16日 │210,421元（54,819＋90,698 ││ │104年4月15日 │60,000元 │ │＋64,904） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 19 │104年5月15日 │145,000元 │104年5月16日 │210,421元（56,386＋88,710 ││ │104年5月19日 │65,000元 │ │＋65,325） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 20 │104年6月15日 │145,000元 │104年6月16日 │210,421元（54,318＋91,366 ││ │104年6月17日 │66,000元 │ │＋64,737 │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 21 │104年7月15日 │145,000元 │104年7月16日 │210,421元（55,867＋90,396 ││ │104年7月17日 │66,000元 │ │＋64,158） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│Ａ │總 計 │4,409,674元 │總 計 │4,418,841元 │└──┴───────┴──────┴───────┴─────────────┘附表二：被上訴人匯入系爭扣款帳戶及銀行扣款清冊(擴張聲明)┌──┬───────┬──────┬───────┬─────────────┐│編號│匯 款 日 期 │匯 款 金 額 │扣 款 日 期 │扣款金額（新臺幣） ││ │（本院卷第149 │（新臺幣） │ │（本院卷第149至153頁） ││ │至153頁） │ │ │ │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 1 │104年8月14日 │145,000元 │104年8月17、18│210,421元（146,263＋64,158││ │104年8月18日 │65,000元 │日 │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 2 │104年9月15日 │145,000元 │104年9月16、18│210,421元（145,842＋64,579││ │104年9月18日 │66,000元 │日 │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 3 │104年10月16日 │145,000元 │104年10月16、 │210,421元（1,421＋145,000 ││ │104年10月19日 │65,000元 │19日 │＋64,000） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 4 │104年11月17日 │145,000元 │104年11月16、 │210,421元（1,000＋145,000 ││ │104年11月19日 │65,000元 │17、19日 │＋64,421） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 5 │104年12月15日 │145,000元 │104年12月16、 │209,366元（143,400＋65,966││ │104年12月17日 │67,000元 │17日 │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 6 │105年1月15日 │145,000元 │105年1月18、19│209,366元（146,040＋63,326││ │105年1月19日 │65,000元 │日 │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 7 │105年2月15日 │145,000元 │105年2月16、18│209,366元（146,674＋62,692││ │105年2月15日 │65,000元 │日 │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 8 │105年3月15日 │145,000元 │105年3月16、18│208,196元（147,308＋60,888││ │105年3月18日 │65,000元 │日 │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 9 │105年4月15日 │145,000元 │104年4月18、20│208,196元（149,112＋59,084││ │105年4月18日 │65,000元 │日 │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 10 │105年5月20日 │145,000元 │105年5月16、20│208,866元（5,916＋202,950 ││ │105年5月20日 │66,000元 │日 │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 11 │105年6月15日 │145,000元 │105年6月16、20│207,174元（153,050＋54,124││ │105年6月20日 │66,000元 │日 │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 12 │105年7月15日 │145,000元 │105年7月18、20│207,174元（156,885＋50,289││ │105年7月20日 │66,000元 │日 │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 13 │105年8月15日 │145,000元 │105年8月16、17│207,174元（160,711＋46,463││ │105年8月17日 │66,000元 │日 │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 14 │105年9月14日 │145,000元 │105年9月19、21│206,049元（164,537＋41,512││ │105年9月21日 │66,000元 │日 │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 15 │105年10月12日 │145,000元 │105年10月17、 │206,049元（169,488＋36,561││ │105年10月19日 │66,000元 │19日 │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 16 │105年11月15日 │145,000元 │105年11月16、 │206,049元（174,439＋31,610││ │105年11月18日 │66,000元 │18日 │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 17 │105年12月15日 │145,000元 │105年12月16、 │206,049元（177,211＋28,838││ │105年12月20日 │30,000元 │20日 │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 18 │106年1月13日 │145,000元 │106年1月16、18│206,049元（146,189＋59,860││ │106年1月18日 │66,000元 │日 │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 19 │106年2月15日 │145,000元 │106年2月16、20│206,049元（151,140＋54,909││ │106年2月20日 │66,000元 │日 │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 20 │106年3月15日 │145,000元 │106年3月16、21│206,049元（156,091＋49,958││ │106年3月21日 │52,000元 │日 │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 21 │106年4月14日 │145,000元 │106年4月17、18│206,049元（147,042＋59,007││ │106年4月18日 │66,000元 │日 │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 22 │106年5月19日 │207,000元 │106年5月16、19│206,049元（6,993＋199,056 ││ │ │ │日 │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 23 │106年6月6日 │70,000元（紅│106年6月16日 │206,049元 ││ │ │久公司所匯）│ │ ││ │106年6月15日 │145,000元 │ │ │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 24 │106年7月5日 │70,000元（紅│106年7月17日 │206,049元（86,906＋119,143││ │ │久公司所匯）│ │） ││ │106年7月17日 │145,000元 │ │ │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 25 │106年8月8日 │70,000元（紅│106年8月16日 │206,049元 ││ │ │久公司所匯）│ │ ││ │106年8月15日 │145,000元 │ │ │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 26 │106年9月5日 │70,000元（紅│106年9月18日 │206,049元 ││ │ │久公司所匯）│ │ ││ │106年9月15日 │145,000元 │ │ │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 27 │106年10月18日 │170,000元 │106年10月16、 │206,049元（43,759＋162,290││ │ │ │18日 │） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 28 │106年11月21日 │220,000元（ │106年11月16、 │206,049元（7,710＋198,339 ││ │ │紅久公司所匯│21日 │） ││ │ │） │ │ │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 29 │106年12月21日 │210,000元 │106年12月18、 │206,748元（19,482＋31＋187││ │ │ │21日 │,235） │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│Ｂ │總 計 │6,042,000元 │總 計 │6,014,045元 │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤│Ｃ │6,042,000元＋ │10,451,674元│4,418,841元＋ │10,432,886元 ││(即 │4,409,674元 │(被上訴人只 │6,014,045元 │ ││Α＋│ │請求10,448,6│ │ ││Β) │ │74元) │ │ │└──┴───────┴──────┴───────┴─────────────┘