臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第1337號上 訴 人 張錦輝訴訟代理人 涂文勳律師
陳明正律師被 上訴人 許淑晴訴訟代理人 王信凱律師
蔡崧翰律師
參 加 人 梁玉光上列當事人間請求返還斡旋金事件，上訴人對於中華民國105 年10月31日臺灣臺北地方法院105 年度訴字第1908號第一審判決提起上訴，本院於106 年5 月10 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人法定遲延利息，及其假執行之宣告部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用及參加訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1 項定有明文。又民事訴訟法第58條第1 項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度臺抗字第414 號裁定意旨可參）。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條規定甚明。本件被上訴人主張伊委託訴外人大師國際不動產股份有限公司（下稱大師房屋）以新台幣（下同）4250萬元代為斡旋購買上訴人所有門牌臺北市○○區○○○路○ 段○○號00樓之0 之房地（下稱系爭房地），經上訴人同意出售，並收受斡旋金80萬元，惟上訴人拒不履行出賣人之義務，爰請求上訴人給付80萬元之違約金等情；上訴人則辯稱大師房屋仲介人員梁玉光於仲介系爭房地時，刻意隱匿該房地之合理交易價格，未提供附近區域之「不動產交易實價登錄資料」與伊，則梁玉光將因本件被上訴人不得請求上訴人給付違約金之敗訴判決，而對被上訴人負有不完全給付之損害賠償責任，就本件訴訟有法律上之利害關係，其為輔助被上訴人而聲請參加訴訟（見本院卷第132-133 頁），應予准許。
二、次按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：四、依其他情形顯失公平者。民事訴訟法第276 條第1 項第4 款規定甚明。查上訴人於本院準備程序終結後，始以梁玉光為被上訴人之債務履行輔助人，其於仲介系爭房地時，刻意隱匿該房地之合理交易價格，未提供附近區域之「不動產交易實價登錄資料」與伊，對債之履行有過失，被上訴人對於梁玉光之過失應負同一責任，伊以上開損害賠償請求權與本件違約金債務為抵銷等語置辯，若不允許上訴人提出上開防禦方法，顯失公平，爰予准許。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：伊委託大師房屋以4250萬元代為斡旋購買上訴人所有之系爭房地，於104 年10月6 日交付大師房屋保管承購系爭房地之斡旋金即面額80萬元之支票1 紙（下稱系爭支票），並於同年月8 日簽立由大師房屋提供之買賣斡旋契約書（下稱系爭買賣斡旋契約書）。經上訴人於翌（9）日同意以4250萬元出售系爭房地，並於系爭買賣斡旋契約書上簽名，經伊收受，依該契約書第4 條第2 項前段之約定，兩造就系爭房地之買賣契約業已成立。惟上訴人迄今仍拒不履行出賣人之義務，依系爭買賣斡旋契約書第7 條第2項之約定，伊向大師房屋索回系爭支票後，得另請求上訴人給付違約金80萬元等情。爰依系爭買賣斡旋契約書第7 條第2項之約定，求為命上訴人如數給付，並加計自104 年12月7日起算法定遲延利息之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：系爭買賣斡旋契約書為被上訴人與大師房屋所簽訂，依債之相對性原則，對伊不生效力。況訴外人即受伊委託仲介系爭房地之梁玉光於104 年10月9 日持系爭買賣斡旋契約書供伊瀏覽並要求簽名時，未提供合理之審閱期間，依消費者保護法第11條之1 第1 項規定，系爭買賣斡旋契約書及委託契約書更改附表之條款內容對伊無法律上拘束力。甚且，委託契約書更改附表中之建物門牌記載為臺北市○○區○○○路○0 段○00號00樓之0 ，與系爭房地門牌不同，足見伊並未委託大師房屋居間仲介系爭房地。此外，伊簽名於系爭買賣斡旋契約書時附有「待伊詢問鄰近地區之不動產交易價格，認被上訴人所提出之買價為合理」之停止條件，因條件未成就而不生效力，且依系爭買賣斡旋契約書第4 條第2 項但書約定，賣方將斡旋書擴張、限制或變更而為承諾時，視為拒絕本斡旋而另為書面意思表示，伊對於系爭買賣斡旋契約書既為限制，應視為拒絕系爭買賣斡旋契約書。再者，被上訴人於104 年10月6 日並未開立80萬元之支票與大師房屋，則伊於同年月9 日在系爭買賣斡旋契約書上簽名時，根本未曾收受被上訴人給付之斡旋金，自無須加倍返還80萬元。縱認被上訴人得請求違約金，然其請求之金額過高，應予酌減。且梁玉光為被上訴人之債務履行輔助人，其於仲介系爭房地時，刻意隱匿該房地之合理交易價格，未提供附近區域之「不動產交易實價登錄資料」與伊，對債之履行有過失，致伊受有855 萬元之損害，被上訴人對於梁玉光之過失應負同一責任，爰以伊之上開損害賠償請求權與本件違約金債務為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、參加人則以：上訴人簽訂系爭買賣斡旋契約書前，已多次就系爭房屋之房價與伊討論，且曾有多次買賣房地產之經驗，甚至比伊更瞭解市場資訊，係上訴人自行決定依4250萬元出售系爭房地等語。
四、兩造就系爭房地是否已成立買賣契約：
㈠、被上訴人主張伊委託大師房屋代為斡旋購買系爭房地，於10
4 年10月6 日交付系爭支票1 紙，並於同年月8 日簽立系爭買賣斡旋契約書。經上訴人於翌（9 ）日同意依系爭買賣斡旋契約書所填載之「承購總價款」出售系爭房地，並於系爭買賣斡旋契約書上簽名，經伊收受，依系爭買賣斡旋契約書第4 條第2 項前段之約定，兩造間就系爭房地之買賣契約業已成立等情。上訴人則辯稱系爭買賣斡旋契約書為被上訴人與大師房屋於104 年10月8 日所簽訂，依債之相對性原則，對伊不生效力。況訴外人即受伊委託仲介系爭房地之梁玉光於104 年10月9 日持系爭買賣斡旋契約書與伊瀏覽並要求簽名時，未提供合理之審閱期間，依消費者保護法第11條之1第1 項之規定，系爭買賣斡旋契約書及委託契約書更改附表之條款內容對伊無法律上拘束力。甚且，委託契約書更改附表中之建物門牌記載為臺北市○○區○○○路○0 段○00號00樓之0 ，與系爭房地門牌不同，足見伊無委託大師房屋居間仲介系爭房地之可能。此外，伊簽名於系爭買賣斡旋契約書時附有「待伊詢問鄰近地區之不動產交易價格，認被上訴人所提出之買價為合理」之停止條件，因條件未成就而不生效力，且依系爭買賣斡旋契約書第4 條第2 項但書約定，賣方將斡旋書擴張、限制或變更而為承諾時，視為拒絕本斡旋而另為書面意思表示，伊對於系爭買賣斡旋契約書既為限制，應視為拒絕系爭買賣斡旋契約書，兩造就系爭房地並未成立買賣契約云云。
㈡、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第153 條第1 項及第345 條分別定有明文。查被上訴人主張伊委託大師房屋代為斡旋購買系爭房地，於104 年10月6 日交付系爭支票1 紙，並於同年月8 日簽立系爭買賣斡旋契約書。經上訴人於翌日（9 日）同意依系爭買賣斡旋契約書所填載之「承購總價款」出售系爭房地，並於系爭買賣斡旋契約書上簽名，經被上訴人收受等情，業據提出上訴人不爭執為真正之聲明書、斡旋金保管條、系爭支票及買賣斡旋契約書為證（見原審司促字卷第3-
6 頁）。觀諸系爭買賣斡旋契約書第4 條第2 項前段約定：「本斡旋書須經賣方載明承諾時間及簽章並送回買方時，買賣契約即為成立，雙方即應負履行簽立本約之一切義務」，應認兩造間就系爭房地業已成立買賣契約。上訴人雖辯稱系爭買賣斡旋契約書為被上訴人與大師房屋於104 年10月8 日所簽訂，依債之相對性原則，對伊不生效力等語。查系爭買賣斡旋契約書固為大師房屋所提供，惟內容分別包含買賣契約及居間契約，其中第5 條約定買方權利義務、第7 條約定違約責任，均屬兩造間買賣契約之內容；第6 條約定服務報酬，則為被上訴人與大師房屋間居間契約之內容。準此，兩造於系爭買賣斡旋契約書中既已就買賣標的、價金及買賣雙方之權利義務約定明確，並均簽名於其上，因認雙方就買賣系爭房地之要約、承諾業已合致，並形諸於系爭買賣斡旋契約書。上訴人辯稱該契約書對伊不生效力，顯無足採。
㈢、次按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反該項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。此觀消費者保護法第11條之1 規定即明。又該法之消費者，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，同法第2 條第1 、2 款亦有明文。
上訴人辯稱梁玉光於104 年10月9 日持系爭買賣斡旋契約書與伊瀏覽並要求簽名時，未提供合理之審閱期間，依消費者保護法第11條之1 第1 項之規定，系爭買賣斡旋契約書及委託契約書更改附表之條款內容對伊無法律上拘束力云云。然系爭買賣斡旋契約書包含買賣契約及居間契約二部分，買賣契約僅存在於兩造間，並非企業經營者與消費者之關係，上訴人援引上開規定，主張兩造間買賣關係不存在，亦無足採。
㈣、上訴人雖辯稱：伊委託大師房屋居間仲介之建物門牌記載：臺北市○○區○○○路○0 段○00號00樓之0 ，與系爭房地門牌不同，足見伊未委託大師房屋居間仲介系爭房地等情，並提出委託契約書更改附表為證（見原審訴字卷第30頁）。
然查，兩造買賣系爭房地之要約、承諾，係合致並形諸於系爭買賣斡旋契約書，業如前述，與上訴人和大師房屋間居間仲介關係無涉。況委託契約書更改附表中標示之建物建號○○○區○○段○○段0000建號、土地坐落地號為○○段○小段000 地號，即為系爭房地，有上訴人提出之建物及土地所有權狀附卷可憑（見原審訴字卷第27-28 頁），足認上訴人確實委託大師房屋仲介系爭房地，僅將建物門牌誤載為「3段」，惟依其他記載內容即地號及建號，均足確定為系爭房地。上訴人徒以上開誤載之門牌，辯稱伊未委託大師房屋仲介系爭房地，難認有據。
㈤、上訴人再辯稱：伊簽名於系爭買賣斡旋契約書時附有「待伊詢問鄰近地區之不動產交易價格，認被上訴人所提出之買價為合理」之停止條件，因條件未成就而不生效力，且依系爭買賣斡旋契約書第4 條第2 項但書約定，賣方將斡旋書擴張、限制或變更而為承諾時，視為拒絕本斡旋而另為書面意思表示，伊對於系爭買賣斡旋契約書既為限制，應視為伊拒絕系爭買賣斡旋契約書，兩造就系爭房地並未成立買賣契約等情，然上訴人對上開有利於己之事實，並未舉出任何積極證據，且與證人梁玉光證稱：上訴人簽立系爭買賣斡旋契約書時，並未附有上開停止條件等語相互齟齬（見原審訴字卷第71頁反面、第73頁），亦難憑採。
五、被上訴人請求上訴人給付違約金80萬元本息，有無理由：
㈠、被上訴人主張兩造間就系爭房地之買賣契約業已成立，惟上訴人迄今仍拒不履行出賣人之義務，依系爭買賣斡旋契約書第7 條第2 項之約定，伊得請求上訴人給付80萬元之違約金等語；上訴人辯稱伊於104 年10月9 日在系爭買賣斡旋契約書上簽名時，並未收受被上訴人給付之斡旋金80萬元，無須給付違約金，縱認被上訴人得請求違約金，然其請求之金額過高，應予酌減。且梁玉光為被上訴人之債務履行輔助人，其於仲介系爭房地時，刻意隱匿該房地之合理交易價格，未提供附近區域之「不動產交易實價登錄資料」與伊，對債之履行有過失，致伊受有855 萬元之損害，被上訴人對於梁玉光之過失應負同一責任，並以上開損害賠償請求權與本件上訴人違約金請求為抵銷等情。
㈡、查系爭買賣斡旋契約書第7 條第2 項約定：「買賣契約成立後，因可歸責於賣方（按即上訴人）致無法完成買賣契約之簽訂時，賣方應加倍返還已收之全部價金作為違約賠償。」，而上訴人迄今拒不履行出賣人之義務，為其所不爭，被上訴人依上開約定請求上訴人給付違約金，自屬有據。
㈢、上訴人雖辯稱伊於104 年10月9 日在系爭買賣斡旋契約書上簽名時，並未收受被上訴人給付之斡旋金80萬元，無須依該金額給付違約金等語。惟查，上開斡旋金交付之流程，業據參加人梁玉光陳稱：大師房屋於收受買方斡旋契約書同時收受買方斡旋金，支票抬頭開立大師房屋而非賣方姓名，並存放在公司保險箱中。被上訴人於104 年10月6 日出價4120萬元並簽署斡旋金契約書及交付斡旋金支票，按大師房屋規定，原則收受買方總價金2%當作斡旋金，遂取整數收受80萬元，被上訴人於同年月9 日。被上訴人加價至4250萬元，因第
一、二次價差不大，故並未退還第一次之斡旋金等語在卷（見原審訴字卷第70頁反面）。復觀之系爭買賣斡旋金契約書第3 條第1 項及第3 項明載「買方（按指被上訴人，下同）為表示購買之誠意，同意支付承購總價款2 ％作為斡旋金，由受託人（按指大師房屋，下同）開立保管條予買方，作為受託人前往賣方（按指上訴人，下同）處確認價格及條件之憑據。【保管條編號cu0000000 】」、「本斡旋契約書經賣方同意並送達買方後，斡旋金即轉為買賣定金之一部分，且由受託人代為保管」（見原審司促卷第5 頁）。而上訴人於系爭買賣斡旋金契約書簽名處簽名，並勾選「賣方同意依本斡旋出售，並確認由受託人代為保管斡旋金」（見原審司促卷第6 頁），上訴人抗辯不知大師房屋已收受並保管被上訴人之斡旋金等語，與上開勾選之記載不符，自無可採。上訴人又以：被上訴人開具之支票，記載日期為104 年10月13日，與大師房屋斡旋金保管條上記載之票據到期日相同，惟伊係於同年月9 日簽署系爭買賣斡旋契約書，是伊於系爭買賣斡旋金契約書上簽名時，大師房屋並未代伊收受該斡旋金，伊不負加倍返還之責等語抗辯。惟按「支票限於見票即付，有相反之記載者，其記載無效。支票在票載發票日前，執票人不得為付款之提示」，票據法第128 條定有明文，金融實務遂發展出所謂「遠期支票」，即發票人開票時於支票上填載實際簽發日後某特定日作為發票日，執票人須於所載發票日屆至時，方得向金融機構提示付款。參酌梁玉光上開陳述，佐以大師房屋於104 年10月6 日收受被上訴人開立之斡旋金支票，並於斡旋金保管條上右上角記載「104 年10月6日」、發票日「104 年10月6 日」、到期日「104 年10月13日」（見原審司促卷第3 頁），即知被上訴人係於104 年10月
6 日簽發支票交付，惟實際付款日期為同年月13日，乃於支票上記載發票日為「104 年10月13日」。上開發票日既僅為付款日期之約定，上訴人於同意出售系爭房屋時，對於斡旋金以遠期支票方式交付乙節，亦無異議，應認被上訴人於10
4 年10月6 日業已交付附有於104 年10月13日為清償期之斡旋金，上訴人臨訟辯稱被上訴人至104 年10月13日始交付斡旋金云云，顯不足採。
㈣、上訴人抗辯：衡酌本件發生之事實狀況及被上訴人所受損害輕微，請求酌減違約金等語。
⒈按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，民法第250 條第2 項定有明文。依此規定，違約金可分為「損害賠償額預定性」及「懲罰性」之二種，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而除當事人另有訂定外，違約金應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定。查系爭買賣斡旋契約書第7條第1 、2 項約定：「買賣契約成立後，因可歸責於買方致無法完成買賣契約之簽訂時，買方已付價金任由賣方沒收作為違約賠償」、「買賣契約成立後，因可歸責於賣方致無法完成買賣契約之簽訂時，賣方應加倍返還已收之權部價金作為違約賠償」（見原審司促卷第6 頁），足見兩造約定之違約金性質，係約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付，除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定，為損害賠償額預定性違約金，而非確保債權效力所定之懲罰性違約金。
⒉另按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文；而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。又上開違約金酌減之規定，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院79年台上字第1915號、51年台上字19號判例及70年度台上字第3796號判決參照）。惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任；況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，使符契約約定之本旨（最高法院96年度台上字第1065號裁判意旨參照）。查上訴人主張違約金過高請求酌減，依上所述，應就違約金有過高之情事負舉證責任，其未提出任何證據證明違約金過高，且參內政部於101 年10月29日公告之成屋買賣契約書範本第11條第1 項後段記載賣方違約時，賣方除應將買方已支付之房地價款並附加每日按萬分之2 單利計算之金額，全部退還買方外，並應支付與已付房地價款同額之違約金，惟該違約金以不超過房地總價款15％為限（見本院卷第96頁），而兩造於系爭買賣斡旋金契約中約定之違約金80萬元，約略為買賣總價之1.88％（80萬4,250 萬＝1.88％），亦難認有過高之情事。上訴人辯稱上開違約金過高，請求酌減，無足採憑。
㈤、至上訴人以：梁玉光為被上訴人之債務履行輔助人，其於仲介系爭房地時，刻意隱匿該房地之合理交易價格，未提供附近區域之「不動產交易實價登錄資料」與伊，對債之履行有過失，被上訴人對於梁玉光之過失應負同一責任為由，爰以上開損害賠償請求權與本件伊應負之違約金債務為抵銷等語。然梁玉光係受上訴人委託銷售系爭房地，有委託契約書更改附表可參（見原審訴字卷第30頁），則梁玉光有無刻意隱匿該房地之合理交易價格，或未提供上訴人附近區域之「不動產交易實價登錄資料」，僅係梁玉光與上訴人間契約之履行有無過失之別一法律關係，核與被上訴人無涉。上訴人辯稱梁玉光就上開義務為被上訴人之債務履行輔助人，應就梁玉光之過失負同一責任，顯屬無據。而上訴人與梁玉光間有無約定梁玉光負有提供不動產交易實價登錄資料之給付義務，應循該2 人間關係解決，非本件所得審究。從而，上訴人主張伊對被上訴人有損害賠償債權，已乏依據，自無從據以主張與本件上訴人所負違約金債務抵銷。
㈥、按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例參照）。查本件兩造約定之違約金性質，為損害賠償額預定性違約金，已如前㈣⒈所述，被上訴人自不得更請求遲延利息之損害賠償，故其請求上訴人給付自104 年12月7 日起算之法定遲延利息，洵非正當，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人依系爭買賣斡旋契約書第7 條第2 項之約定，請求上訴人給付80萬元，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第86條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 劉坤典法 官 黃炫中正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
書記官 高瑞君