臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第341號上 訴 人 簡蔣慶鑾訴訟代理人 廖湖中律師被 上訴 人 陳美珠訴訟代理人 孫治平律師複 代理 人 黃振城律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年2月2日臺灣新北地方法院104年度訴字第2598號判決提起上訴，本院於105年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於撤銷原法院一０三年度司執字第一二五七０七號強制執行事件騰空交還攤位之強制執行程序，及該訴訟費用部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
經廢棄之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人前起訴請求伊將坐落新北市○○區○○○路○○巷口旁之攤位（下稱系爭攤位）騰空返還，嗣兩造於本院103年度上字第117號請求返還攤位等事件成立訴訟上和解（下稱系爭和解），和解內容為：伊應將系爭攤位騰空返還上訴人，及給付上訴人新臺幣（下同）5萬5,000元，及自民國100年10月16日起至交還系爭攤位之日止，按月給付上訴人2萬7,000元，但如伊給付上訴人64萬8,000元，並於103年10月31日前將系爭攤位騰空返還予上訴人，上訴人即拋棄其他請求權。伊已給付上訴人64萬8,000元，並於103年10月31日將系爭攤位騰空交還上訴人，詎上訴人以伊未拆除遮雨棚（下稱系爭遮雨棚）為由拒絕受領，伊已拋棄系爭攤位之占有。上訴人指伊未如期騰空返還系爭攤位，聲請原法院以103年度司執字第125707號強制執行事件實施強制執行程序（下稱系爭執行程序）。惟系爭遮雨棚附屬於系爭攤位後方門牌號碼新北市○○○路○○巷○號鐵皮房屋（下稱系爭鐵皮屋），屬該房屋之屋主所有，伊無權拆除，且非系爭和解約定之履行範圍，伊既已履行系爭和解內容，上訴人對伊之其他請求權即已拋棄，是上訴人執系爭和解筆錄聲請實施系爭執行程序，顯屬無據等語，依強制執行法第14條第1項規定，求為撤銷系爭執行程序之判決。
二、上訴人則以：被上訴人未於103年10月31日將系爭攤位騰空交還予伊，且將系爭攤位出租予第三人，伊持系爭和解筆錄聲請強制執行，經原法院於104年9月7日至現場執行，始將系爭攤位點交予伊，然被上訴人未將系爭攤位騰空，點交之執行程序自未終結。被上訴人既未依系爭和解筆錄內容履行，伊自未拋棄其他請求權，上訴人不得請求撤銷系爭執行程序等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由：㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。又該條所定債務人異議之訴，以排除執行名義之執行力為目的。故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言。執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權，未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分（司法院院字第2776號解釋意旨參照）。是債務人於執行名義所載債權全部執行達其目的前，雖得以執行名義成立後發生，得消滅或妨礙債權人請求之事由提起債務人異議之訴，以排除執行名義之執行力，惟就執行已達目的部分之執行程序，不得訴請撤銷。
㈡查上訴人前起訴請求被上訴人將系爭攤位騰空交還，本院以
103年度上字第117號受理，兩造於103年8月27日成立系爭和解，和解筆錄記載：「上訴人（本件被上訴人）應將坐落於新北市○○區○○○路○○巷口旁如附圖（下稱附圖）A部分所示攤位騰空交還被上訴人（本件上訴人）；及給付被上訴人新臺幣（下同）伍萬肆仟元，及自民國一百年十月十六日起至交還前開攤位之日止，按月給付被上訴人貳萬柒仟元。但如上訴人給付被上訴人陸拾肆萬捌仟元，及於一百零三年十月三十一日前將上開攤位騰空交還被上訴人，被上訴人拋棄其他請求權……」；被上訴人於成立系爭和解後，已給付64萬8,000元予上訴人。嗣上訴人之女簡淑繁經被上訴人通知，於103年10月31日前往系爭攤位與被上訴人進行點交，惟因當時系爭攤位後上方有系爭遮雨棚，其上並掛放電風扇、電視、監視器未拆除，雙方就點交事宜未達成共識，上訴人即於同年11月4日持系爭和解筆錄為執行名義，向原法院聲請對被上訴人強制執行，經原法院以系爭執行程序實施執行程序，查封被上訴人所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地應有部分262/100000，及其上門牌號碼新北市○○區○○○路○○○○號13樓房屋所有權全部，並於104年9月7日赴現場執行點交系爭攤位，執行筆錄記載：「至現場，債務人（被上訴人）不在場，現場第三人已將攤位搬離，現場已淨空，當場將A部分攤位點交予債權人。」，為兩造所不爭執，且有和解筆錄、現場照片、執行命令、執行筆錄、強制執行聲請狀、查封登記函可稽（見原審卷第14、15、46、62至65頁，本院卷第51至56、74、75頁），均堪信為真實。
㈢按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契
約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。查系爭和解係約定被上訴人應將如附圖編號A所示系爭攤位騰空交還上訴人，並給付上訴人5萬4,000元，及自100年10月16日起至交還系爭攤位之日止，按月給付2萬7,000元，但如被上訴人給付上訴人64萬8,000元，及於103年10月31日前將系爭攤位騰空交還上訴人，則上訴人拋棄其他請求權。是於和解成立後，如被上訴人給付64萬8,000元予上訴人，並於103年10月31日前將系爭攤位騰空返還上訴人，上訴人其他請求權即因拋棄而消滅，上訴人不得再執系爭和解筆錄聲請對被上訴人強制執行，如仍持以聲請執行，被上訴人自得提起債務人異議之訴，以排除系爭和解之執行力。
㈣上訴人於原法院102年度訴字第1736號請求返還攤位等事件
，請求被上訴人返還系爭攤位，係主張：被上訴人向伊承租如附圖編號A所示系爭攤位，伊已依法終止租約，依租賃契約第6條約定及民法租賃之規定，請求被上訴人將系爭攤位騰空返還及給付租金、違約金等語〔見原法院103年度司執字第125707號卷（下稱執行卷）第21至28頁〕，可知上訴人請求騰空返還者，為所出租如附圖編號A所示攤位，上訴人於103年8月27日本院103年度上字第117號返還攤位等事件準備程序中，亦陳稱：「關於原判決附圖A所示部分，103年7月24日如證人何國村證述範圍以雨棚為界線包括炒菜、洗碗槽、廚房、桌子位置」（見原審卷第45頁），嗣兩造本此成立系爭和解，可知上訴人於和解當時明知有系爭遮雨棚存在，其表明請求騰空返還之範圍係以系爭遮雨棚為界，並未要求被上訴人將系爭遮雨棚拆除，且系爭遮雨棚為系爭攤位後方鐵皮屋所架設之附屬物，屬後方鐵皮屋所有人所有，並非系爭攤位之一部分，被上訴人對之無處分權，而該遮雨棚可收折，拆除與否亦與系爭攤位是否騰空無關，另上訴人不能證明系爭遮雨棚上附掛之電燈、電扇、監視器，係被上訴人於104年10月28日下午前往拆除之事實，其抗辯被上訴人顯有處分系爭遮雨棚之權利云云，即非可採。是系爭和解約定被上訴人應騰空系爭攤位交還上訴人之範圍，僅限如附圖編號A所示攤位，不及於攤位以外之系爭遮雨棚等物。參以上訴人於104年9月7日系爭執行程序現場接受點交，系爭攤位上方之系爭遮雨棚及附掛之電燈、電風扇等物仍未拆除，亦有現場照片可稽（見執行卷第224、225頁），上訴人對此並無異議，執行筆錄亦載明現場已經淨空等語，益見上訴人抗辯被上訴人應將系爭攤位上方之系爭遮雨棚及附掛在遮雨棚上電視機、電風扇、監視器等物一併騰空云云，要非可採。㈤按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提
出時起負遲延責任，民法第234條定有明文。又依民法第534條規定，除有該條但書所定情形，須有特別之授權外，受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為。受領給付，非屬上開條文但書規定應特別授權之事項，自屬受概括委任之受任人之權限。查被上訴人於系爭和解成立後已給付64萬8,000元予上訴人，為兩造所不爭執。被上訴人主張伊騰空系爭攤位，於103年10月31日通知上訴人前往現場接受點交，由上訴人之女簡淑繁到場，簡淑繁拒絕受領點交等語，雖為上訴人所否認。惟被上訴人確已於103年10月31日將系爭攤位騰空，有現場照片可佐（見原審卷第46頁，本院卷第74、75頁），且證人簡淑繁證稱：上訴人出租攤位給被上訴人，上訴人已經80歲，所以系爭攤位的事都是伊在處理，被上訴人於103年10月31日到伊家裡叫伊，伊有通知上訴人過來伊住家等候，怕有問題需要上訴人出面，上訴人沒有去現場，因為怕出事，伊及伊弟媳婦去現場，被上訴人說要點交攤位給伊，伊表示被上訴人沒有把雨遮及掛在雨遮上的電風扇、電視、監視器拆除，伊並沒有把攤位收下等語（見本院卷第59、60頁）；證人即103年10月31日到場處理糾紛之員警歐人榜證稱：當天被上訴人及簡淑繁都有在場，爭執攤位上方的懸空物要不要拆，被上訴人有表示要將攤位點交給對方，雙方還在爭吵，所以簡淑繁不願意點交，有講遮雨棚拆除後才要點交，後來她們先離開，沒有點交等語（見原審卷第85、86頁）；證人即當地鄰長楊青錦證稱：被上訴人於103年10月31日請伊到場見證攤位點交，伊見被上訴人東西都有搬走，就在點交切結書上簽名等語（見同上卷第89頁），並有點交切結書可稽（見同上卷第16頁），足認證人簡淑繁係受上訴人概括委任處理系爭攤位相關事務，其自得代上訴人受領被上訴人所返還系爭攤位，無須上訴人另為特別委任。上訴人於103年10月31日未親自到場，固為被上訴人所不爭執，證人簡淑繁並證稱：文件必須由上訴人簽字，上訴人沒有特別拜託伊去現場等語（見本院卷第60頁），但受領被上訴人返還系爭攤位，並不以簽立書面為必要，亦無須上訴人特別委任，上訴人抗辯：被上訴人未於103年10月31日通知伊到場，伊未到場，亦未特別委託簡淑繁處理等語，要無可取。上訴人知悉被上訴人於103年10月31日通知證人簡淑繁到場受領點交系爭攤位，並在證人簡淑繁住處等候，以備出面處理，證人簡淑繁有權代理上訴人受領系爭攤位，其到達現場時，被上訴人已將該攤位騰空並欲返還，惟證人簡淑繁拒絕受領，證人簡淑繁拒絕受領之行為，效力及於上訴人。則被上訴人已經依系爭和解之約定提出給付，上訴人拒絕受領，被上訴人自不負給付遲延責任。上訴人雖於104年9月7日始經執行法院點交系爭攤位完畢，仍應認被上訴人騰空返還系爭攤位未逾103年10月31日之期限，依系爭和解約定，上訴人對被上訴人之其餘權利已經拋棄，上訴人不得再請求被上訴人給付系爭和解所約定其餘金額。
㈥上訴人雖抗辯：被上訴人於成立系爭和解後，再承租系爭鐵
皮屋，並利用訴外人許順凱將系爭鐵皮屋及系爭攤位出租他人謀取暴利，顯未於103年10月31日將系爭攤位交還予伊等語，並提出現場照片、被上訴人民事陳述意見狀、臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年度偵字第4478號不起訴處分書、房屋現況調查表、房屋租賃契約書為證（見原審卷第47、53至61、94至103頁）。被上訴人固不爭執伊有向訴外人鄭書湘承租系爭鐵皮屋，租賃期間自103年9月15日起至104年10月22日止，及系爭攤位所在位置於104年1月20日17時25分，有訴外人蔡依倩、黃士豪、宏洋國際開發股份有限公司（下稱宏洋公司）占用擺設攤位等情，惟否認有利用第三人出租系爭攤位。查被上訴人承租系爭鐵皮屋與其有無騰空返還系爭攤位無關，上訴人以此抗辯被上訴人顯係為繼續占用系爭攤位始承租系爭鐵皮屋云云，委屬無據。而訴外人蔡依倩、黃士豪及宏洋公司雖有在系爭攤位擺攤，然上訴人告訴被上訴人涉犯損害債權罪，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第4478號案件偵查，證人蔡依倩、黃士豪於偵查中均證稱：伊係向訴外人許順凱承租鐵皮屋及前方攤位，並非被上訴人等語（見原審卷第58頁），又於系爭執行程序證稱：是跟許先生承租，不認識被上訴人等語（見執行卷第147、148頁）；證人許順凱於偵查中證稱：鐵皮屋係訴外人洪泰男請伊幫忙管理，洪泰男說之前店面的人會搬走，鐵皮屋係伊出租，攤位與伊無關，伊不知是誰出租等語（見原審卷第58頁）；證人洪泰男於系爭執行程序證稱：伊是地主，不清楚宏洋公司是否仍有在使用系爭攤位，都是伊的員工在處理等語（見執行卷第147頁）；被上訴人於系爭執行程序提出民事陳述意見狀，係表示：伊因不能使用系爭攤位，系爭鐵皮屋營業價值降低，遂另覓店面營業，系爭鐵皮屋則供存放營業設備，及一部出租他人作為倉庫，伊既未在系爭鐵皮屋營業，即無使用系爭攤位之必要，目前使用系爭攤位之人與伊毫無關係等語（見原審卷第55頁），並未承認有出租系爭攤位，是依上開事證，尚不能認定被上訴人有利用他人出租系爭攤位而繼續占有之事實，上訴人此部分抗辯，自無可取。
㈦系爭執行程序關於騰空返還系爭攤位部分，業經執行法院於
104年9月7日執行點交予上訴人，上訴人無異議接受點交，有執行筆錄可稽（見執行卷第141頁），足認該部分執行程序業已終結，上訴人抗辯因被上訴人未將系爭遮雨棚拆除，該部分執行程序未終結云云，固無可取。惟揆諸前揭說明，被上訴人就該部分已終結之強制執行程序，不得訴請撤銷，是其請求撤銷此部分強制執行程序，不應准許。
㈧被上訴人於系爭和解成立後已依約給付及返還系爭攤位，上
訴人即已拋棄其餘權利，其復依已拋棄之權利聲請強制執行，被上訴人自得以此消滅上訴人債權之事由，提起異議之訴，以排除系爭和解此部分執行力。是上訴人主張被上訴人依系爭和解應給付上訴人5萬4,000元，及自100年10月16日起至交還攤位之日止，按月給付2萬7,000元，扣除已付66萬8,000元，就該餘額聲請強制執行，即屬無據。被上訴人請求撤銷該部分強制執行程序，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷除騰空返還系爭攤位部分外之系爭執行程序，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 鄭佾瑩法 官 蕭錫証正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
書記官 戴伯勳