臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第276號上 訴 人 高成蓮
高福英共 同訴訟代理人 林輝豪律師被 上 訴人 摩根聯邦資產管理股份有限公司法定代理人 李文明訴訟代理人 陳彧
龔芷儀張宇君上列當事人間請求撤銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國104 年12月30日臺灣基隆地方法院104 年度訴字第249 號第一審判決提起上訴，本院於105 年11月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人高福英塗銷抵押權登記部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人高成蓮前向訴外人聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）申辦信用卡使用，惟未依約繳交本息，嗣聯邦銀行將其對高成蓮之上開債權及其他從屬權利一併讓與伊公司，並經臺灣臺北地方法院103 年度北簡字第13629 號宣示判決筆錄（下稱系爭宣示判決筆錄）判命高成蓮應給付伊公司新臺幣（下同）32萬7470元本息確定，截至民國104 年6 月16日為止，伊公司對高成蓮之債權總額累計已達84萬1653元。嗣伊公司於原法院民事執行處（下稱執行法院）對原為高成蓮所有，如附表所示之土地及建物（下稱系爭不動產）聲請參與分配，始悉高成蓮於100 年3 月24日以系爭不動產為其姐即上訴人高福英設定擔保債權種類及範圍為「93年4 月1 日金錢消費借貸」、擔保總金額為
500 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），惟高成蓮係於99年12月28日始取得系爭不動產所有權，可見即令上訴人間於93年4 月1 日有借貸款項情事，借貸時亦無設定抵押權作為擔保之意，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，上訴人嗣後設定系爭抵押權之物權行為，自屬無償行為，且致伊公司參與分配未能足額受償而有害於伊公司之債權。爰依民法第244 條第1 項、第4 項規定，聲明請求：㈠上訴人間系爭抵押權設定之物權行為應予撤銷。㈡高福英應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。【原審判決被上訴人之訴全部有理由，上訴人全部不服，提起本件上訴。】答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：高成蓮自68年間陸續向胞姐高福英借款，約定按年息4%計息，因積欠20餘萬元未償，高福英乃不願再續借；嗣高成蓮於92年間因操作股票失利而積欠大量外債，乃再向高福英借款，因上訴人之兄弟姐妹於88年間母親孫學鄉去世時，已協議由高成蓮一人單獨承受孫學鄉於兩造父親高玉德死亡後取得之「承購眷舍及政府給與輔助購宅款之權益」，92年間眷舍雖尚未興建完成，惟高成蓮表明待取得眷舍房地所有權以後，將以該眷舍為高福英設定抵押權作為擔保（含先前欠款及92年後新增借款），或將眷舍所有權移轉予高福英資為清償，高福英乃同意再出借408 萬元予高成蓮，約定仍按年息4%計息，高成蓮並開立票面金額合計408 萬元之支票6 張予高福英收執；嗣眷舍（即系爭不動產）興建完成，惟國防部海軍司令部通知高成蓮須先繳納自備款101 萬2603元方能取得系爭不動產之所有權，高成蓮乃再於99年5月19日向高福英借款102 萬元，並於借款時約定於取得系爭不動產所有權後設定抵押權作為擔保，或將系爭不動產所有權移轉予高福英資為清償，上述金額合計已達510 萬元（
408 萬元＋102 萬元＝510 萬元）。嗣高成蓮於99年12月28登記為系爭不動產之所有權人，惟遲至100 年3 月間方取得所有權狀，上訴人旋即依先前約定於100 年3 月22日辦理系爭抵押權設定登記，並約定待國軍老舊眷村改建條例第24條第1 項所規定5 年內不得出售之限制期滿後，高成蓮即應將系爭不動產移轉登記為高福英所有。又上訴人均不知悉抵押權設定登記之程序，故按地政事務所提供之範本抄寫，致系爭抵押權擔保債權總額及範圍經錯誤登記為「93年4 月1 日金錢消費借貸500 萬元」。惟高成蓮向高福英借貸之時，確已約定設定抵押權作為擔保，系爭抵押權之設定自非無償云云，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。
三、查被上訴人主張：高成蓮前向聯邦銀行申辦信用卡使用，惟未依約繳交本息，嗣聯邦銀行將其對高成蓮之上開債權及其他從屬權利一併讓與伊公司，並經系爭宣示判決筆錄判命高成蓮應給付伊公司32萬7470元本息確定，截至104 年6 月16日為止，伊公司對高成蓮之債權額累計已達84萬1653元，並持系爭宣示判決筆錄對高成蓮之財產為參與分配之情，業據提出系爭宣示判決筆錄、確定證明書、執行法院104 年5 月27日函及分配表、債權計算書（原審卷第7 頁至第9 頁、第13頁至第17頁背面、第88頁）在卷可憑，且未據高成蓮爭執，堪信被上訴人確為高成蓮之債權人。
四、被上訴人依民法第244 條第4 項前段規定，請求高福英塗銷系爭抵押權登記部分：查系爭不動產於99年12月28日以買賣為原因登記為高成蓮所有，於100 年3 月24日為其姐高福英設定系爭抵押權；嗣執行法院拍賣系爭不動產，並於104 年
6 月16日移轉所有權登記予訴外人蘇卉蓁，系爭不動產現已無系爭抵押權登記等情，有土地及建物所有權狀在卷可稽（原審卷第10頁至第12頁背面、第78頁至第80頁）。系爭抵押權既已因拍賣而消滅（強制執行法第98條第3 項參照），則被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，其請求標的顯已不存在，而無權利保護必要之可言（最高法院103 年度台上字第1369號判決意旨參照），被上訴人該部分請求自非有據。
五、被上訴人依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷上訴人間設定系爭抵押權之物權行為部分：按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第
1 項定有明文。又該條規定之撤銷權屬撤銷訴權，應以訴訟方法行使，須經法院為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之行為尚非當然無效。又抵押權設定行為為詐害行為時，抵押物縱經拍賣並經塗銷抵押權登記，其抵押權設定行為仍非不得撤銷，須經法院判決撤銷後，始能認抵押權人之優先受償權不存在，或使返還基於抵押權所為拍賣而得之價金，以保全債務人共同擔保（最高法院73年台上字第2696號判例、92年度台上字第
821 號判決意旨參照）；又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，惟若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，債權人自得依民法第244 條第1 項之規定訴請撤銷（最高法院51年台上字第3528號判例、94年度台上字第318 號判決意旨參照）。
經查：
㈠上訴人主張高福英對高成蓮有510 萬元之借款債權云云，無
非以高成蓮簽發之支票6 紙（發票日分別為92年1 月13日、92年1 月16日、92年1 月17日、92年7 月15日、93年5 月15日、93年5 月31日，金額分別為100 萬元、140 萬元、108萬元、20萬元、20萬元、20萬元，共計408 萬元）及上訴人所簽訂載明「高福英於100 年3 月22日借款500 萬元予高成蓮」之合約書乙紙為據（原審卷第51頁至第53頁）。惟查，上訴人或主張：交付408 萬元借款之時間、金額與上開6 紙支票所載發票日及金額相同，另再加計99年5 月19日交付之
102 萬元，共計510 萬元云云（原審卷第124 頁）；或主張：92年1 月13日所簽發之100 萬元支票，並非於該日借得
100 萬元，而係包含60、70年間前欠借款（約20萬元）云云（原審卷第156 頁、本院卷第77頁）；且其等所述上開借款日期、金額，更與合約書所載借款日期為100 年3 月22日、借款金額為500 萬元之內容迥異（原審卷第53頁參照），顯互為扞格，已難信上訴人間有何借貸法律關係存在。且高福英就其所主張「有交付借款」乙節，僅提出其子寇景翔於99年5 月18日自寇景翔帳戶提領現金30萬元、高福英於99年5月19日自其帳戶提領72萬元現金之交易明細（原審卷第131頁至第134 頁），為其主張之依據，惟即令高福英及其子有上開現金提款之紀錄，亦未能證明有何將上開款項交付予高成蓮作為借款交付之情，遑論上開領現金額與上訴人主張之借款金額500 萬元（或510 萬元）差距甚大；上訴人另辯稱：因高福英之夫擔任船員，有高額美金收入，高福英會拿去銀樓兌換成新臺幣再轉借給高成蓮云云，惟亦自承未能提出任何憑證可參（本院卷第79頁背面），亦難信實。又高成蓮雖到庭以當事人身分具結表示高福英確有借款510 萬元予伊之情云云，惟其所述內容或乏客觀佐證，或與上訴人自行提出之上述書證矛盾，再參酌高福英與高成蓮為姐弟至親關係，其所述內容復攸關系爭不動產出售所得價金究係分配予其姐高福英或被上訴人，尚難期待其如實陳述，其所述非可信採；又證人王佩芸、李則恭雖於原審到庭證述曾聽聞上訴人提及借款之事，然就借款時間、金額、系爭抵押權設定目的等節均無所悉（原審卷第170 頁至第174 頁參照）；至證人蘇金明於原審到庭證稱：伊於80年間曾載高成蓮向高福英借錢，但不知上訴人有無約定將來要用房地設定抵押權作為擔保等語（原審卷第200 頁至第201 頁），惟其所稱於80年間借款，核與上訴人主張之借款時間為60、70年間及92年以後有間，洵無從佐證上訴人所稱之借款時間、金額為真，更表明對於上訴人間有否設定抵押權之約定毫無所悉，故上開證人所述，均無從作為有利於上訴人之認定。從而，上訴人主張高福英對高成蓮有500 萬元借貸債權存在，且於借款時即已約定將來高成蓮取得系爭不動產所有權後即設定抵押權作為高福英債權之擔保云云，顯乏所據。
㈡復按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人
僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號判例），是抵押權擔保之債權範圍究竟為何，應以設定登記之內容為準。經查，系爭抵押權之設定登記日為「
100 年3 月24日」，其擔保債權總額及範圍為「93年4 月1日金錢消費借貸500 萬元」，有土地及建物登記謄本、基隆市安樂地政事務所104 年6 月24日基安地所一字第1040005513號函暨100 年3 月22日收件之系爭抵押權登記案卷可佐（原審卷第10頁至第12頁背面、第55頁至第71頁）。而高福英並無在「100 年3 月24日」該日借貸500 萬元予高成蓮乙情，未據上訴人爭執，上訴人雖另辯以：因伊等均不懂抵押權設定登記之程序，故遵照地政事務所提供之範本抄寫而將系爭抵押權擔保債權總額及範圍記載為「93年4 月1 日金錢消費借貸」，致與實際狀況不符，惟伊等設定真意確係為擔保高福英自60年間以來陸續出借予高成蓮之借款債權云云，惟抵押權登記事項及內容攸關當事人權益甚鉅，若上訴人間確實就已存在之債權議定擔保金額及範圍，衡情當無可能逕依「範本」，任意為與約定內容不同之記載，且觀諸上訴人所提出之「範本」，擔保債權種類、範圍、金額記載為「99年
8 月9 日金錢債權100 萬元」（原審卷第136 頁），亦均與系爭抵押權之登記內容不同，上訴人所辯顯與常情有違，洵不足採。是以，系爭抵押權所擔保之債權（93年4 月1 日金錢消費借貸500 萬元）顯不存在至明。
㈢綜上，上訴人於100 年3 月24日設定系爭抵押權，難認係有
何對價關係存在，應屬無償行為，且因系爭抵押權形式上存在，致高福英就系爭不動產拍賣所得款項（共計587 萬7000元）得於500 萬元之範圍內優先分配，致列為普通債權人之被上訴人僅能分配17萬4912元，尚有64萬6244元之債權本息未能受償（原審卷第85頁至第87頁背面分配表參照），自有害於被上訴人之債權，依前開說明，被上訴人依民法第244條第1 項、第245 條規定，於知悉該詐害行為後1 年除斥期間內（被上訴人於103 年11月14日申請查調系爭不動產之登記謄本，於104 年6 月16日提起本件訴訟，原審卷第74頁至第76頁中華電信股份有限公司數據通信分公司104 年7 月1日數府三字第1040000978號函暨附件，原審卷第4 頁起訴狀收文戳印參照），訴請撤銷系爭抵押權設定登記之物權行為，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷上訴人於100 年3 月24日所為系爭抵押權設定之物權行為，為有理由，應予准許；惟其依同條第4 項前段，請求高福英塗銷系爭抵押權登記以回復原狀，則無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 賴錦華法 官 王怡雯【附表】┌─┬─────────────────────────┬─┬─────┬───────────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 範 圍 ││ ├───┬────┬────┬────┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼─────┼───────────┤│①│基隆市○ ○○區 ○ ○○段 │ × │ 0000-0000 │建│ 4853.82 │ 100000分之1108 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼─────┼───────────┤│②│基隆市○ ○○區 ○ ○○段 │ × │ 0000-0000 │建│ 71.00 │ 100000分之1108 │└─┴───┴────┴────┴────┴──────┴─┴─────┴───────────┘┌─┬─────┬───────┬───┬──────────────────────┬────┐│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 ││ │ │ 基地坐落 │樣主要├────────────┬─────────┤ ││ │ 建 號 │--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物用途及面積│ ││ │ │ 建物門牌 │料及房│ │ │ ││號│ │ │屋層數│合 計 │ │ 範圍 │├─┼─────┼───────┼───┼────────────┼─────────┼────┤│①│ 00000-000│基隆市暖暖區源│鋼筋混│9 層：101.78 │陽台：10.17 │ 全部 ││ │ │遠段1245地號 │凝土造│合計：101.78 │ │ ││ │ │ │11層樓│ │ │ ││ │ │------------- │ │ │ │ ││ │ │基隆市暖暖區暖│ │ │ │ ││ │ │碇路38巷101 號│ │ │ │ ││ │ │9 樓 │ │ │ │ │└─┴─────┴───────┴───┴────────────┴─────────┴────┘正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
書記官 陶美玲