臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第389號上 訴 人 謝耀德訴訟代理人 林至偉律師
謝易諳律師被上訴人 黃湘涵訴訟代理人 楊舜麟律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國105年1月27日臺灣士林地方法院104年度訴字第607號第一審判決提起上訴，本院於105年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊經由訴外人永慶房屋仲介股份有限公司居間，於民國103年4月18日與被上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約書），約定由伊將如附表所示房地（下稱系爭房地）出賣予被上訴人，價金新臺幣（下同）2,900萬元；另特約如被上訴人無法以系爭房地向金融機構申貸價金之七成，且被上訴人不同意於用印日（即103年8月31日）前補足款項，被上訴人得無條件解約。詎被上訴人非但未合法行使前述意定解約權，且於締約後除給付部分價金310萬元（含伊已受領之200萬元，及匯入履保專戶之110萬元）外，而遲延給付用印款及尾款，顯有違約情事，伊前於103年10月22日函催被上訴人付款未果，爰以本件起訴狀繕本之送達，依系爭契約書第12條第1項規定向被上訴人為解除契約之意思表示，契約既經解除，伊即得依系爭契約書第12條第2項約定沒收被上訴人已付價金，因伊目前僅沒收其中之200萬元，故請求被上訴人再給付剩餘之110萬元本息等語【上訴人於原審另以履約保證人合泰建築經理股份有限公司（下稱合泰公司）為共同被告，並對被上訴人及合泰公司均提起上訴，惟上訴人嗣於105年4月20日具狀撤回對合泰公司之上訴（見本院卷第32頁），此部分非本院審理範圍，不予贅述】。
二、被上訴人則抗辯：伊為換屋方向上訴人購買系爭房地，並因伊資金不足，須以系爭房地向金融機構申貸達價金七成，及以出售伊名下原有房地（下稱原有房地）所得價金之挹注，方有能力給付系爭房地之價金，兩造乃特約約定伊有意定解約權，且未限制該解約權之行使期間。兩造締約後，伊始終無法順利出售原有房地，亦無法以系爭房地向金融機構申貸達價金之七成，伊乃於103年8月中旬合法行使意定解約權，復於同年11月10日再次發函向上訴人為解約之意思表示，上訴人即應依兩造之特約約定，返還前已受領之價金，而無權事後再以伊遲延付款為由沒收已付價金。縱認伊未合法解約，而應任由上訴人沒收價金，因上訴人所得沒收之價金屬違約金，該筆違約金之數額過高，伊亦得請求酌減等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，聲明為：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人110 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於103年4月18日簽訂系爭契約書（見原審卷第9-12頁）
，約定由被上訴人向上訴人買受系爭房地，價金2,900 萬元（應於簽約時支付290萬元、103年6月15日前支付用印款290萬元、103年7月18日前付清尾款2,320 萬元），並委由合泰公司辦理履約保證（見原審卷第13頁價金履約保證書）。另特約約定：「甲（即被上訴人）、乙（即上訴人）雙方確認，本標的物於用印前若經甲方及代書申貸金融機構確認無法核貸成交總價七成之貸款者，除甲方同意於用印前完成補足款項外，甲乙雙方同意不經催告即無條件解除買賣契約，乙方應同時返還甲方既付款項」（下稱系爭特約條款，見原審卷第12頁）。
㈡被上訴人已於103 年4月18日、同年月30日、103年5月5日給
付價金10萬元、150萬元、150萬元至履約保證帳戶（見原審卷第42頁背面）。
㈢兩造於103年5月27日簽訂協議書，約定由上訴人先行動支履約保證帳戶內之200 萬元（見原審卷第14頁）。
㈣兩造於103年5 月30 日簽訂增補契約書，合意變更用印日為
103年6月30日，並合意變更完稅日、交屋日不得逾103年7月11日、同年月31日（見原審卷第15頁）。
㈤兩造再於103年6月30日簽訂增補契約書，合意變更用印日為
103年8月31日，並合意變更完稅日、交屋日不得逾103年9月12日、同年月30日（見原審卷第16頁）。
㈥臺灣銀行士林分行於103年6月30日出具房屋購置貸款核貸條
件予被上訴人，言明額度為2,320 萬元，需取得借款人於南山人壽房貸之抵押權塗銷證明文件始得辦理撥貸，並附註：未取得南山人壽房貸之抵押權塗銷證明文件，本案則屬央行二房限制對象，撥款成數僅為6成（見原審卷第95頁）。㈦上訴人於103年10月22日函催被上訴人於文到3日內補齊款項並交付相關文件辦理過戶手續（見原審卷第17-18 頁）。
㈧被上訴人於103 年11月10日委託律師致函上訴人，表明因核
貸成數未達特約條款約定之七成，重申解除買賣契約之意，並請上訴人返還200萬元本息（見原審卷第61-62頁），上訴人已於同年月14日收受此律師函（見原審卷第148-5、148-6頁）。
㈨被上訴人於104年1月14日向原法院提起訴訟（案列104 年度
訴字第504號，見原審卷第41-42頁起訴狀），主張其已解除系爭買賣契約，乃依民法第259條第1項規定請求返還價金，一審獲勝訴判決（見本院卷第34-38 頁），上訴人已對該案提起上訴，現繫屬於本院（案列105年度上字第498號）。
㈩上訴人於104年2月11日提起本件訴訟（見原審卷第6 頁起訴
狀），以被上訴人遲付價金為由，以起訴狀繕本之送達向被上訴人為解約之意思表示（見原審卷第7 頁背面），被上訴人於104年4月10日收受起訴狀繕本（見原審卷第27頁送達證書）。
五、兩造均同認前已就系爭房地締結買賣契約，被上訴人僅給付部分買賣價金等事實。上訴人於本件訴訟主張其已因被上訴人遲延給付價金而合法解除系爭契約，有權沒收被上訴人已付價金；被上訴人則抗辯其於上訴人行使解約權前，即已依系爭特約條款合法解約，上訴人應依該特約條款之約定返還已收價金而無權主張沒收云云。是本件首應審究在被上訴人行使解約權前，系爭契約是否業經被上訴人依系爭特約條款合法解除。經查：
㈠針對兩造於系爭契約書增訂系爭特約條款之緣由，為上訴人
居間本件交易之仲介人員歐陽淯程證稱：我在簽約前知道被上訴人有原有房地，她打算賣掉原有房地來付自備款，被上訴人有提到她身上的自備款必須要貸款達到七成以上交易才能進行，因央行針對擁有兩棟房子者貸款成數有所限制，而雙方仲介都知道被上訴人有二房情況，買賣雙方也知道有二房限制的風險，所以簽約時才會寫系爭特約條款，約定如果被上訴人房屋貸款不到七成，就可以解約（見原審卷第 103、104 頁）。為被上訴人居間此交易之仲介人員李仁杰亦證稱：當時被上訴人一定要貸款才有能力買系爭房地，我有向被上訴人瞭解其名下是否有房子，因這會影響貸款成數；系爭特約條款是針對被上訴人無法出售原有房地所訂定的，當時有向買賣雙方解釋特約條款的意思是指如果原有房地無法出售，雙方同意解除買賣契約等語（見原審卷第107 頁）。
足證兩造於簽約時均已知悉被上訴人預計給付系爭房地價金之資金來源，包含出售原有房地之價金（即自備款），及以系爭房地為擔保物向金融機構申貸所得款項（即房屋貸款），且後者須達價金七成以上。因被上訴人如無法在約定付款日前售出原有房地，非但自備款之來源堪虞，且會影響房屋貸款數額，以致交易無法順利進行，被上訴人更將因此承擔遲延付款之違約責任。故而兩造在系爭契約書增訂系爭特約約款，目的顯係為避免前開風險之實現。
㈡惟為避免被上訴人因資金不足無法履約，致須負擔違約責任
之窘境，在法律技術上兩造本可選擇以附解除條件之方式締約，亦即兩造得約定以被上訴人無法取得特定額度之房屋貸款為系爭買賣契約之解除條件，當解除條件成就時系爭買賣契約即當然失其效力（參見民法第99條第2 項規定），無待任何一方另行行使解約權。然兩造合意之系爭特約條款係約定：「甲、乙雙方確認，本標的物於用印前若經甲方及代書申貸金融機構確認無法核貸成交總價七成之貸款者，除甲方同意於用印前完成補足款項外，甲乙雙方同意不經催告即無條件解除買賣契約，乙方應同時返還甲方既付款項」，乃賦予被上訴人在用印前如確認無法取得價金七成之房屋貸款時，仍得選擇自行補足用印款而繼續履約之權利，如被上訴人不願繼續履約，則須另行行使解約權。易言之，系爭特約條款係在法定之解約權外，另賦予兩造意定之解約權，而非以被上訴人於用印前確定無法取得價金七成之貸款，為系爭契約之解除條件；兩造就此亦為相同主張（見本院卷第77頁），益徵如此解釋確實符合兩造之締約真意。而系爭特約條款之內容僅與系爭買賣契約之履行有關，無悖於公序良俗，基於契約自由原則，該條款既經兩造合意，即構成買賣契約之一部，兩造均應同受拘束。被上訴人事後空言主張系爭特約條款之內容使違約之被上訴人得單方決定是否繼續履約，與公共交易秩序有違且有失衡平，此約款抵觸民法第72條規定，且應類推適用民法第247條之1規定，認系爭特約條款應屬無效約款云云，無非事後卸責之論，要非可採。
㈢系爭特約條款之性質為意定解約權之約定，如前述，被上訴
人須於該條款約定之要件該當時，始取得該條款所賦予之解約權甚明。細觀系爭特約條款之內容，可知被上訴人須在兩造約定之用印日前，確認無法取得買賣總價七成之房屋貸款，且不願另行補足用印款，方有解約之權利，亦即此解約權之行使，除有條件之限制外，另就行使之期限亦限定在兩造約定之用印日（即103年8月31日）前，方得為之。被上訴人之訴訟代理人雖於原審及本院均抗辯兩造未就前開解約權，約定須在用印日前行使云云（見原審卷第133 頁、本院卷第
102 頁），然觀諸被上訴人本人出具之書狀，其內記載：「……為何兩造在特約條款約定之意定解除權，限在用印前行使？係因兩造協議，若被上訴人（即甲方）未能向銀行申貸房屋貸款達買賣價金七成，則被上訴人（即甲方）得不經催告即無條件解除買賣契約。所以最後繳款日，訂在銀行核准貸款時一併通知用印過戶，以便同時辦理銀行轉貸及交付購屋尾款。因兩造及房屋仲介者皆知被上訴人此買賣案件向銀行申貸買賣價金七成貸款，可能有困難達成，所以特此約定……」等文字（見本院卷第57頁），顯已認可上訴人所主張系爭特約條款之意定解約權應於用印前行使之（見本院卷第114頁），被上訴人本人在105年9月7日本院行準備程序時，亦明確表示上訴人前述主張合於系爭特約條款之內容（見本院卷第78頁）。本院審酌被上訴人本人親自參與系爭特約條款之議約過程，其訴訟代理人則否，應以被上訴人本人所言較符合兩造締約之真意，堪認兩造在增訂系爭特約條款時，確實約定該意定解約權應限制在用印前行使。再者，依一般不動產交易慣例，如買方須以買賣標的為擔保物，向金融機構辦理貸款以支付部分價金，且賣方於締約時於買賣標的物上仍有抵押權設定時，買方須於締約後逕向金融機構申貸，經金融機構同意核貸，買方即與金融機構訂定消費借貸契約，嗣同時由代書辦理買賣標的物所有權移轉與抵押權設定手續，俟前開手續完成後，貸款予買方之金融機構再依買方指示，將貸款直接撥付至賣方之抵押權人帳戶內，以代償賣方對抵押權人之欠款，俾能塗銷賣方在買賣標的物上設定之抵押權，如有剩餘，再將餘款直接撥付至賣方或買方帳戶；且該不動產買賣契約之付款流程，亦以配合前開申貸、過戶程序之辦理，而分簽約款、用印款、尾款等期，以分期給付為交易常態。在用印款交付後，通常即由代書接續辦理完稅、過戶、塗銷抵押權等手續，如斯時買方仍未能確定貸款數額，即會產生買賣標的物所有權移轉登記後買方卻未能取得足夠貸款以支付尾款之風險，對賣方之保護實嫌不周，故常見買賣雙方約定須於辦理用印前即確認買方之貸款數額，以資評估是否賡續進行完稅、過戶等程序。就本件而論，因兩造在締約時即已知悉被上訴人須取得價金七成之貸款方有資力完成本件交易，並因此合意增加意定解約權之約定，兩造乃將該解約權限制須在約定之用印日前行使，實為符合交易慣例之安排，且較能衡平兩造之利益，蓋兩造在用印日後即可確定系爭買賣契約是否繼續履行，而可及早就後續之籌資或轉售事宜另為處理，不致因一方於用印、過戶程序接續進行後突然行使意定解約權，而使該契約之效力溯及消滅致雙方須另為回復原狀，由是以觀，益證兩造對系爭特約條款之意定解約權，附加行使期限在用印日前之限制實有其合理性及正當性，被上訴人之訴訟代理人對此空言否認，洵無足取。㈣被上訴人雖辯稱：其在103年6月間即得知因原有房地尚未售
出，其能取得之貸款額度不足買賣價金七成，此事代書及仲介亦知情，但仲介一直要其努力再去貸款，買方亦表示希望能夠繼續履約，所以兩造一再合意變更用印日，但其始終貸不到希望之成數，故在103年8月31日前就請李仁杰向上訴人表達其不願繼續履約之意云云（見本院卷第78頁），並提出臺灣銀行士林分行出具之核貸條件函為證（見原審卷第95頁）。觀諸前開函文，其內明載被上訴人向該行申請之貸款額度為2,320 萬元，需取得借款人於南山人壽房貸之抵押權塗銷證明文件始得辦理撥貸，並附註：未取得南山人壽房貸之抵押權塗銷證明文件，本案則屬央行二房限制對象，撥款成數僅為6 成。而被上訴人在103年8月31日前並未售出原有房地，亦即未能取得南山人壽房貸之抵押權塗銷證明文件，為上訴人所不爭執，雖可認定被上訴人在兩造約定之用印日前已確認未能取得買賣價金七成之貸款，然李仁杰於原審證稱：被上訴人從來沒有跟我提到要解約之事，被上訴人很喜歡系爭房地，希望契約走下去，據我所知被上訴人也沒有跟我們公司的人說要解約的事（見原審卷第108 頁）；歐陽淯程亦證稱：被上訴人或她的仲介沒有在103年8月15日說要解除系爭買賣契約，我們都在協調延約之事（見原審卷第103 頁），顯然被上訴人抗辯其已在兩造約定之用印日前透過李仁杰向被上訴人行使系爭特約條款意定解約權乙節，並非事實。被上訴人復辯稱：其已透過兩造之仲介人員告知上訴人其無法取得買賣價金七成之貸款，且無意亦無法補足款項，無法在103年8月31日給付用印款亦無意再變更用印日，顯示其在用印日前即有解約之實云云（見本院卷第105 頁），然歐陽淯程另證稱：李仁杰在103年8月時跟我說被上訴人沒有賣掉原有房地，所以核貸成數無法到七成，無法如期匯入用印款，但同年8 月31日之前，買方沒有跟仲介說過要解除系爭買賣契約，只有說要延約，且8 月31日之後還有談過延期的事，因為上訴人自己還在付貸款，當時被上訴人所提出來的條件要幫上訴人付貸款，上訴人擔心如果被上訴人的原有房地一直沒有賣掉，那要延到什麼時候，我有把上訴人擔心的事傳達給李仁杰，後來李仁杰和被上訴人那邊就沒有再回應了等語（見原審卷第104頁背面、第106頁），可知被上訴人在兩造約定之用印日後尚與上訴人協調展延履約期限事宜，尤證其在兩造約定之用印日前並無解約之意，其臨訟辯稱已於用印日前合法行使意定解約權云云，難認為真。
㈤被上訴人未依系爭特約條款之約定，於兩造約定之用印日（
即103年8月31日）前行使意定解約權，前已詳論，是日後兩造之契約關係仍然存續。被上訴人雖於103 年11月10日委託律師致函上訴人，表明因核貸成數未達價金七成，爰依系爭特約條款重申解除買賣契約之意（見原審卷第61-62 頁），堪認被上訴人係以該函另向上訴人為解約之意思表示，惟被上訴人此次對系爭條款意定解除權之行使，已逾兩造約定之行使期限，不生解約效力，被上訴人仍負有繼續履約之義務。惟被上訴人於用印日後即未再依約給付價金，顯有違約情事，經上訴人103年10 月22日定期函催其付款未果（見原審卷第17-18 頁催告函），上訴人嗣以本件起訴狀繕本之送達向被上訴人為解約之意思表示，與系爭契約書第12條第1 項：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約」（見原審卷第11頁）之約定並無不合，而於104年4月10日被上訴人收受起訴狀繕本後發生解約效力（參見民法第258條第1項、第95條第1 項規定）。被上訴人辯稱其於上訴人起訴前已合法解除系爭買賣契約云云，即非有據。
六、按甲方若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等，應賠償乙方自應付之日起，按已給付買賣價款（如係簽約款遲延給付者，則按簽約款應付金額計算）每日千分之一計算之違約金至甲方完全給付時為止。如甲方毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項，為系爭契約書第12條第2 項所明定（見原審卷第11頁）。查系爭買賣契約業因被上訴人在用印日後拒絕給付價金而由上訴人合法解除，業經本院認定如前，上訴人依此約定主張其得沒收被上訴人已付之價金310 萬元，雖非無據。惟上訴人主張此項沒收價金之約定，性質屬損害賠償預定額之違約金，為被上訴人所不爭執（見本院卷第110頁背面），則依民法第252條規定，本院自得斟酌本件客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之利益等情形，以決定前述違約金是否過高，而有酌減之必要（最高法院51年台上字第19號、79年台上字第1915號判例參照）。查被上訴人在兩造締約前即已對上訴人揭露其因資力不足，如無法順利取得價金七成之貸款，恐無法支付價金完成本件交易，並已獲得上訴人之諒解，同意以增訂系爭特約條款方式，以降低被上訴人因無法取得前開成數之貸款而須承擔違約責任之風險。被上訴人嗣果因無法取得價金七成之貸款致無力履約，其顯非惡意違約甚明，且其未能繼續履約之結果本為上訴人所能預見，堪認並未因此使上訴人蒙受不測損害。又被上訴人未於兩造約定之期限內行使意定解約權，無非希冀透過協商方式再次取得上訴人同意以展延履約期限，尤徵其主觀上實有繼續履約之意，而非故意以違約方式致上訴人受損。再者，兩造締約後因被上訴人申貸不順而進展有限，上訴人始終保有系爭房地所有權而未辦理所有權移轉登記及交付，於上訴人合法解約後兩造並無須處理系爭房地因點交及過戶之回復原狀事宜，節省相關勞費之支出，因此降低上訴人因解約之受損程度；再佐以兩造原係約定上訴人須至履約完成時方得自履保專戶受領價金（參見系爭契約書第17條第2 項約定，見原審卷第11頁背面），惟被上訴人在上訴人103年5月有資金需求時，即同意上訴人提前受領200 萬元價金（參見兩造不爭執之事項㈢），提高上訴人資金運用之靈活度，亦某程度減少上訴人因履約進度未如預期之損害。本院斟酌上情，認上訴人於解約後依約原得請求被上訴人給付相當於已付價金 310萬元之違約金，此約定之違約金數額實屬過高，被上訴人請求本院予以酌減，即非無憑。復斟酌吾人週知近年來因政府極力打房，房價已呈緩步下滑之趨勢，上訴人因解除系爭買賣契約而須另行出售系爭房地變價，應非全無損害，爰依職權將被上訴人應給付之違約金，酌減為其已付價金之半數即155萬元。因上訴人實際已受領之價金數額高於其得請求之違約金，其自無權請求被上訴人另為給付。準此，上訴人依前引約定請求被上訴人再給付違約金110萬元，難謂有理。
七、從而，上訴人依系爭契約書第12條第2 項約定，請求被上訴人給付110 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判決上訴人敗訴，並駁回其假執行之聲請，所持理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又審酌本件事證已明，兩造其餘攻防方法及所用證據，不足影響判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 蕭胤瑮法 官 陳婷玉附表：
┌─┬──────────────────┬─┬────┬────┐│編│土 地 坐 落 │地│面 積│權 利 ││ ├───┬───┬───┬──┬───┤ │ │ ││號│縣 市○市 區○ 段 │小段│地 號│目│ （㎡） │範 圍 │├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼────┤│⒈│臺北市│ 北投 │ 崇仰 │ 三 │ 426 │ │ 73.2 │ 1/1 │└─┴───┴───┴───┴──┴───┴─┴────┴────┘┌─┬───┬────────┬────┬───────┬────┐│編│建號 │門牌 │主要建材│面積（㎡） │權利範圍││號│ │ │ │ │ │├─┼───┼────────┼────┼───────┼────┤│⒈│30906 │臺北市北投區致遠│加強磚造│第1層：44.8 │ 1/1 ││ │ │三路50巷3號 │或其他建│第2層：44.8 │ ││ │ │ │材 │陽台：5.04 │ ││ │ │ │ │平臺：5.04 │ │└─┴───┴────────┴────┴───────┴────┘正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
書記官 郭姝妤