臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第222號上訴人即附帶被上訴人 陳仁宗被上訴人即附帶上訴人 陳增龍訴訟代理人 吳聖欽律師上列當事人間請求給付遺產分配款等事件，上訴人對於中華民國
104 年12月30日臺灣新竹地方法院104 年度訴字第93號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於105 年11月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人部分，及該部分假執行之宣告；暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：兩造之父陳金泉於民國99年4 月23日死亡，其第一順位繼承人分別為其子女即長女梁陳吟妹（復於99年月15日死亡，繼承人為梁秀英、梁秀美、梁采綺、蔡梁華亘、梁信杰、梁秋蛾、梁秋華、梁信淼等8 人，下稱梁陳吟妹之繼承人）、次子被上訴人、四子陳仁雄（陳仁雄復於100 年8 月15日死亡，繼承人為陳筱萍、陳明輝、陳心瑜、陳美芳、陳亭安、陳鍾永妹等6 人，下稱陳仁雄繼承人) 、五子上訴人即附帶被上訴人（下簡稱上訴人）陳仁宗、六子陳銘勳、七子陳增壽、八子陳仁達，及其配偶陳徐秀妹（陳徐秀妹復於103 年5 月29日死亡，其繼承人即為上開7 名子女）等8 人。被上訴人前對全體繼承人提起分割遺產訴訟，經原法院99年度家訴字第88號判決、本院102 年度家上易字第35號判決確定（下稱前案），經認定陳金泉之遺產計有：㈠對上訴人之借款債權新臺幣（下同）62萬3750元；㈡對陳仁達之借款債權224 萬0750元；㈢對陳增壽之借款債權262 萬9750元；㈣上訴人領取陳金泉帳戶內之款項27萬1041元，故上訴人應返還陳金泉全體繼承人之27萬1041元及自99年4 月24日起至清償日止按年息
5 ﹪計算之利息。上開四筆債權應由全體繼承人按應繼分比例分配之，又被上訴人之應繼分比例為8 分之1 ，故得繼承取得前開㈠所述債權7 萬7969元（即623,750 ×1/ 8）、前開㈡所載遺產債權28萬0094元（即2,240,750 ×1/8 ）、前開㈢所載遺產債權32萬8719元（即2,629,750 ×1/ 8）、前開㈣所載債權3 萬3880元（即271,041 ×1/8 ）及自99年4月24日起至清償日止按年息5 ﹪計算之利息。因此上訴人依前案判決乃對被上訴人負有11萬1849元（即77,969+33,880），及其中3 萬3880元部分自99年4 月24日起至清償日止按年息5 ﹪計算利息之債務（上開利息部分簡稱利息，並與本金部分合簡稱為系爭遺產分配款），惟被上訴人無從持前案判決逕以對上訴人之財產為強制執行，自有提起訴訟請求上訴人給付被上訴人11萬1849元暨利息之必要。爰於原審以本訴聲明：㈠上訴人應給付被上訴人11萬1849元，及其中3 萬3880元自99年4 月24日起至104 年12月30日止按年息5%計算之遲延利息。
【原審本訴判決上訴人應給付被上訴人10萬7512元，及其中
3 萬3880元自104 年12月31日起至清償日止按年息5 ﹪計算之利息；並附條件為准、免假執行之宣告；另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就原審本訴判決對其不利部分聲明不服上訴，被上訴人亦就原審判決其敗訴部分（即原審請求11萬1849元及其中3 萬3880元自99年4 月24日起至104 年12月30日止按年息5%計算之利息－原審判准10萬7512元及其中3 萬3880元自104 年12月31日起至清償日止按年息5 ﹪計算之利息）提起附帶上訴】附帶上訴聲明：㈠原判決駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人1 萬3969元（即本金4337元，及自99年
4 月24日至104 年12月30日以本金3 萬3880元按年息5%計算之利息9632元）。對上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回【至於被上訴人於原審對共同被告陳增壽請求部分，經原審判決一部勝敗，另上訴人反訴部分業經原審判決全部敗訴，均未據聲明不服，非本院審理範圍，均不贅】。
二、上訴人則以：上訴人依前案確定判決，固應給付被上訴人11萬1849元及利息。惟於兩造父親陳金泉99年4 月23日死亡後，高齡88歲之母親陳徐秀妹無法維持其生活，且因其至為衰老有聘僱看護照顧之必要，自需仰賴其7 名子女扶養，其中陳仁雄及梁陳吟妹相繼死亡，上開扶養義務應由陳仁雄之繼承人、梁陳吟妹之繼承人負擔。又自99年4 月1 日起至陳徐秀妹103 年5 月29日死亡期間（下稱系爭期間），陳徐秀妹生前所需之費用包含：生活核銷支出（雜支費）78萬6606元（包含生活雜支費39萬5223元、外傭與母親伙食費19萬8000元、設備費7 萬5885元、外傭獎金及短期看護費9 萬2984元、臨時看護費2 萬544 元，詳細內容及金額如附件所示之「生活核銷支出明細表」（下稱附件明細，見本院卷第130 至
156 頁）、聘請外傭看護相關費用100 萬4893元（詳如原審判決附表2-3 外傭費用支出所示）、農保費4212元、健保費
1 萬6770元、被上訴人墊支之外傭費用2 萬9310元，以上合計184 萬1791元。然上開費用，除以陳徐秀妹於系爭期間領取老農津貼32萬2000元、敬老津貼1 萬6014元、存簿利息37
3 元、102 年12月25日退還健保費78元、98年10月14日縣政府補助農建費2190元，共計34萬0655元（以下簡稱津貼等收入），及陳徐秀妹所有竹北市農會000000-0000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之存款14萬5565元（即系爭帳戶99年4 月20日之存款23萬4947元－其死亡時之存款餘額8 萬9382元）為支付，及再扣除陳徐秀妹曾自系爭帳戶領出復又回存之1 萬0500元後，其餘費用均本應由其子女即被上訴人、陳銘勳、上訴人、陳增壽、陳仁達、及陳仁雄之繼承人、梁陳吟妹之繼承人各按7 分之1 比例分擔，被上訴人之應分擔金額為19萬2153元，惟被上訴人僅支付外傭費2 萬9310元，尚短付扶養費16萬2843元。另外，陳徐秀妹於103 年5 月9 日死亡時，喪葬費用共支出110 萬0584元，被上訴人亦應分擔15萬7226元，被上訴人僅支付6 萬6350元，短付喪葬費9 萬0621元。而被上訴人所短付之扶養費、喪葬費合計25萬3464元，均已由上訴人代墊，上訴人自得以上開代墊之扶養費債權、喪葬費債權與系爭遺產分配款債務全額抵銷，被上訴人再請求系爭遺產分配款，自屬無據等語置辯。上訴聲明：㈠原判決本訴不利於上訴人部分（即主文第一項）廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對於被上訴人附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、經查，被上訴人主張兩造之父陳金泉於99年4 月23日死亡，法定繼承人分別為其配偶陳徐秀妹、長女梁陳吟妹、次子即被上訴人、四子陳仁雄、五子即上訴人、六子陳銘勳、七子陳增壽、八子陳仁達等8 人；被上訴人並對全體繼承人提起分割遺產訴訟，經前案即原法院99年度家訴字第88號判決、本院102 年度家上易字第35號判決確定，並認定陳金泉之遺產計有：⒈對上訴人之借款債權62萬3750元；⒉對陳仁達之借款債權224 萬0750元；⒊對陳增壽之借款債權262 萬9750元；⒋上訴人領取陳金泉帳戶內之款項27萬1041元，故應返還陳金泉全體繼承人之27萬1041元及自99年4 月24日起至清償日止按年息5 ﹪計算之利息；上開四筆債權應由全體繼承人按應繼分比例分配。又被上訴人之應繼分比例為8 分之1，故其繼承取得前開⒈所述遺產債權7 萬7969元（即623,75
0 ×1/8 ）；前開⒉所載遺產債權28萬0094元（即2,240,75
0 ×1/8 ）；前開⒊所載遺產債權32萬8719元（即2,629,75
0 ×1/8 ）；前開⒋所載債權3 萬3880元（即271,041 ×1/
8 ）及自99年4 月24日起至清償日止按年息5 ﹪計算之利息，其中應由上訴人負擔者，則計為11萬18498 元及其中3 萬3880元自99年4 月24日起至清償日止按年息5 ﹪計算之利息等事實，已為上訴人所不爭執（本院卷第40頁背面、第120頁背面至121 頁），並有前案第一、二審民事判決及確定證明書可稽（見原審103 年度司竹調字第261 號卷第17至35頁），復經本院調閱前案卷宗核閱無訛，堪認實在。按繼承人分得之遺產如係被繼承人對於他繼承人之債權，則他繼承人係負清償義務之債務人，非強制執行法第131 條第1 項所指占有遺產而應為點交，或應以金錢補償之義務人，自無上開條文明定繼承人得以該繼承財產分割裁判為執行名義聲請強制執行請求他繼承人交付或支付金錢之適用；於繼承財產分割之裁判未併命該債務人清償之情形，分得債權之繼承人不得逕以該裁判為執行名義，聲請對於該債務人之財產為強制執行（最高法院101 年度台抗字第896 號裁定意旨參照）。
準此，上訴人依前案判決既對陳金泉之其他繼承人負有上開債務，惟未經前案分割共有物判決併命上訴人清償上開債務，是被上訴人提起本件訴訟請求上訴人應給付11萬1849元，及其中3 萬3880元自99年4 月24日起至清償日止按年息5 ﹪計算之利息，於法自無不合。
四、然查，上訴人抗辯：兩造父親死亡後，母親陳徐秀妹因不能維持生活需由其子女扶養，又系爭期間陳徐秀妹所需之扶養費用共計184 萬1791元（含系爭生活支出明細表所載之生活費78萬6606元、農保費4212元、外傭及短期看護薪資100 萬4893元、健保費1 萬6770元、被上訴人墊支之外傭費用2 萬9310元），經以母親生前所領取之津貼等收入34萬0655元、及其原有存款14萬5565元及存回款1 萬0500元支應後，尚不足134萬5071元（即1,841,791-340,655-10,500＝1,345,071），應由其7 名子女平均負擔，即被上訴人應負擔母親扶養費19萬2153元，然被上訴人不願依陳徐秀妹子女間之約定按月給付6000元至母親系爭帳戶，迄今僅支付2 萬9310元，已短付16萬2843元，而由上訴人代其墊付，自得請求被上訴人如數返還，並經與系爭遺產分配款11萬1849元及利息為抵銷後，自無庸再給付被上訴人任何款項等語，並提出支付各款項之相關收據、陳徐秀妹系爭帳戶存摺節本為證（原審卷一第53至206 頁、207 至228 頁、原審卷二第147 至154 頁）。被上訴人則否認上情，並陳稱：被上訴人係以每二個月將母親接回被上訴人家中照顧之方式盡扶養義務，期間已支出各項雜支、伙食費等所有基本生活費用等，此外其亦每次交付現金7000元給外傭轉交上訴人，被上訴人既以迎養方式扶養母親，自無再支付扶養費之必要，則上訴人主張為被上訴人代墊母親扶養費，顯屬無稽等語。是就上訴人此項抵銷抗辯部分，應審究者厥為：上訴人是否有為被上訴人代墊母親生前扶養費。本院判斷如下：
㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項前段定有明文。次按「下列親屬，互負扶養之義務：一直系血親相互間。二夫妻之一方與他方之父母同居者，其相互間。三兄弟姊妹相互間。四家長家屬相互間。」、「負扶養義務者有數人時，應依左列順序定其履行義務之人：一直系血親卑親屬。二直系血親尊親屬。三家長‧‧‧」、「負扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務。」、「受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之。」，民法第1114條、第1115條第1 、3 項、第1117條分別定有明文。再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條已有明文。故應分攤扶養費用之一方，如因他方代為支付其應分擔之部分者，即無法律上原因受有「免履行扶養義務之利益」，而履行扶養義務之他方因逾其原應盡之義務致受有損害，自得依不當得利之規定，請求返還代支付之扶養費用。
㈡查兩造母親陳徐秀妹為00年0 月0 日生，於其配偶陳金泉99
年4 月23日死亡時即已高齡88歲，又其於99年4 月23日之存款為23萬4947元，於系爭期間並領有各項津貼等收入計34萬0655元一節，亦有陳徐秀妹系爭帳戶存摺節本可稽（原審卷二第147 至154 頁），且為兩造所不爭執（本院卷第120 頁背面、121 頁）。又參酌行政部主計處公布99年至103 年家庭收支調查報告資料，其所居住之新竹縣每人每月平均消費支出依序為1 萬9441元、2 萬1012元、2 萬0906元、2 萬0925元、2 萬1512元（見本院卷第175 、176 頁），即系爭期間每人所需消費支出總額約為103 萬6645元【（即19,441×
9 ）＋（21,012×12）＋（20,906×12）＋（20,925×12）＋（21,512×5 ）=1,036,645】，可見以陳徐秀妹原有存款及津貼等收入仍無足支應其平均生活所需，確有不能維持自己生活之情事，自有受其子女扶養之必要。又陳徐秀妹有直系血親卑親屬即其子女被上訴人、上訴人、陳銘勳、陳增壽、陳仁達、及陳仁雄、梁陳吟妹等7 人，亦為兩造所不爭執（本院卷第120 頁反面、121 頁），則依前開法律規定，其
7 名子女均對被上訴人負有扶養義務，被上訴人並應按比例分攤扶養義務。復因陳徐秀妹之長女梁陳吟妹、四子陳仁雄已先後於99年10月15日、100 年8 月15日相繼死亡，於其二人死亡後，梁陳吟妹及陳仁雄之繼承人雖有同亦為陳徐秀妹之直系血親卑親屬者，惟因親等遠於其他陳徐秀妹之子女，故陳徐秀妹之扶養義務履行順序，斯時即應以其尚存之5 名子女分擔。惟上訴人既主張被上訴人應負之扶養義務應按陳徐秀妹子女計7 房平均分擔，即按7 分之1 計算（本院卷第
25、163 頁），以下爰按7 分之1 比例計算被上訴人為盡扶養義務所應分擔之金錢給付債務。
㈢茲查，上訴人主張：陳徐秀妹子女有約定不論有無將母親帶
回家中奉養，每人每月均需給付6,000 元云云，並提出母親曾催告被上訴人給付款項之函文為證（原審卷二第161 頁），惟被上訴人業已否認上情。且查兩造母親陳徐秀妹自99年
4 月1 日起迄至其死亡為止，係固定在上訴人住處居住兩個月期間後，即由被上訴人接回其住處迎養照顧2 個星期，之後再至上訴人住處居住兩個月；另陳徐秀妹聘有外傭，隨同其在兩造之住處照顧等情，已為兩造所不爭執（本院卷第12
0 頁背面、121 頁）。堪認陳徐秀妹之子女對於母親之扶養方式，除被上訴人是於所分配需照顧母親期間將母親帶回其住處照顧，其餘時間則由母親與上訴人同住照顧，其餘子女均未與母親同住至明。則被上訴人主張：伊已自行負擔受分配照顧母親期間之生活費用開銷等語，尚非無稽。上訴人於本院復已自承：關於每月6000元之約定，係自102 年2 月起，我分別跟兄弟姊妹講的，但因我沒有辦法直接跟被上訴人溝通，所以用母親名義發函給被上訴人，當時我跟其他兄弟姊妹是算一下母親的生活費、外勞費，一個月約4 萬元左右，我們是以七個義務人來算，所以每個人6000元；被上訴人確實沒有答應我，我後來用母親的名義發函，被上訴人也都沒有回應等語（本院卷第51頁正反面），顯見上訴人所述每月6000元之約定充其量僅其與部分兄弟姊妹間之約定，惟兩造間或陳徐秀妹之所有子女間並無共同達成每人每月負擔母親生活費6000元之協議，被上訴人自不受拘束，洵無疑義。
㈣再者，上訴人雖提出如附件明細，抗辯其已支付母親全部生
活費用，被上訴人亦應按前揭比例分攤此揭費用等語。惟審酌上訴人所提如附件明細記載之各項費用，除輪椅費及外傭或短期看護相關費用（此詳後述）外，均核屬母親因食衣住行所需之一般日常生活費用。衡情應係由與母親共同生活之伴隨照顧者即時支付，以照料母親日常生活。且上訴人抗辯：母親陳徐秀妹每次前往被上訴人家中居住時，即會自她系爭帳戶領取4500元交給被上訴人使用；或辯稱上訴人每次均會購買日常所需物品交由陳徐秀妹隨同攜帶至被上訴人住處使用云云，既據被上訴人否認，上訴人復未能提出事證為佐，而無從採憑。則關於被上訴人主張其於每次母親居住其家中期間結束後均交付現金7000元給外傭轉交予上訴人等情，雖據其自承並無證據可佐（本院卷第121 頁），復為上訴人否認，而無從憑信；然其陳稱：母親居住其住處期間，凡母親基本生活所需之水、電、瓦斯、日用品（如尿布、衛生紙等）、食品、營養品都是被上訴人負擔乙情，核確與社會常情相符。則被上訴人縱未能提出支付相關費用之各項收據，惟衡諸事理及社會經驗，仍堪認信實。再參酌扶養方法多端，無論迎養受扶養權利人，或給予一定金錢或生活物資，抑或為其他方法，均無不可。本件陳徐秀妹之子女既按陳徐秀妹之需要，及各自經濟能力、身分、生活狀況等因循上開扶養方式實行多年，堪認其等間就陳徐秀妹之扶養方法已然成立默示意思表示合致，並實際履行迄陳徐秀妹死亡為止，是於陳徐秀妹日常基本食衣住行之基本生活開銷，縱認上訴人負擔較多之扶養義務，其給付亦非無法律上原因，更難認係為被上訴人代墊扶養費用。是以，被上訴人主張：陳徐秀妹居住其住處期間，其基本生活所需之之水、電、瓦斯、日用品（如尿布、衛生紙等）、食品、營養品均由被上訴人負擔等語，核屬有據。又被上訴人擔負照顧母親期間之比例已達
5 分之1 （即每滿二個月後至上訴人家中居住2 星期），足認被上訴人業已足額分攤母親之日常生活基本費用，亦無疑義。從而上訴人主張：被上訴人應按7 分之1 比例分攤如附件明細所列生活費用（輪椅及看護費用等除外，詳後述）云云，即非可採。
㈤至於上述日常生活費用以外，茲因上訴人抗辯：陳徐秀妹所
需之扶養費用，除一般日常活開銷外，因其已高齡90歲又行動不便，身體至為衰老，而有使用輪椅並聘請看護隨身照顧之必要，且於母親前往被上訴人家中居住期間，看護亦仍須隨同照顧等情，乃被上訴人所不爭執（本院卷第120 頁背面、121 頁）。且本院審酌所謂扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之，民法第1119條既有明文，並考量兩造母親陳徐秀妹因身體孱弱，確有使用輪椅並聘請看護隨身照顧之需要，故購買輪椅、支付外傭或短期看護之薪資暨相關費用，核應屬一般日常食衣住行基本費用以外，為因應陳徐秀妹之個人身體狀況不佳、生活自理能力低落致需支出之扶養必要費用，此由前述被上訴人迎養母親時間，外傭亦隨同陳徐秀妹前往被上訴人家中照顧乙節，益可徵知。是被上訴人於迎養母親共同生活期間，雖可認已擔負母親一般日常生活扶養照顧之責任並負擔費用，然其對於非屬一般日常生活費用之輪椅費用、外傭及看護費用等，仍應與其他負扶養義務者分攤，自無從卸免其分攤是項費用之義務。準此以觀：
⒈上訴人於系爭期間共計支出如原審判決附表2-3 所示之外傭
薪資及100 年9 月至10月間之臨時看護費用、保險費、就業安定費等合計100 萬4893元等情，已有明細表、估價單、保險費繳款單、繳款通知單、匯款單等件為證（原審卷一第20
7 至213 、216 至228 頁），且為被上訴人不爭執（本院卷第120 頁背面、121 頁），可認實在。另上訴人主張除原審判決附表2-3 所示金額外，其尚有支付外傭轉換雇主文件費2000元（附件明細編號18）、100 年至103 年每年7 天之不休假獎金每年各3969元（附件明細編號35、132 、200 、24
3 ）、外傭意外險2000元、1000元（附件明細編號154 、17
8 ）、因外傭父喪歸國21天請臨時看護之費用3 萬3600元（附件明細編號217 ）、外傭證件費6000元（附件明細編號24
4 ）、外傭每滿3 年需返國一次之機票費1 萬3600元（附件明細編號246 ）、外傭回國10天期間之臨時看護費用2 萬元（附件明細編號248 ），以上合計9 萬2984元之事實，亦經提出收據、送貨單相關單據為憑（見原審卷一第61、71、12
8 、142 、158 、166 、177 、206 、204 、203 頁）。經斟酌除上開外傭轉換雇主文件費2000元一項，因上訴人所提出之收據乃記載買受人陳增壽（原審卷第61頁），難認係屬上訴人支出之費用外，就其餘費用部分，因被上訴人已對附件編號154 、178 、244 所示之外傭意外險2000元、1000元、外傭證件費6000元三筆費用表示不予爭執（原審卷二第14、15、20頁），而100 年至103 年間每年之不休假獎金、返國機票費則為聘雇外傭通常所需之花費，而依陳徐秀妹之身體情狀，於外傭返國期間衡情確有另請短期看護之必要；是上開費用合計9 萬0984元（即92,984－2,000 ＝90,984），亦應為兩造母親生前日常生活支出以外之必要扶養費用支出。此外，上訴人已自承被上訴人亦曾支付外傭薪資2 萬9310元（本院卷第129 頁、162 頁背面），就此部分亦屬為扶養陳徐秀妹所生必要之費用。以上關於合計聘請外傭或臨時看護花費所生之所有相關費用合計112 萬5187元（計算式：1,004,893 元＋90,984＋29,310＝112 萬5187。至上訴人另稱其於外傭提早返國至母親103 年5 月29日死亡之10日期間，有聘僱臨時看護支出2 萬4544元部分，因未提出任何佐證，且與其於附件編號248 項目即103 年5 月20日至5 月29日之10日期間臨時看護費乙項之主張內容一致（估價單見原審卷一第203 頁），兩者顯屬相同，自不應予重複列計為僱請看護相關費用。
⒉又上訴人尚有為陳徐秀妹購買輪椅而支付3600元一節，已為
被上訴人不爭執（原審卷二第6 頁），並有統一發票1 紙存卷可參（原審卷一第54頁），依前揭說明，亦應列入兩造母親之必要扶養費用支出。
⒊從而，關於陳徐秀妹因受扶養之需要致購買輪椅而支出3600
元，及因聘請外傭或短期看護所需之所有費用112 萬5187元，合計112 萬8787元，應由包括被上訴人在內之扶養義務人共同分擔乙節，應堪認定。茲按上訴人主張被上訴人應負擔比例7 分之1 計算，其應分擔之金額應為16萬1255元；再扣除被上訴人已經支付之2 萬9310元，其所短付之差額為13萬1945元（計算式：161,255 －29,310＝131,945 ），因已由上訴人支墊，被上訴人於此範圍即受有「免履行扶養義務之利益」，並致上訴人受有損害，則上訴人可得請求被上訴人返還代支付之扶養費用應計為13萬1945元，洵堪認定。
㈥上訴人對於被上訴人既有上開代墊款債權13萬1945元存在，
上訴人復已於103 年11月24日以民事答辯書狀向被上訴人為抵銷之意思表示（原審調解卷第55至58頁），已生抵銷之適狀，斯時被上訴人對上訴人之系爭遺產分配款之利息（即其中3 萬3880元自99年4 月24日起至103 年11月24日止按年息5%計算之利息）共計7774元【計算式：〈33,880×（252/36
5 ）×5 ﹪）〉+ 〈33,880×3 ×5 ﹪〉＋〈33,880×（328/365 ）×5 ﹪〉＝7774元】，與本金11萬1849元合計為11萬9623元，從而被上訴人之系爭遺產分配款，經上訴人以被上訴人所負之代墊款債務13萬1945元抵銷後已全部消滅，是被上訴人再請求上訴人應給付系爭遺產分配款，即無理由。
五、承上，上訴人以其對被上訴人前開扶養費代墊款債權，已將被上訴人對上訴人之系爭遺產分配款債權全數抵銷；是上訴人另抗辯其對被上訴人尚有喪葬費代墊款債權9 萬0621元可資抵銷，無論是否有據，對於上情之認定均不影響，本院自無庸予以審酌。
六、綜上所述，上訴人依前案分割遺產判決雖對被上訴人負有系爭遺產分配款債務，惟經其以對被上訴人之系爭扶養費代墊款債權為抵銷後，被上訴人之系爭遺產配款債權已因抵銷而全部消滅，是被上訴人請求上訴人返還系爭遺產分配款11萬1849元，及其中3 萬3880元自99年4 月24日起至104 年12月30日止按年息5%計算之利息，即無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，判命上訴人應給付被上訴人10萬7512元，及其中3 萬3880元自104 年12月31日起至清償日止按年息
5 ﹪計算之利息，並附條件為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2 項所示。另被上訴人其餘不應准許部分（即原審請求11萬1849元及其中3 萬3880元自99年4 月24日起至104 年12月30日止按年息5%計算之利息－原審判准10萬7512元及其中3 萬3880元自104 年12月31日起至清償日止按年息5 ﹪計算之利息），原審判決被上訴人敗訴，所持理由與本院雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，經核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 陶亞琴法 官 邱景芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
書記官 陳泰寧