臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第270號上 訴 人 盧剛訴訟代理人 盧筱筠被 上訴 人 曾煒智訴訟代理人 林鳳嬌上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國105 年1 月13日臺灣新北地方法院104 年度訴字第2392號第一審判決提起一部上訴，本院於105 年12月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之……四、依其他情形顯失公平者」，民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款、第276 條第
1 項第4 款分別定有明文。查上訴人於本院準備程序終結前提出民國105 年2 月19日書狀附件1-7 、同年5 月19日書狀附件1-7、同年6 月23日書狀附件1-2 ，同年9 月14日提出被上訴人上海商業儲蓄銀行存摺等資料（見本院卷第16-29 、53-70、129-138、157-169 頁）；被上訴人提出105 年4 月25日書狀之附件1-2、同年5 月20日書狀之證據1-1 至5-2 等資料（見本院卷第37-
42、105-122 頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經兩造釋明（見本院卷第156 頁背面）；另上訴人於準備程序終結後提出105 年12月6 日書狀附件1-3 （見本院卷第180-
195 頁），除合於民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款之規定外，如不許提出依其他情形顯失公平，已經上訴人釋明（本院卷第176 頁），合於上開規定，均應准其提出。
乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：伊與林鳳嬌原為夫妻，被上訴人為林鳳嬌與
前夫所生之子。被上訴人為購買門牌號碼新北市○○區○○路
0 段00號15樓之1 之房屋（下稱大觀路房屋），於95年10月間向伊及林鳳嬌借款，林鳳嬌以與伊婚後購置之門牌號碼新北市○○區○○路○ 號4 樓房屋（下稱裕民路房屋）貸得新臺幣（下同）80萬元，伊另辦理勞工紓困貸款10萬元，共交付90萬元予被上訴人。嗣伊與林鳳嬌離婚，依夫妻剩餘財產制，伊對被上訴人應有45萬元本金及202,500 元利息之債權。爰依借款返還請求權，求為命被上訴人給付652,500 元，及其中45萬元自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊歷年薪資所得均交付伊母林鳳嬌代為理財，嗣於95年間知悉大觀路房屋擬出售，即以上開交予林鳳嬌之存款購買之，伊並未向上訴人借款購屋等語，資為抗辯。
原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起一部上訴，上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人45萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
（上訴人就原審駁回其請求202,500 元部分，未據聲明不服，
已告確定）上訴人主張前揭事實，提出建物登記謄本、土地登記謄本、存
證信函、離婚協議書、臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第21708 號不起訴處分書、報案三聯單、被上訴人扣繳憑單、林鳳嬌郵政存簿儲金簿、房屋異動索引、戶口名簿、水電及瓦斯費收據、戰士授田憑據、照片為證（見原審卷第13-20 、56-59 、64-68 、92-95 、113-120 頁）。兩造就被上訴人於95年10月間購買系爭房屋，林鳳嬌將裕民路房屋辦理貸款，上訴人申辦勞工紓困貸款，及上訴人於100 年7 月29日與林鳳嬌離婚等情，固均不爭執。上訴人主張得依借款返還請求權，請求被上訴人給付45萬元本息，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。是依民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例參照）。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。準此，上訴人依消費借貸之法律關係請求被上訴人給付45萬元，然被上訴人否認有借貸關係存在，自應先由上訴人就兩造間成立消費借貸之要件事實負舉證之責。
㈡上訴人固於原審提出大觀路房屋之建物登記謄本、離婚協議
書、存證信函、隨身碟、被上訴人96年所得扣繳憑單、林鳳嬌郵政存簿儲金簿影本、大觀路房屋與裕民路房屋異動索引、臺灣新北地方法院檢察官103 年度偵字第21708 號不起訴處分書等資料為證。然上訴人所提之上開資料，至多僅可證明被上訴人於95年10月間購買大觀路房屋之事實，而上開不起訴處分書係認訴外人盧筱筠並無誹謗林鳳嬌之刑事責任，且該處分書亦論述林鳳嬌於82年至84年間向盧筱筠借款做為購買房屋之用，與本件兩造究竟有無消費借貸法律關係無涉。
㈢上訴人主張：林鳳嬌以裕民路房屋向銀行增貸180 萬元，伊
與林鳳嬌再將其中80萬元借予被上訴人云云，其雖於本院聲請調閱林鳳嬌渣打銀行帳戶，欲證明該80萬元之流向，惟經本院調取後，相關交易明細並無80萬元之金額，有渣打銀行活期性存款結清帳戶明細查詢在卷可憑（置於證物袋內），已難認上訴人所言為真；縱林鳳嬌有將貸款80萬元交付予被上訴人之事實，惟林鳳嬌與被上訴人係母子關係，而親屬間金錢往來，非僅借貸而已，亦可能係贈與、清償、買賣、投資等不一而足，尚難單憑金錢交付欠事實即可推論兩造間有借貸關係，更遑論上訴人自始未能證明有交付80萬元予被上訴人之事實，是上訴人前揭主張，實無足採。
㈣上訴人主張：於96、97年時，因林鳳嬌覺得被上訴人信貸利
息太高，要伊申請勞工紓困貸款10萬元，借給被上訴人還信用貸款云云。然上訴人迄今未能就與被上訴人間成立10萬元借貸契約合意及交付10萬元等節舉證以實其說，自難徒憑上訴人所述，即謂兩造間有借貸10萬元之合意。
㈤上訴人於本院提出錄音光碟及譯文（光碟附於本院卷第49頁
背面，譯文見56-64 頁），欲證明被上訴人向其借款云云，然上開譯文中均為上訴人訴訟代理人盧筱筠與林鳳嬌間之對話，難認可為兩造間有借貸合意之證明。又上訴人以被上訴人無資力購買大觀路房屋為由，而主張被上訴人有向其借款云云，惟被上訴人有無資力，俱與兩造間有無借貸合意無必然關係，蓋被上訴人縱無資力而有借貸需求，亦非必向上訴人為之，上訴人此部分主張亦難使本院產生兩造有借貸合意之確信。
㈥從而，上訴人之舉證未能使本院產生兩造間有成立消費借貸
契約合意之確信，上訴人應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益，以符合舉證責任分配之原則，上訴人執前詞上訴，並無理由。
綜上所述，上訴人未能舉證證明兩造間有成立消費借貸契約之
合意及交付金錢之事實，是其依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付上訴人45萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
書記官 郭晋良