臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第232號上 訴 人 楊碧慈被 上訴人 尤振海訴訟代理人 尤鉦嶧上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國104年12月18日臺灣臺北地方法院104年度訴字第3166號第一審判決提起上訴，本院於105年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）前以100年度重訴字第185號民事判決命訴外人楊式廉應給付伊新臺幣（下同）1,360 萬元本息確定，經伊向桃園地院民事執行處聲請強制執行（執行案號原為101年度司執字第53887號，後因不動產執行標的與102年度司執字第13819號相同，而併入102 年度司執字第13819 號執行事件）結果，尚有本金12,632,202元及利息2,967,383 元未獲清償。而坐落桃園市○○段○○○○號土地（權利範圍40/10000 ）及其上門牌桃園市○○○街○○巷○號5 樓房屋（權利範圍1/1）（下合稱系爭房地）原為訴外人王玲玲所有，依王玲玲於民國92年12月29日所立遺囑，楊式廉及被上訴人分別繼承系爭房地應有部分3/4、1/4，因王玲玲於生前曾以系爭房地向臺灣土地銀行○○○分行（下稱土地銀行）辦理抵押借款200 萬元，迨於93年1月16日死亡時該貸款尚餘1,799,691元，其繼承人楊式廉與被上訴人二人對於該債務負連帶清償之責，再依民法第280條規定，內部分擔每人各為899,845 元。嗣該二人於93年3月5 日經桃園市調解委員會調解成立，依調解書（下稱系爭調解書）第二、三點所載，楊式廉係以1,289,845元（390,000＋899,845＝1,289,845）向被上訴人購買系爭房地應有部分1/4 。其後，楊式廉未全數清償系爭房地之貸款，經土地銀行向桃園地院民事執行處聲請強制執行（執行案號：102年度司執字第13819 號，下稱系爭執行事件），系爭房地於102年11月6日以6,319,900元拍定，上開抵押借款全數受償。被上訴人應有部分1/4雖已出賣與楊式廉，惟因楊式廉尚未繳清全部抵押貸款及尚欠被上訴人尾款390,000元未付，未辦理所有權移轉登記與楊式廉，致系爭房地於102年11月6日拍定時被上訴人仍為系爭房地之共有人，桃園地院民事執行處乃將拍賣所得清償上開抵押貸款後之餘額按比例1/4即1,312,111元發還被上訴人。依系爭調解書約定，被上訴人已將系爭房地應有部分1/4出賣與楊式廉，其不能將系爭房地應有部分1/4辦理所有權移轉登記與楊式廉之給付不能，雖係可歸責於楊式廉之事由所致，惟依民法第267條規定，被上訴人仍得請求楊式廉為對待給付，即被上訴人之拍賣所得利益1,312,111元，扣除楊式廉應給付之尾款390,000元後，被上訴人尚應給付922,111元。茲因楊式廉怠於行使其權利，伊得代位楊式廉請求被上訴人給付等情。爰依民法第242條本文、民法第179條、第225 條第2 項、第267 條但書規定，求為命被上訴人如數給付，加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，並由伊代位受領之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付楊式廉922,111 元本息，並由上訴人代位受領。
二、被上訴人則以：依系爭調解書約定，伊將系爭房地應有部分1/4以390,000元出賣與楊式廉，並由楊式廉負責清償系爭房地上之抵押債務，惟因楊式廉未依約於93年5月10 日前給付39萬元與伊，且清償系爭房地上之抵押債務，致系爭房地遭拍賣，伊自無從將系爭房地應有部分1/4 移轉登記與楊式廉。又伊仍擁有系爭房地應有部分1/4 ，桃園地院民事執行處就系爭房地拍賣所得清償上開抵押貸款後之餘額按比例1/4將1,312,111 元交與伊取回，並無不當得利可言，楊式廉無權請求伊給付922,111 元，上訴人代位楊式廉為上開主張，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、查桃園地院前以100年度重訴字第185號民事判決命楊式廉給付上訴人1,360 萬元本息確定，經上訴人聲請強制執行結果，尚有本金12,632,202元及利息2,967,383 元未獲清償。又系爭房地原為王玲玲所有，依照王玲玲於92年12月29日所立遺囑，楊式廉繼承應有部分3/4，被上訴人繼承應有部分1/4，王玲玲於生前曾以系爭房地向土地銀行辦理抵押貸款200萬元，王玲玲於93年1月16日死亡時系爭房地之貸款餘額為1,799,691元，楊式廉與被上訴人於93年3月5日成立調解，系爭調解書記載：「一、兩造同意就王玲玲遺產，即坐落桃園市○○段○○○ ○號面積四七四四點八六平方公尺，持分一萬分之四十及其地上房屋桃園市○○里○○○街○○巷○ 號五樓，持分全部遺產，以聲請人（即被告）得四分之一、對造人（即楊式廉）得四分之三比例辦理繼承登記。二、完成繼承登記後，民國九十三年五月十日，對造人同意以新臺幣參拾玖萬元承購聲請人繼承之前項房地持分，聲請人同時應將前項繼承之房地所有權移轉登記予對造人。三、遺產之房地向土地銀行○○○分行抵押貸款之債務由對造人負責」。嗣因楊式廉未全數清償上開抵押貸款，土地銀行聲請強制執行，系爭房地經系爭執行事件以6,319,900 元拍定，桃園地院民事執行處將清償上開抵押貸款後之餘額1/4即1,312,111元發還被上訴人，為兩造所不爭執，並有系爭執行事件分配結果彙總表、強制執行金額分配表、自書遺囑、系爭調解書、土地銀行104年1月30日函文在卷可稽（見原審卷第7-13頁），並經本院調取上開執行事件卷宗核閱無訛，堪信為真實。
四、按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381 號判例意旨參照）。查上訴人主張其得依民法第242 條規定，代位楊式廉依民法第179條、第225條第2項、第267條但書規定，請求被上訴人給付楊式廉其所受領之系爭房地價款餘額922,111 元，並由伊代為領取乙節，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辨。從而，本件首應審究被上訴人依上訴人主張之法律關係，是否對楊式廉負有債務。經查：
㈠、按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解（最高法院86年度台上字第3042號判決參照）。查系爭調解書第2 點既已記載楊式廉同意以39萬元承購被上訴人繼承之系爭房地應有部分1/4，則楊式廉向被上訴人購買系爭房地應有部分1/4之價金為39萬元自明。至該調解書第3 點復載明系爭房地向土地銀行抵押貸款之債務由楊式廉負責，要屬楊式廉與被上訴人間就系爭房地向土地銀行抵押貸款之債務由何人負責之內部約定，與買賣價金無涉，上訴人主張依民法第280 條規定，楊式廉與被上訴人內部應平均負擔899,845 元，遂認楊式廉係以1,289,845元（390,000＋899,845＝1,289,845）向被上訴人購買系爭房地應有部分1/4，顯有誤會。
㈡、上訴人雖主張楊式廉得依民法第225條第2項、第267 條但書規定，請求被上訴人給付922,111 元本息云云。然按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物」、「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務」；「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之」，民法第225 條、第266條第1項前段、267條分別定有明文。觀諸第266條、第267 條之立法理由分別揭櫫「雙務契約，其標的互相關聯，一造之給付義務，即為他造之給付請求權。故訂立契約後，當事人一造所負擔之給付，非因歸責於當事人兩造之事由而不能給付時，則對於他方無對待給付之請求權，他方亦免為對待給付之義務，以求合於雙務契約之本質，並與當事人兩造之意思相符」、「雙務契約，當事人一方所負擔之給付，若因可歸責於他方之事由致給付不能者，應使其得免給付義務，然並不因此而喪失對於他方之對待給付請求權。惟因免除自己給付義務所取得之利益，或應行取得之利益均應由其所得請求之對待給付中扣除之，蓋以此種利益，係屬不當得利也」。準此，雙務契約中，當事人之一方因不可歸責於己方之事由而給付不能時，是否得向他方請求對待給付，應區分該給付不能之事由是否可歸責於他方定之。倘該給付不能之事由亦不可歸責於他方，則為求合於雙務契約之本質，並與當事人兩造之意思相符，給付不能之一方原則上亦不得向他方請求對待給付；惟倘他方依民法第225條第2項規定行使代償請求權時，給付不能之一方亦得為對待給付之請求。反之，倘給付不能之事由可歸責於他方，則給付不能之一方並不因此而喪失對於他方之對待給付請求權，僅其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之而已。簡言之，倘給付不能之事由係可歸責於他方，則給付不能之一方固得選擇請求他方為對待給付，並將其因免給付義務所得之利益或應得之利益（即相當於該不能給付之代替物）由其所得請求之對待給付中扣除之，倘給付不能之一方不願請求他方為對待給付，該可歸責之他方，亦無得行使民法第225條第2項之權利。苟可歸責之他方得行使民法第225條第2項之代償請求權者，不啻剝奪民法267 條賦予因可歸責於他方而給付不能之一方是否請求他方為對待給付之選擇權，與該條之立法旨趣相違。查系爭調解書第3 點已載明系爭房地向土地銀行抵押貸款之債務由楊式廉負責，其未全數清償上開抵押貸款，土地銀行聲請強制執行，系爭房地經系爭執行事件以6,319,900 元拍定，為兩造所不爭執，是被上訴人無法將系爭房地應有部分1/4 移轉登記與楊式廉，乃可歸責於楊式廉而不可歸責於被上訴人之事由，依前開說明，楊式廉無得行使民法第225條第2項規定請求被上訴人交付拍定價金餘額922,111 元之權利，上訴人自亦無從代位行使。至最高法院80年第4 次民事庭會議決議，係認出賣之土地經政府徵收，補償地價由出賣人領取，買受人非不得類推適用民法第255條第2項規定，請求出賣人讓與該補償地價，係不可歸責於出賣人與買受人之事由致給付不能，與本件可歸責於楊式廉而不可歸責於被上訴人之事由致給付不能，案情有別，無比附援引之同一基礎，附此敘明。
㈢、再按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第373 條本文固有明文，然該條所指之利益，係指物之收益而言，並不包括買賣標的物滅失或被徵收之代替利益（最高法院80年第4 次民事庭會議決議參照）。上訴人雖主張被上訴人已將系爭房地應有部分1/4 出賣與楊式廉云云，惟系爭房地被拍定時，被上訴人擁有系爭房地應有部分1/4之所有權，且楊式廉不得向被上訴人行使民法第255條第2 項之代償請求權，已如前述，則被上訴人本於所有權人之地位受有拍定價金餘額之利益，係有法律上原因，非不當得利，上訴人另依不當得利之規定，代位楊式廉請求被上訴人給付922,111元本息，亦非可採。
五、綜上所述，上訴人依民法第242 條本文、民法第179 條、第225條第2項、第267 條但書規定，請求被上訴人應給付楊式廉922,111 元本息，並由上訴人代位受領，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 李昆曄法 官 黃炫中正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 18 日
書記官 高瑞君