臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第444號上 訴 人 安信建築經理股份有限公司法定代理人 周俊吉訴訟代理人 張宜琪
黃勝文 律師被上訴人即張貴和 之承受訴訟人 張君豪
張錫儒張季文張曉晴共 同訴訟代理人 張明維 律師被上訴人即張貴和 之承受訴訟人 張吟蔓法定代理人 藍蘭被 上訴人 房志彥上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國105年2月19日臺灣臺北地方法院104年度訴字第604號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落於新北市○○區○○段○○○○號、第二一七之一號、第二一八號土地上如附圖所示編號A（即門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○號）及編號B、C、D（即門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○○○號）建物騰空遷讓返還予上訴人。
上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件被上訴人房志彥、張吟蔓經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為決。
二、按於第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。而所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院90年度台抗字第2號裁判要旨可資參照。本件上訴人於原審起訴時係以坐落於新北市○○區○○段○○○○號、第217之1號、第218號土地（下合稱系爭土地）及其上建號第12號建物所有權（即門牌號碼新北市○○區○○路○○號，下稱第26號建物）、未辦保存登記之如附圖編號A（即門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○號，下稱第2號建物）及編號B、C、D（即門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○○○號，下稱第2之1號建物）建物原為本翊建設股份有限公司（下稱本翊公司）所有，嗣本翊公司將上開財產之所有權及事實上處分權依信託關係移轉予上訴人，詎系爭第2號及第2之1號建物遭被上訴人房志彥及張貴和無權占有，乃依民法第767條第1項前段規定，訴請被上訴人房志彥及張貴和之繼承人即被上訴人張錫儒、張季文、張君豪、張曉晴（以上4人合稱張錫儒等4人）、張吟蔓應將系爭第2號、第2之1號房屋騰空遷讓返還上訴人，嗣經原審判決駁回上訴人全部請求，上訴人不服提起上訴，並於民國（下同）105年5月30日具狀表示：坐落於第26號建物所有權及第2號、第2之1號建物之事實上處分權均歸上訴人所有，上開建物均遭被上訴人無權占有，如認上訴人關於返還第2號及第2之1號建物之請求無理由，因該上開建物係無權占用系爭土地，而依同法條第1項後段規定，追加備位聲明請求被上訴人應將系爭第2號及第2之1號建物拆除，暨依同法條第1項前段規定，追加聲明請求被上訴人應將第26號建物騰空返還予上訴人等語（見本院卷一第76頁至第81頁反面），被上訴人房志彥之訴訟代理人（按該訴訟代理人嗣於105年6月24日具狀聲明解除委任，見本院卷一第154頁）於本院105年6月3日行準備程序時表示同意上訴人所為之訴之追加，至被上訴人張錫儒等4人之訴訟代理人雖於本院105年11月21日行準備程序時表示不同意訴之追加，惟本院認上開訴之追加與上訴部分之基礎事實均為同一、上訴人所提證據資料，得期待於變更後請求之審理上予以利用，揆諸前揭裁判要旨，應認上訴人所為訴之追加為適法，先予敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：系爭土地及其上第26號、第2號、第2之1號建物原均為本翊公司所有，嗣因本翊公司為向星展銀行辦理融資，並於上開土地上興建建物，於101年5月18日與星展銀行、上訴人共同簽訂信託契約書（下稱系爭信託契約），並約定系爭土地及其上之尚未興建、興建中及興建完成之建物及其附屬設備、建造執照起造人名義、建造權利及其所有權全部等均信託予上訴人。本翊公司並於同年月23日將系爭土地、第26號建物所有權信託移轉登記予受託人即上訴人，暨將系爭第2號、第2之1號建物之事實上處分權交付上訴人，上訴人即就系爭土地申請建造執照、申請拆除上開建物。惟第26號、第2號及第2之1號建物現遭被上訴人無權占有，為此依民法第767條第1項前段規定，訴請被上訴人將第26號、第2號及第2之1號建物騰空返還予上訴人；又如認上訴人關於返還第2號及第2之1號建物之請求無理由，因該上開建物係無權占用系爭土地，亦請依同法條第1項後段規定，判命上訴人將第2號及第2之1號建物拆除後返還系爭土地予上訴人等語，並上訴及追加聲明：（一）原判決廢棄；（二）1.先位聲明：被上訴人應將坐落於系爭土地上如附圖所示編號A（即第2號建物）及編號B、C、D（即第2之1號建物）騰空遷讓返還予上訴人。2.備位聲明：被上訴人應將坐落於系爭土地上如附圖所示編號A、B、C、D號建物拆除後，返還系爭土地予上訴人。（三）被上訴人應將第26號建物騰空遷讓返還予上訴人。
二、被上訴人張錫儒等4人主張：
（一）張貴和曾依被上訴人房志彥之指示，分別於101年11月14日匯款新臺幣（下同）600萬元、同年11月22日匯款3,000萬元、同年11月23日匯款1,200萬元、同年11月26日匯款1,100萬元及同年11月27日匯款100萬元，共計6,000萬元予本翊公司，可證明被上訴人房志彥與本翊公司所簽之不動產買賣契約書及借據之內容並非虛假。
（二）本翊公司與上訴人所簽訂信託契約，其信託財產並未包括第2號及第2之1號建物，且上訴人亦從未取得上開建物之事實上處分權，自不得以事實上處分權人之地位請求被上訴人遷讓上開建物。又關於第26號建物部分，被上訴人張錫儒等4人從未占有該建物，上訴人訴請被上訴人張錫儒等4人返還該建物，自屬無據。另系爭土地及其上第2號、第2之1號建物所有權原屬本翊公司所有，嗣經本翊公司分別讓與上訴人及被上訴人房志彥，房志彥再讓與被上訴人張錫儒等4人之被繼承人張貴和，而第2號及第2之1號建物迄今仍具相當之經濟價值，依民法第425之1規定，應推定兩造間有租賃關係存在，是第2號及第2之1號建物關於坐落於系爭土地上，自非無權占有，上訴人備位請求被上訴人拆除第2號及第2之1號建物，亦屬無據。並答辯聲明：
上訴及追加之訴均駁回。
三、被上訴人房志彥未於言詞辯論期日到庭，惟據其原審辯論意旨及本院先前準備程序時之陳述略以:
系爭信託契約第2條第1項第2款所指之「本案建物」係為達系爭信託契約目的之新建築物，不包括系爭土地上原有建物，是以第2號及第2之1號建物之事實上處分權均不在系爭信託契約讓與範圍內，是上訴人並未取得此部分建物之事實上處分權。另被上訴人房志彥亦否認占有第26號建物，是上訴人本件訴訟之提起，均屬無據等語，並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、被上訴人張吟蔓未於言詞辯論期日到庭，亦未曾提出任何書狀或陳述。
五、兩造不爭執事項（見本院卷二第7頁背面至10頁）
（一）系爭土地及其上第26號建物、與未辦保存登記之第2號、第2之1號建物原為本翊公司所有。嗣本翊公司為向星展銀行辦理融資，並於上開土地上興建建物，於101年5月18日與星展銀行、上訴人共同簽訂信託契約書（下稱系爭信託契約），並約定：「茲為甲方（即本翊公司）擬於下列第2條第1項第1款標示之土地上投資新建建物及甲方向丙方（即星展公司）申請融資，且為使本專案興建工程能順利進行至完工交屋，特委由乙方（即上訴人）為本專案受託人，辦理有關信託管理事務並以公正、客觀、專業之受託人地位，受託持有及管理甲方交付之信託財產（包含但不限於土地及新建建物之權利等），俟建物興建完成並清理相關債務後，再移轉返還甲方，圓滿達成信託目的。為避免疑義，三方認知本信託契約非屬『預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項』第7條之1及『預售屋買賣定型化契約範本』第6條之1所規定之履約保證機制。經三方合意訂立條款如下，以資共同遵循」（前言）、「第2條（信託一般約定）一、信託財產：甲方應於本約簽訂後，按下列約定將信託財產信託移轉登記予乙方：（一）新北市○○區○○段○○○○號、第217號之1、第218地號3筆土地，權利範圍：全部，面積合計688平方公尺土地。甲方應將本案土地所有權，於交付丙方設定第一順位最高限額抵押權新台幣（以下同）3億1,800萬元後，同時（但至遲不得晚於丙方融資第一次撥款後45天內）交付信託並辦理所有權信託移轉登記予乙方。（二）於前項土地上尚未興建、興建中及興建完成之建物及其附屬設備（以下合稱本案建物）、建造執照起造人名義、建造權利及其所有權全部。（三）本契約第三條之信託專戶基金。（四）因前三項信託財產之管理、處分、及因信託財產滅失、毀損或其他事由取得之孳息、衍生物或替代物。……六、委託人之義務：（一）甲方應於本信託契約簽署後，於丙方融資第一次撥款後四十五天內配合將信託財產移轉予乙方並依相關法規辦理信託登記…」。嗣本翊公司於101年5月23日以信託為原因將系爭土地及第26號建物所有權全部移轉登記為上訴人名義（見原審卷第95頁至101頁、本院卷一第92頁、第138頁至140頁）。
（二）本翊公司為於系爭土地新建地上12層地下2層1棟47戶之建物於101年11月23日向新北市工務局聲請核發建造執照，經該局於102年1月28日審核准許，並於102年2月4日核發102店建字第83號建造執照在案（見原審卷第16頁至20頁）
（三）房志彥執有署押、印文名義為債務人本翊公司代表人李俊威、連帶保證人李沼錡、內容記載：「茲因債務人（下稱乙方，即本翊公司）周轉需要，向債權人（下稱甲方）借款，並提供不動產擔保及簽訂共同開發契約及信託契約予債權人，經雙方同意，下列各項條款，以資遵守：一、甲方借給乙方新台幣陸仟萬元，本借款契約簽訂時撥款新台幣陸佰萬元整，待共同開發契約及信託契約由安信建金與星展銀行用印完成後撥款新台幣伍仟肆佰萬元整。匯入乙方指定之銀行台灣企銀東台北分行帳號000000-00000號戶名本翊公司。二、乙方開給甲方面額陸仟萬元之本票1張及支票1張，乙方並提供所有不動產（如後權狀影本信託於安信建金）以共同開發契約及信託契約作為擔保。三、借款期限：自民國101年11月20日起至102年5月20日止，期限屆滿之日，應全數清償，債權人出示塗銷資料為據。
四、本合約期限屆滿，乙方不為清償時，本擔保之開發權利及信託受益權利歸甲方所有…（簽署時間）101年11月17日」等語之「借款契約書（兼作借據）」乙紙；另其復執有內容記載：「…出賣人本翊公司，承買人房志彥，雙方合意對於本件不動產買賣事宜，標示及議定條款如後，以資共同遵守：土地標示：新北市○○○○段○○○○號、第217號之1、第218號（信託予安信公司）建照新北市工務局102店建字第83號建造執照隨本合約移轉與買方。建物標示：新北市○○區○○段○○○號、未保存登記建物新北市○○區○○路○○巷○號（房屋稅籍編號000000000000）、同巷臨2之1號（房屋稅籍編號00000000000）。第1條、本件不動產買賣雙方議定總價款為新臺幣1億1仟700萬元……第一次付款：於本約簽訂時支付（含訂金）新臺幣（模糊不清楚）。…第三次付款：尾款新台幣壹億（模糊不清楚）仟柒佰萬元整，應於產權移轉登記完竣後五日內付清。…第七條、本件不動產賣方限於尾款交付同時辦理交屋…本條文內所稱交屋是指須依本契約所約定的事項交付，由雙方親自點交無誤後，始完成交屋手續。第八條：其他特約事項…5.買方需無違約（借款契約）時使得執行本契約之相關權益。…101年11月17日立約」等語之「不動產買賣契約書」乙紙（見原審卷第182頁至188頁）。
（四）系爭第2號及第2之1號房屋稅籍名義人於102年10月間以買賣名義變更登記為房志彥；嗣房志彥復以買賣名義，於102年11月19日將上開房屋稅籍名義人變更為張貴和（見原審卷第31、32頁、第44頁至46頁）。
（五）原審於104年8月26日會同兩造及地政人員，就系爭第2號及第2之1號建物坐落於系爭土地之狀況進行勘驗、測量結果，第2號建物占用第217號土地面積161.63平方公尺（即編號A部分）；第2之1號建物分別占用第217號土地面積
179.54平方公尺（即編號B部分）、第217號之1土地面積
3.7平方公尺（即編號C部分、第218號土地面積15.41平方公尺（即編號D部分）（見原審第139頁至142頁、第153、154頁）。
（六）星展銀行為辦理不爭執事項一之貸款，先後於101年4月2日、8月31日及12月7日會同本翊公司人員至系爭土地勘查，並於101年8月31日及12月7日之現勘報告訪談內容欄記載：「…李副總（即李俊威）指出，本案目前為拆照與建照一同申請，現地上物之拆除與原住戶搬遷，將於取得建照與確定開工日後通知，本案擔保品目前並無遭他人霸佔、堆砌廢棄物等其餘佔用或挪用之情事」（見本院卷一第22頁至24頁）。
六、上訴人主張其為系爭第26號建物之所有權人，並就系爭第2號、第2之1號建物有事實上處分權，惟上開建物均遭被上訴人無權占有，為此依民法第767條第1項規定，請求被上訴人返還上開建物等語，此為被上訴人所否認，而審究兩造爭執者，厥為：「（一）系爭信託契約之信託財產是否包括系爭第2號及第2之1號建物?上訴人是否取得系爭第2號及第2之1號建物之事實上處分權？（二）被上訴人係基於何原因占有使用系爭第2號及第2之1號房屋?（三）第26號建物是否現為被上訴人占有?」等項，茲就上開爭點分述如下：
（一）系爭信託契約之信託財產是否包括系爭第2號及第2之1號建物?上訴人是否取得系爭第2號及第2之1號建物之事實上處分權？
1.按解釋意思表示與解釋法規的原則不同，解釋法規著重於法規文義的客觀性與安定性，注重法規文字的客觀文義，以謀一般確實性的達成，惟解釋意思表示則以探求當事人的真意，注重意思表示的目的性及法律行為的和諧性，著重於各個法律行為及當事人具體妥當性的追求，民法第98條之規定即本斯此旨而定；又為解釋契約而於文義上及論理上詳為推求當事人之真意時，應斟酌訂立契約當時及過去之事實、其經濟目的及交易上之習慣，本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷，最高法院65年度臺上字第2135號判決可資參照。
2.本件系爭土地及其上第26號建物、與未辦保存登記之第2號、第2之1號建物原為本翊公司所有。嗣本翊公司為向星展銀行辦理融資，並於上開土地上興建建物，乃於101年5月18日與星展銀行、上訴人共同簽訂系爭信託契約書後，上訴人即依系爭信託契約於同年5月23日取得系爭土地及第26號建物之所有權；另關於系爭信託契約所約定之信託財產範圍，依第2條第1項第1款、第2款約定，係指系爭土地及其上「尚未興建、興建中及興建完成之建物及其附屬設備、建造執照起造人名義、建造權利及其所有權全部（以下合稱本案建物）」等情，已如前述，而關於「尚未興建、興建中及興建完成之建物及其附屬設備（以下合稱本案建物）、建造執照起造人名義、建造權利及其所有權全部」是否包括未經保存登記之第2號、第2之1號建物之事實上處分權乙事，兩造固有爭執，被上訴人並以系爭信託契約第1條第9項、第2條第4項之「本案建物」均係指為達成系爭信託目的之新建建物，是第2條第1項第2款所稱之「本案建物」自應為相同解釋置辯，惟：
⑴本件系爭信託契約第1條第9項、第2條第4項之「本案建物
」固係指為達成系爭信託目的之新建建物，惟系爭信託契約係私人間法律行為之約定，其用詞遣字之精準程度未若法令制定般之嚴謹，此觀系爭信託契約內關於指涉本翊公司興建「新建建物」部分，除以「本案建物」表彰外，復有以「本專案建物（如第1條第8項）」、「新建完成之建物（如第1條第8項）」、「相關建物所有權（如第4條第2項第4款）」、「建物（如第3條第1項第3款）」等詞語表示等情自明，況系爭信託契約第2條第1項第2款所定者，若僅限於新建建物，則本翊公司將同樣坐落於系爭土地上之第26號建物移轉予上訴人，豈非失所依憑。是以關於系爭信託契約第2條第1項第2款所稱「本案建物」之意涵為何，仍應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤觀察後以決之，不得率憑若干片斷語詞，以詞害義。
⑵系爭土地面積合計為648.41平方公尺（見原審卷第16頁）
，而系爭第2號及第2之1號建物分別坐落於系爭土地之左、右兩側，且合計面積為360.28平方公尺（即161.63+179.54+3.7+15.41=360.28），計占系爭土地總面積比例55.5%，此有附圖可稽。又觀諸系爭信託契約之前言及第2條第4項約定「茲為甲方（即本翊公司）擬於下列第2條第1項第1款標示之土地上投資新建建物及甲方向丙方（即星展公司）申請融資，且為使本專案興建工程能順利進行至完工交屋，特委由乙方（即上訴人）為本專案受託人，辦理有關信託管理事務並以公正、客觀、專業之受託人地位，受託持有及管理甲方交付之信託財產（包含但不限於土地及新建建物之權利等），俟建物興建完成並清理相關債務後，再移轉返還甲方，圓滿達成信託目的。……」、「第二條、信託一般約定……四、信託目的：為協助甲方進行本土地開發案，並於信託存續期間有效隔離甲方與本土地開發案無關債權之不當干擾，使新建工程得以順利完成，兼顧甲、丙方及購買房至者之權利於本案建物新建期間不受不當干擾。……」等語，可知系爭信託契約成立目的，係因本翊公司欲以系爭土地向星展公司融資，並以融資所得用於系爭土地上興建建物，而為有效隔離與系爭本土地開發案無關債權之不當干擾，乃將系爭土地及其上建物信託登記予上訴人。準此，系爭土地既係本翊公司預定興建建物之基地，而其上系爭第2號及第2之1號建物復占用系爭土地面積達55.5%，若謂星展銀行、本翊公司及上訴人於系爭信託契約訂立時，有意將第26條建物以外之系爭第2號及第2之1號建物排除於系爭信託財產範圍，顯然違背一般經驗法則，要難想像。況系爭信託契約之前言部分，亦約明：本翊公司交上訴人管有之信託財產「包含但不限於土地及新建建物之權利」等語，是應認系爭第2號及第2之1號建物，均屬系爭信託財產範圍。
⑶再者，參與系爭信託契約商議簽訂過程之證人即時任本翊
公司代表人江金藏、總經理汪貴勳、星展銀行承辦人員柯鴻展於本院106年2月20日行準備程序時亦分別證述：「（受命法官質以：於101年5月間證人是否以系爭土地興建房屋？並且向星展銀行借款？）是的，系爭土地有三筆，上面有多少建物我不知道，但是確實的動作我不清楚，我當時於5月18日有跟星展銀行與上訴人簽信託契約，除了土地之外，還有其上的建物都有包括，因為我們要興建房屋，所以一併都在範圍內……（上訴人訴訟代理人請求詢問：證人是否知道裡面有未保存登記建物？）當時購買時知道有未經保存登記建物，這些未保存登記建物也是信託財產的一部分。（上訴人訴訟代理人請求詢問：於簽信託契約時，有無向安信表示土地及上面的地上物全部都會依照信託轉讓給安信公司？）按照我們一般民間或代書業務，土地與建物一定都在信託契約裡面。……（被上訴人訴訟代理人請求提示原審卷第95頁信託契約並詢問：系爭第2號、第2之1號的建物為何沒有寫明於系爭信託契約內？因為信託契約上面僅有寫地號，如果第2號、第2之1號建物有在契約上面的地號坐落，都應該包括於信託範圍內，這是業界的慣例。（上訴人訴訟代理人請求提示原審卷第95頁背面並詢問：系爭信託契約第2條第1項第2點，所謂的尚未興建、興建中、興建完成之建物，是否就是涵蓋現有未保存登記建物以及將來拆除後要重新蓋的新建物？）建物只要是坐落於系爭土地上，都在系爭信託契約內，而且房屋一定坐落於土地上。……」（江金藏）、「（受命法官質以：本翊公司於系爭土地上興建建物之過程為何？）當時買系爭土地時是要建築房屋，我們向星展銀行申請貸款，我們是用跟星展銀行借來的錢去付給原出售系爭房屋與土地的地主，地主是將占有的狀態點交給本翊公司，因為我們有給地主搬遷費，所以他們於尾款給付之前，就要先搬走，他們搬走之後，先騰空，……簽信託契約時我也沒有參與，但是由我負責跟星展銀行接洽貸款的業務，我們當時用系爭土地去擔保，上面的建物也是一起擔保，因為當時星展銀行沒有設信託部，所以委託安信建經，當時要信託的標的除了土地之外，還有土地上面所有的建物都包括。……（上訴人訴訟代理人你是否知道系爭土地上面有未保存登記建物？）我不清楚，但是一定是系爭土地上面所有的建物都包括於信託範圍內，不論有無保存登記。……」（汪貴勳）、「（受命法官質以：關於本翊公司拿系爭土地與星展銀行借款的事情，證人是否清楚？）由我們業務接洽，我是這個產品的主管。（受命法官質以依據上證9號之授信函，擔保品僅有土地，沒有建物？）一般擔保品不會僅有土地，還有上面地上物，本件我們於商討借款的過程中，就知道上面是有建物的，一般慣例我們會要求建商於我們放款之前就會要求他們拆除，當時建商告訴我們當時正在申請建造，如果有一些建物存在的話，可以獲得一些容積獎勵，所以才會沒有先拆除。我們只知道系爭土地上面有一些建物，但是詳細的門牌號碼我都不清楚。……（上訴人訴訟代理人請求詢問：是否知道本件土地上有未保存登記建物？）我知道。……」（柯鴻展）等語（見本院卷二第86頁背面至89頁），益證系爭信託契約所約定信託財產包括系爭第2號及第2之1號建物。
⑷又新北市政府工務局102年店拆字第23號拆除執照上關於
拆除範圍部分，雖僅針對第26號建物部分（見本院卷二第37頁背面），填載相關應拆除之面積、構造層數、種類及高度等項，而未及於系爭第2號、第2之1號建物，惟系爭第2號及第2之1號建物實際占用系爭土地面積達55.5%，系爭第2號及第2之1號建物亦屬星展銀行、本翊公司及上訴人於系爭信託契約訂立時之信託財產範圍，已如前述。再者，上訴人訴訟代理人於本院106年1月3日行準備程序時陳述：「（受命法官質以：102店拆字第23號拆除執照上預定拆除之標的僅有26號建物，不含其他未經保存登記，有無相關法令提出?）……事實上拆除執照由申請人申請填表，一旦填表有錯誤，拆除執照就會跟著錯，我們於上證14之3、14之4有提出拆除執照以及同時申請的建築執照，可以看出他們的掛號號碼及發照日期相同，可見是同時申請。於上證14之4可見，填載建造類別寫新建，構造種類為鋼筋混凝土構造，可是從上證13號有相同的記載，但房子已經有40年之餘，怎會是新建，所以顯然是申請建築執照時，同時申請拆除執照時，將資料誤載。其次，根據上證14之2拆除執照申請書，可以看出拆除物地址的欄位，上面必須記載地號，因本件系爭未保存登記建物同時坐落於土地上，故當時申請時，僅記載有建號的房子而未列入未保存登記的建物。」等語（見本院卷二第7頁背面）綦詳，而考量第26號建物係屬業經保存登記之建物，上開拆除執照申請書應載事項，均可依憑建物登記謄本所載內容填寫（見本院卷一第92頁，惟拆除執照內關於第26號建物之構造種類及建造類別，分別誤載為鋼筋混礙土構造、新建），反觀系爭第2號、第2之1號建物為未經保存登記之建物，該建物占用系爭土地之面積、層數、構造種類等項，在未經實地測量根本無從得知，今系爭第2號、第2之1號建物既係上訴人亟欲拆除之標的，衡諸一般常情，上訴人應係基於簡省測量費用，乃便宜行事於上開拆除執照申請時僅填載第26號建物，而未及於其他未經保存登記之建物，是尚不得以拆除執照上僅有第26號建物，即遽認系爭信託財產不包括系爭第2號建物、第2之1號建物。
3.承上所述，系爭第2號、第2之1號建物應係系爭信託契約所定信託財產之範圍，而參以證人江金藏於原審104年10月22日行言詞辯論程序時證述：「（原告訴訟代理人請求詢問：是否已依信託契約將系爭土地上尚未興建、興建中及興建完成之建物及其附屬設備移轉並點交予原告公司？何人、何時辦理點交？）我是派公司裡面的人員去點交，交辦給李俊威去處理，時間太久我不記得。（原告訴訟代理人請求詢問：點交的時間是在銀行撥款之前或之後？）點交一定是在銀行撥款之前，若有不清楚，銀行不可能撥款。」等語綦詳（見原審卷第174頁），暨上訴人、本翊公司係於101年11月23日向新北市工務局聲請核發建造執照、拆除執照等情（見原審卷第16頁至20頁、本院卷二第37頁至40頁），堪認上訴人至遲於101年11月23日前既已自本翊公司處取得關於系爭第2號、第2之1號建物之事實上處分權無訛。
（二）被上訴人係基於何原因占有使用系爭第2號及第2之1號房屋?被上訴人固抗辯：本翊公司於101年11月17日向被上訴人房志彥借款6,000萬元，並就系爭土地及其上第26號、第2號及第2之1號建物簽訂不動產買賣契約，雙方約定本翊公司應於102年5月20日前清償該借款，如屆期未清償，被上訴人房志彥即得執行不動產買賣契約相關權益。嗣本翊公司所簽發面額均為3,000萬元之支票2紙於清償期屆至經提示均遭退票，本翊公司乃依約於102年5月20日將系爭第2號、第2之1號建物之事實上處分權轉讓予被上訴人房志彥，並協同辦理房屋稅籍變更登記，作為交付事實上處分權之表彰，且將該建物交由被上訴人房志彥占有使用云云，並提出借款契約書、不動產買賣契約書、發票人為本翊公司之支票影本、張貴和設於上海商業儲蓄銀行之帳戶存摺等件為證（見原審卷第182頁至189頁、本院卷二第111頁至114頁），暨聲請傳喚證人楊子宏，惟：
1.觀諸被上訴人房志彥於原審提出之借款契約書及不動產買賣契約書，係分別記載：「茲因債務人（下稱乙方，即本翊公司）周轉需要，向債權人（下稱甲方）借款，並提供不動產擔保及簽訂共同開發契約及信託契約予債權人，經雙方同意，下列各項條款，以資遵守：一、甲方借給乙方新台幣陸仟萬元，……三、借款期限：自民國101年11月20日起至102年5月20日止，期限屆滿之日，應全數清償，……四、本合約期限屆滿，乙方不為清償時，本擔保之開發權利及信託受益權利歸甲方所有…（簽署時間）101年11月17日」（借款契約書）、「……出賣人本翊公司，承買人房志彥，雙方合意對於本件不動產買賣事宜，標示及議定條款如後，以資共同遵守：土地標示：新北市○○○○段○○○○號、第217號之1、第218號（信託予安信公司），建照：新北市工務局102店建字第83號建造執照隨本合約移轉與買方。建物標示：新北市○○區○○段○○○○號、未保存登記建物：新北市○○區○○路○○巷○號（房屋稅籍編號000000000000）、同巷臨2之1號（房屋稅籍編號00000000000）。第1條、本件不動產買賣雙方議定總價款為新臺幣1億1仟700萬元……第七條、本件不動產賣方限於尾款交付同時辦理交屋…本條文內所稱交屋是指須依本契約所約定的事項交付，由雙方親自點交無誤後，始完成交屋手續。第八條：其他特約事項…5.買方需無違約（借款契約）時使得執行本契約之相關權益。……」（不動產買賣契約書）等語（見原審卷第182頁至188頁），上開借款契約書僅係約定本翊公司未依約清償時，本翊公司同意將系爭土地之開發利益及因系爭信託契約所生之信託利益均讓與被上訴人房志彥，並未提及系爭第2號、第2之1號建物事實上處分權之歸屬，是關於被上訴人房志彥受讓系爭第2號、第2之1號建物事實上處分權之法律上原因，應為上開不動產買賣契約，而與上開借款契約無涉，先予敘明。
2.關於上開不動產買賣契約，被上訴人固主張係與借款契約同時簽立，證人楊子宏於本院106年2月20日行準備程序時並附和其詞（見本院卷二第91、92頁），然證人楊子宏於是日程序證述時，先證述：上開書證之簽立日期約相隔一至二日等語，嗣復變更陳述為：借款契約書簽立時間確為101年11月17日，但買賣契約書部分，其現在已不能確定係何時簽署的等語，證人楊子宏關於同一事實之陳述，不但與上開書證所示簽立日期不相符合，且先後更異陳述，其證述顯有瑕疵，自難採信。再者，星展銀行為辦理其與本翊公司之貸款，先後於101年8月31日及12月7日會同本翊公司人員至系爭土地勘查，並於101年8月31日及12月7日之現勘報告訪談內容欄均記載：「…李副總（即李俊威）指出，本案目前為拆照與建照一同申請，現地上物之拆除與原住戶搬遷，將於取得建照與確定開工日後通知，本案擔保品目前並無遭他人霸佔、堆砌廢棄物等其餘佔用或挪用之情事」等語（見本院卷一第22頁至24頁，已如前述），足見被上訴人房志彥於101年12月7日前根本尚未占有系爭第2號、第2之1號建物。此外，復核諸主管機關准許本翊公司於系爭土地上興建建物之102店建字第83號建造執照，係本翊公司於101年11月23日向新北市工務局聲請核發，經該局審核後於102年1月28日准許核發在案（見原審卷第16頁至20頁），然觀諸上開不動產買賣契約中「土地標示」欄所示，竟有該建造執照相關字號之記載，顯見上開不動產買賣契約書，係被上訴人房志彥於上訴人取得系爭第2號、第2之1號建物事實上處分權後之102年1月28日以降某日虛偽製作，是被上訴人房志彥自不得執此虛偽製作之不動產買賣契約書，為其取得系爭第2號、第2之1號建物事實上處分權之法律上依據。
3.又系爭第2號及第2之1號房屋稅籍名義人於102年10月間以買賣名義變更登記為房志彥；嗣房志彥復以買賣名義，於102年11月19日將上開房屋稅籍名義人變更為張貴和（見原審卷第31、32頁、第44頁至46頁），惟房屋稅條例第4條第4項規定，未辦建物所有權第一次登記且所有人不明之房屋，其房屋稅向使用執照所載起造人徵收之；無使用執照者，向建造執照所載起造人徵收之；無建造執照者，向現住人或管理人徵收之，參酌上述條文，應認縱有稅籍登記，亦不得就此論斷該登記人即該設稅籍房屋之所有人。此外，被上訴人復未提出其他積極事證供本院審認，被上訴人空言抗辯其取得系爭第2號、第2之1號建物之事實上處分權云云，自難採信。
4.承上，被上訴人不能證明其取得系爭第2號、第2之1號建物之事實上處分權，且復未提出渠等就上開建物之占有係屬有權占有之相關事證供本院調查審認，則上訴人主張被上訴人係無權占有上開建物，應堪認定，從而，上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人應將系爭第2號、第2之1號建物返還予上訴人，自屬有據。
（三）第26號建物是否現為被上訴人占有?按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，即不得本於物上請求權，對之請求返還所有物。上訴人另主張第26號建物亦遭被上訴人無權占有等情，業據為被上訴人房志彥、張錫儒等4人所否認在案，而上訴人雖主張系爭不動產買賣契約書亦將第26號建物列為買賣標的，是應認被上訴人房志彥亦據此占有該建物云云，惟系爭不動產買賣契約書係被上訴人房志彥虛偽製作，已如前述，況上開買賣契約書僅係債權關係之證明文書，要與被上訴人房志彥究有無現實占有第26號建物無必然關連，今被上訴人房志彥、張錫儒等4人既已否認占有第26號建物，自不得僅憑上開買賣契約書遽認上訴人此部分指述為真實，此外，上訴人並未就其上開主張提出任何事證以實其說，是上訴人此部分主張，要屬無據，不應准許。
七、按訴之預備合併，係指當事人預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能併存之他訴，以備先位之訴全部無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併。是法院如認先位之訴為有理由時，即無庸就後位之訴為判決（最高法院91年度台上字第201號裁判可稽）。上訴人雖另主張依民法第747條規定，備位請求被上訴人應將坐落於系爭土地上之系爭第2號、第2之1號建物拆除後返還系爭土地予上訴人等語，惟備位訴訟係以先位訴訟獲有勝訴判決為其訴訟繫屬之解除條件，茲本院既已就上訴人所提先位訴訟（即返還系爭第2號、第2之1號建物予上訴人），為上訴人勝訴之判決，則上訴人關於此部分之備位訴訟即因解除條件成就而解消訴訟繫屬狀態，是以本院自無庸再就此部分之備位訴訟予審究。
八、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人騰空遷讓返還系爭第2號、第2之1號建物，為有理由，應予准許。原審不察，駁回上訴人上開請求，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院判決如主文第1、2項所示。至上訴人另追加請求被上訴人應將第26號建物返還予上訴人部分，則為無理由，應予駁回。末以，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭法 官 石有為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
書記官 蔡宜蓁