臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第570號上 訴 人 海洋大學世界社區管理委員會法定代理人 陳愛卿訴訟代理人 黃教倫律師被 上訴 人 英騰公寓大廈管理維護有限公司法定代理人 李庭豪訴訟代理人 陳舜銘律師上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國104 年12月31日臺灣基隆地方法院103 年度訴字第277 號第一審判決提起上訴，並就假執行所受損害聲明賠償，本院於106 年6 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌拾伍萬玖仟參佰捌拾參元，及自民國一百零六年六月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
事實及理由
甲、程序部分：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者
，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。上訴人海洋大學世界社區管理委員會法定代理人原為侯龔麗紅（見本院卷第10頁），嗣於本院審理期間迭經變更，截至本院言詞辯論終結止變更為陳愛卿，茲據陳愛卿聲明承受訴訟，有承受訴訟狀及狀附開會通知、出席名單、會議記錄及基隆市中正區公所函文可稽（見本院卷第154-159 頁），依法並無不合，應予准許，並列上訴人之法定代理人為陳愛卿。至被上訴人抗辯陳愛卿非經合法選任云云，惟陳愛卿既經備查登記為上訴人之主任委員在案，在經判決撤銷前，其仍可為上訴人之法定代理人，是被上訴人前揭所辯，即無可採。
按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條
第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：……三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款分別定有明文。被上訴人起訴請求上訴人應給付新臺幣（下同）1,463,226元及自民國102 年12月5 日起至清償日止之法定利息，原審判命上訴人應給付1,150,258 元及自103 年5 月16日起至清償日止之遲延利息，駁回其餘請求。上訴人先於105 年2 月5 日向原審具狀表示原判決不利於上訴人之部分均廢棄，並駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請（本院卷第10頁）；嗣於105年3 月9 日向原審具狀表示減縮上訴範圍，聲明原判決命上訴人給付被上訴人超過365,161 元本息部分廢棄（見本院卷第11頁），經核與前揭法條規定相符，應予准許。
按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明
，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395 條第2 項定有明文。查原審判命上訴人應給付被上訴人1,150,258 元本息，併為假執行宣告。被上訴人因假執行而先收取860,596 元，惟上訴人於105 年6 月27日向本院具狀表示其僅需給付管理服務費365,161 元、法定利息31,514元、執行費2,921 元，共應給付399,596 元，被上訴人逾此部分收取之461,000 元（計算式：860,596 －399,596 ＝461,000 ），應予返還，故於本院聲明被上訴人應返還461,000 元及上開書狀送達翌日起至清償日止之法定利息（見本院卷第33-38 頁），經核與前揭法條規定相符，應予准許。又被上訴人因假執行收取金額增加為1,258,979 元，故上訴人將應返還金額擴張為859,383 元（計算式：1,258,979 －399,596 ＝859,383 ，見本院卷第166頁），合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1 項第3 款之規定，亦應准許。
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限……三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款定有明文。查上訴人於本院準備程序終結前提出基隆市中正區公所函文、臺灣基隆地方法院執行命令、管理維護定型化契約書、駐衛保全定型化契約書等資料（見本卷第31、37-38 、77-95 、97-98頁），並聲請訊問證人劉拯德（見本院卷第47頁背面）；被上訴人於本院準備程序終結前提出本院105 年度上易字第569 號民事判決（見本院卷第135-140 頁），並聲請訊問證人邱景順（見本院卷第47頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經兩造釋明（見本院卷第174 頁），合於上開規定，均應准其提出。
乙、得心證之理由：被上訴人起訴主張：兩造於102 年3 月2 日訂立管理維護契約
（下稱系爭契約），期間自訂約當日起至103 年3 月2 日止，每月服務費283,000 元。惟上訴人之102 年10月1 日終止信函係寄送至英騰保全股份有限公司（下稱英騰保全公司），且於
102 年12月4 日召開之管委會臨時會（下稱臨時會）亦不合法，均不生終止效力。伊持續提供勞務給付至103 年3 月2 日，然上訴人自102 年11月起即未給付服務費計1,463,226 元。爰依系爭契約或民法第179 條之法律關係，求為命上訴人如數給，及自102 年12月5 日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：伊因被上訴人管理不當於102 年10月1 日發函表示於同年月31日終止系爭契約，伊自102 年11月起即無給付服務費之義務。被上訴人與英騰保全公司之法定代理人及所設地址均相同，伊向英騰保全公司為上開函文之送達，終止效力應及於被上訴人；且伊於102 年12月4 日召開臨時會補正決議程序，亦生終止效力。伊既多次為終止系爭契約之通知，且被上訴人之總經理亦參與交接典禮，足見被上訴人已明知無繼續提供勞務之義務，卻仍提供服務，依民法第180 條第3 款規定，伊無庸給付服務費云云。
原審命上訴人給付1,150,258 元，及自103 年5 月16日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之請求。
上訴人提起一部上訴，並依民事訴訟法第395 條第2 項規定，聲明被上訴人返還及賠償因假執行所為給付及所受損害：
上訴人聲明：
㈠原判決關於命上訴人給付超過365,161 元本息部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
㈢被上訴人應給付上訴人859,383 元，及自民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴及依民事訴訟法第395 條第2 項之聲明均駁回。
（原審判命上訴人給付365,161 元本息部分及被上訴人敗訴部分，未據兩造聲明不服而告確定)被上訴人主張前揭事實，提出存證信函、系爭契約書、基隆市
中正區公所函文、系爭規約、會議記錄、公告為證（見原審卷第6-16、46-49 、201-213 頁）。兩造對於102 年3 月2 日訂立系爭契約，契約期間自訂約當日起至103 年3 月2 日止，每月服務費為283,000 元，被上訴人至期限屆至始撤離；又上訴人自102 年11月起即未給付被上訴人服務費等情，並不爭執。
被上訴人主張得依民法第179 條第1 項或系爭契約法律關係，請求上訴人給付785,097 元本息，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠上訴人於105 年3 月9 日民事上訴理由狀中表示：「本件被
上訴人請求102 年11月起玉103 年3 月2 日止之管理服務費及法定利息，然上訴人主張自102 年12月10日起無給付管服務費予被上訴人之義務，因此，上訴人僅須給付102 年11月起至102 年12月9 日止之管理服務費予被上訴人，金額合計為365,161 元」（見本院卷第11頁背面），是就此365,161元，業經上訴人自認並減縮上訴聲明，迄言詞辯論終結前未再聲明不服而確定，即非本院審理範圍。本院僅就被上訴人請求上訴人給付785,097 元（即自102 年12月10日至103 年
3 月2 日之服務費或相當服務費之不當得利）本息部分是否有理由，加以審酌，合先敘明。
㈡上訴人辯稱：其前於102 年10月1 日發函表示於同年月31日
終止系爭合約，然被上訴人爭執102 年10月1 日之管委員決議不合法，其應被上訴人之要求，於102 年12月4 日召開臨時會補全程序上瑕疵，並再次作成維持終止系爭契約之決議，並於同年12月5 日發函要求被上訴人應於同年12月9 日辦理交接等語。上訴人則以：102 年10月1 日終止信函係寄至英騰保全公司，且臨時會決議無效云云。是兩造就系爭契約是否合法終止有所爭執，本院判斷如下：
⒈上訴人於102 年10月1 日發函表示於同年月31日終止系爭
合約，有上訴人102 年10月1 日海卿第（102 ）1001號函在卷可憑（見原審卷第79頁，下稱102 年10月1 日函）。
被上訴人雖主張：其並無經通知未改正之違約情事，且陳愛卿並非合法組織之管理委員會所推舉，亦未經管理委員會合法決議即通知終止契約，故上訴人於101 年10月1 日所為終止之意思表示無效云云。然依系爭契約第12條第1項第1 款約定：「甲、乙雙方於本約有效期間內，得於一個月前以書面通知他方後，提前終止本約」，有系爭契約影本附卷可稽（見原審卷第74頁），是依此約定，上訴人本有不附理由任意終止系爭契約之權利。又依上訴人之住戶管理條例規則（下稱管理規則）中規定主任委員職掌為「對外代表本社區，執行規約、社區大會、管委會之決議。得聘請或解僱管理服務人（公司）」（見原審卷第233頁背面），是上訴人之主任委員自有不經決議終止系爭契約之權限。查陳愛卿為上訴人於102 年8 月間選出之第七屆主任委員，該屆任期為1 年之事實，有基隆市中正區公所102 年9 月6 日基中民字第1020009542號函附卷可稽（見原審卷第194 頁），陳愛卿既於102 年10月1 日仍為上訴人之主任委員，依上開住戶管理條例規則對外即有代表上訴人為終止系爭契約意思表示之權限，故陳愛卿以上訴人主任委員之地位，代表上訴人發函終止系爭契約，其終止契約之意思表示當屬有效。
⒉上訴人主張：被上訴人將102 年10月1 日函寄送至英騰保
全公司，不生終止效力云云。查102 年10月1 日函之受文者雖為英騰保全公司，然其說明欄第5 點記載：「本會決議將重新進行物業、保全招標，貴公司仍可參加甄選」（見原審卷第79頁），足認上訴人除終止保全契約外，亦對系爭契約（即物業契約）為終止之意思表示。又被上訴人與英騰保全公司雖係不同法人，然同時與上訴人簽約，分別負責管理維護及保全工作，營業處所及法定代理人亦同一之事實，為兩造所不爭執；且證人邱景順即被上訴人公司總經理於原審證稱：保全與物業是同一家公司，在保全業務部分招標時一定要由同一家物業公司處理，沒有分開，因為保全公司的成立是依照保全業法成立，物業是依據物業的規定，所以才成立兩家公司，但所有的人員是同一家公司所屬，其到收到解約通知書後，有去向委員確認該解約單的內容意義為何等語（見原審卷第221 、222 頁），證人游志雄即被上訴人公司區域主管於原審證稱：102年9 、10月管委會有發終止合約的通知到其公司，因為管理維護跟物業管理都是其公司，所以通知寄達後，就會直接交給其，其認為是終止全部的合約，終止物業及保全合約等語（見原審卷第217 頁），是依民法第94條「對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力」之規定，總經理邱景順及區域經理游志雄既受僱於被上訴人，且負責物業管理業務，其等自有權代理被上訴人受領上訴人終止系爭契約之意思表示，自不得以102年10月1日函之受文者為英騰保全公司而認終止契約之意思表示未到達被上訴人。
⒊被上訴人主張：上訴人於102 年12月4 日召開之臨時會未
合法通知，且人數不足，並不合法云云。然證人劉拯德即上訴人委員於本院證稱：當次會議通知方式其不記得，但一定會給其單子或總幹事打電話通知等語（見本院卷第58頁背面），復有會議通知在卷可憑（見原審卷第275 頁），顯見102 年12月4 日臨時會經合法通知而召開，被上訴人空言稱臨時會未合法通知云云，顯無可採。又管理規則中雖規定以無記名投票方式選出17名委員（原審卷第233頁），然並未有人數不足時補選至足額之規定，足見該17名委員僅為人數上限之規定，要不得解釋為選足17名委員之管委員決議方能合法。查上訴人當時第七屆委員儘選出10人，有當選公告在卷可憑（見原審卷193 頁），而102年12月4 日召開之臨時會有7 人到場，且有5 人表示同意終止系爭合約，有會議紀錄及簽到簿在卷可憑（見原審卷第90-92 頁），且證人劉拯德亦證稱：有在簽到簿上簽名就有來開會，表決方式是給大家在議案上傳遞簽名，就是原審卷91頁這張紙等語（見本院卷第61頁），足見臨時會已達管理規則所規定管委會決議須有2/3 出席，1/2 同意之表決門檻（見原審卷第234 頁）；至證人邱景順於本院證稱：其在外面，沒有進去參與，但裏面只有兩、三個人，其當然認為人數不足云云（見本院卷第65頁背面），顯與簽到簿上記載不符，且證人邱景順於原審證稱：其不知道多少人開會等語（見原審卷第224 頁），證詞顯然前後不一，自難為被上訴人有利之認定，是被上訴人空言稱決議人數不足云云，實無可採。據此，上訴人102 年12月4日召開臨時會維持終止系爭契約及將解約時點延至102 年12月9 日之決議，合法有效。
⒋證人邱景順於本院證稱：後來上訴人有把會議紀錄傳到被
上訴人公司，也有通知102 年12月9 日辦理交接等語（見本院卷第63頁背面），是上訴人102 年12月4 日召開之臨時會仍維持終止系爭契約，及將解約時點延至102 年12月
9 日之意思表示，仍有經邱景順代理被上訴人受領，上開意思表示仍有到達被上訴人而生效力，是上訴人主張系爭契約於102 年12月9 日終止，堪以採信。
㈢被上訴人主張：縱認系爭契約已合法終止，其繼續提供勞務
，亦得依民法第179 條不當得利之規定，請求上訴人返還自102年12月10日起至103年3月2日期間按每月服務費283,000元計算之利益785,097 元云云。然上訴人抗辯：被上訴人明知無法律上之義務而繼續提供給付，依民法第180 條第3 款之規定，不得請求其返還所受利益等語。經查：
⒈按因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，
不得請求返還，固為民法第180 條第3 款所明定，惟該條款所謂明知無給付之義務，係指原無債務而直接及確定之故意認為有債務而為給付者而言。至於原無債務而誤以為有債務者，縱其誤認係出於過失或重大過失，亦非明知而非債清償，仍無該條款之適用（最高法院94年度台上字第
897 號民事裁判要旨參照）。又民法第180 條第3 款之立法理由略謂：「此係因清償債務人在給付時既明知無給付義務而為給付，故為給付者，可推定其有意拋棄其之給付之返還請求權，故不得請求返還」，由此可知，所謂「給付時明知無給付之義務」，係以債務人主觀上直接及確定之故意知悉無給付義務，卻仍為給付，此時即不得請求返還。
⒉上訴人以102 年10月1 日函通知被上訴人終止系爭契約，
又將102 年12月4 日臨時會維持終止系爭契約之決議傳真予被上訴人，足見被上訴人確實知悉上訴人決議終止系爭契約。被上訴人雖以陳愛卿並非合法組織之管理委員會所推舉，亦未經管理委員會合法決議即通知終止系爭契約，且102 年12月4 日召開之臨時會未合法通知、人數不足等理由，主張上訴人終止系爭契約不合法云云，然上訴人終止契約係屬合法，業如前述，且被上訴人身為物業管理公司，怎會不知經報備核可之主任委員為住戶管理委員會之法定代理人，在未經撤銷其主任委員身分前，可代表管理委員會為意思表示，且102 年12月4 日臨時會亦有會議通知、會議紀錄及簽到簿可查通知程序及表決人數，實不容被上訴人任意解釋上訴人終止系爭契約不合法而拒絕離場；如認被上訴人只要質疑上訴人終止契約之決議不合法即可拒絕離場，則系爭契約第12條第1 項第1 款得提前終止契約之約定豈非形同具文，亦與民法第549 條第1 項得隨時終止委任契約之規定不符。從而，被上訴人僅係單方面不服從上訴人終止系爭契約之決議，而拒絕離場，顯然在其主觀上已明知其已無提供勞務之義務，卻仍以直接及確定之故意持續提供服務，自不得請求上訴人返還。
⒊被上訴人又以上訴人委員人數不足法定人數17人，質疑終
止系爭契約之決議不合法云云。然兩造於102 年間訂立系爭契約時，該屆當選委員僅有10人，此有基隆市中正區公所105 年8 月29日基中民字第1050011194號函附之上訴人第六屆申請報備之全體當選委員名單及相關文件在卷可憑（見本院卷第100-124 頁），顯見被上訴人已知委員數不足17人情況下仍可為有效決議，並對外與之簽立系爭契約；而上訴人終止系爭契約時之委員亦有10人，業如前述，被上訴人竟於上訴人終止系爭契約時，質疑其委員人數不足，非但有違誠信，更見被上訴人主觀上明知上訴人委員人數10人仍可為合法決議，且依會議紀錄及簽到簿之記載，已達管理規則所規定之表決門檻，系爭契約已合法終止，被上訴人實無誤認系爭契約有效存在之理，其卻仍繼續提供勞務，依民法第180 條第3 款，被上訴人請求請求上訴人返還不當得利785,097 元，並無理由。
⒋上訴人於通知系爭契約終止後，於102 年11月28日與中華
公寓大廈管理維護有限公司（下稱中華公寓公司）及大中華保全股份有限公司（下稱大中華保全公司）簽立管理維護契約及駐衛保全契約（見本院卷第77-95頁），且於102年12月9 日通知大中華保全公司人員至上訴人社區欲辦理交接，惟為被上訴人所拒，此有證人邱景順於本院證稱：大中華保全公司表示主委要求他們來交接，其跟大中華保全公司表示跟上訴人之合約還在，後來他們就走了等語（見本院卷第63頁背面），足見上訴人確實已無意願與被上訴人繼續進行系爭契約，並找中華公寓公司、大中華保全公司接手管理，惟因被上訴人拒絕交接，中華公寓公司、大中華保全公司為免涉入兩造糾紛，且無法交接而離去。在上訴人與其他公司簽約並通知到場辦理交接之如此大動作情況下，實難認被上訴人主觀上還可誤認系爭契約並未終止，離場會有違約情事，是被上訴人稱怕會違約不敢離場云云，實無可採。上訴人在無法找到其他物業、保全公司至社區管理，且無力改變現狀，又不知有何方式可使被上訴人離去，實難認上訴人有同意繼續受領被上訴人服務之意。至於103 年1 月25日例行會議之臨時動議提出議案討論契約到期重新招標之事，並於同年2 月15日及17日公告將於同年3 月2 日辦理社區交接點交等情事，乃係上訴人在被上訴人終於願意自動離場時，討論重新招標及交接事宜，以利社區順利運作，亦無將被上訴人視為應提供管理服務者之意，併予敘明。
綜上所述，被上訴人依系爭契約或不當得利之法律關係，請求
上訴人給付被上訴人785,097 元，及自支付命令送達之翌日即
103 年5 月16日（於103 年5 月15日送達上訴人，見原審卷第32頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判決就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。
按「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判
決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明」，民事訴訟法第395 條第1 項、第2 項定有明文。查被上訴人以宣告假執行之原審判決為執行名義聲請假執行，經原法院受理在案，並由被上訴人收取上訴人之活期存款860,596 元及定期存款398,386 元，計1,258,979 元，有原法院執行命令及強制執行金額計算書在卷可憑（見本院卷第37、38頁）。惟被上訴人僅得收取上訴人自認之服務費365,161 元，逾此部分之請求並無理由，業如前述，加計執行費2,921元及按週年利率5%計算630日之利息31,514元（365,161 0.05630/365 ≒31,513.89，元以下四捨五入），被上訴人僅能執行金額為399,596 元（計算式：36,5161 ＋2,921 ＋31,514＝399,596 ），超過此金額部分，被上訴人即應予返還。從而，上訴人依民事訴訟法第
395 條第2 項之規定，聲明請求被上訴人返還上開因假執行所為之給付859,383元（計算式：1,258,979－399,596＝859,383），及自民事辯論意旨狀繕本送達被上訴人翌日即106 年6 月29日（被上訴人於106 年6 月28日收受，見本院卷第171-1 頁之掛號函件執據）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬正當，應予准許，爰諭知如主文第四項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴、聲明返還因假執行所為給付及所受損害，均有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
書記官 郭晋良