臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第574號上 訴 人 林恩用訴訟代理人 林殷㑺
關維忠律師被上訴人 林英毅訴訟代理人 潘維成律師被上訴人 林彩雲
陳美吟共 同 唐永洪律師訴訟代理人 張晶瑩律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105年2月24日臺灣桃園地方法院103年度訴字第2286號第一審判決提起上訴，本院於106年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人林英群（已歿）為伊父親林殷㑺之兄、被上訴人林英毅、林彩雲之兄弟，被上訴人陳美吟為林彩雲之女（林英毅、林彩雲、陳美吟以下合稱被上訴人，或逕稱其姓名）。林英群因無子女奉祀香火，生前曾表示願認伊為義子，林英群於85年11月27日死亡後所領取之保險金（下稱系爭保險金），除用以幫助林殷㑺償還債務，及交由母親廖陳阿環管理供其養老外，若有剩餘，餘款則於伊滿18歲時歸伊繼承。又林英群於82年間原受分配門牌號碼桃園市○○區○○路○○○○○號1樓房屋（○○○區○○段○○小段4460建號）及其坐○○○區○○段○○小段224地號、權利範圍42/10000之土地（以下合稱系爭房地），雖已出售過戶予陳訓盛（即林彩雲之夫）。然廖陳阿環嗣指示祖產應由男性子孫繼承，乃於89年間以系爭保險金中之450萬元購買系爭房地，並將之借名登記於林英毅名下，廖陳阿環與林英毅間應已成立借名登記之法律關係。且廖陳阿環於100年1月家庭會議時，表示系爭房地是將來要留給伊之財產，並於伊年滿18歲時即將系爭房地移轉予伊，此為在場之林英毅、林彩雲所知悉，可知廖陳阿環於101年1月7日死亡後，系爭房地之借名登記法律關係，應視為存在於上訴人與林英毅之間，並以伊年滿18歲時為借名登記契約之終止期限，此觀林英毅於103年6月6日簽立之聲明書內容即明（下稱系爭聲明書）。惟伊於103年5月27日年滿18歲後，林英毅未依約返還系爭房地，反於102年5月31日以買賣為由將之移轉登記為林彩雲、陳美吟所有，然被上訴人3人均應知悉林英毅僅係系爭房地之出名人，渠等所為買賣之債權行為及移轉登記之物權行為，應構成民法第87條之通謀虛偽意思表示，均屬無效。林英毅既於103年6月6日簽立系爭聲明書，伊與林英毅間就系爭房地之借名登記關係應已終止，且伊於103年7月間以存證信函定期催告林英毅限期返還系爭房地，但林英毅仍怠於行使權利，爰依民法第242條代位請求林彩雲、陳美吟移轉登記並返還系爭房地予林英毅，林英毅再將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，並將系爭房地騰空返還於上訴人等語（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人僅就先位聲明部分不服提起上訴；且不再主張其備位聲明之請求，此部分未繫屬本院，茲不贅述）。並為上訴聲明：㈠原判決關於先位之訴不利於上訴人之部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人林彩雲、陳美吟二人應將系爭房地均移轉登記予被上訴人林英毅名下，並騰空遷讓返還予被上訴人林英毅，並由上訴人林恩用代位受領。㈢第一項廢棄部分，被上訴人林英毅應將系爭房地均移轉登記予上訴人林恩用名下，並騰空遷讓返還予上訴人林恩用。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人答辯略以：
(一)林英毅抗辯：伊與上訴人間並無借名登記之法律關係存在，系爭房地係伊於89年間向訴外人陳訓盛所購買，而林英群死亡所領取之保險金，早於86年間幾已花用殆盡，系爭房地並非廖陳阿環以系爭保險金所購買再將之借名登記於伊名下。又依系爭房地之歷年移轉過程，上訴人及其父林殷㑺或祖母廖陳阿環從未有登記為所有權人之紀錄，已與借名者將自己之財產以他方名義登記之要件不符。且系爭房地自85年9月起即由林彩雲占有使用中，並在其上經營家庭美髮店迄今，上訴人或林殷㑺從未管理使用，亦與借名者自己管理、使用、處分借名登記財產之要件不符。至伊雖於103年4月6日簽立系爭聲明書，惟伊早已於102年5月4日將系爭房地出賣予林彩雲、陳美吟（下稱林彩雲2人），若伊當時知悉系爭聲明書內容係關於系爭房地，斷無可能簽名，伊已依民法第88條規定撤銷此一意思表示。再對照相關資金之往來，可知伊與林彩雲2人就系爭房地之買賣為真正，並非通謀虛偽意思表示。伊與上訴人間既無借名登記之法律關係存在，則伊與林彩雲2人就系爭房地之買賣是否為通謀虛偽意思表示，即與上訴人無關，且伊為系爭房地之所有權人，於102年5月14日將系爭房地出賣並移轉登記予林彩雲2人，自屬有權處分，上訴人不得請求伊將系爭房地移轉登記為上訴人所有，並騰空返還上訴人等語，資為抗辯。並為答辯聲明：上訴駁回。
(二)林彩雲、陳美吟2人則辯以：林英群係於82年間因合建分配取得系爭房地，並於85年9月25日即將系爭房地出賣讓與陳訓盛，廖陳阿環或上訴人從未取得系爭房地之所有權，且系爭保險金早已花用殆盡，上訴人所為借名登記之主張，實屬無稽。又林彩雲自85年9月起即在系爭房屋經營家庭美髮店迄今，亦與借名者自己管理、使用、處分財產之要件不符。另林彩雲2人為支付購買系爭房地之價金，由林彩雲於102年5月9日支付簽約金100萬元；102年5月29日支付100萬元；由陳美吟於102年5月31日向銀行抵押貸款230萬元並開立支票，於102年6月7日交予林英毅存入兌現，且於同日交付現金20萬元，用以給付買賣尾款250萬元，林英毅雖於102年6月19日為陳美吟代償銀行貸款200萬元，但其餘30萬元貸款本息仍由陳美吟定期償還，且其代償200萬元亦由林彩雲於105年9月13日還清，可見系爭房地之買賣為真正，並非通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。並為答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第295-296頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
(一)門牌號碼桃園市○○區○○路○○○○○號1樓房屋（○○○區○○段○○小段4460建號），及其坐○○○區○○段○○小段224地號、權利範圍42/10000之土地（即系爭房地），目前登記為被上訴人林彩雲、陳美吟母子所共有，權利範圍各為1/2。系爭房地歷來之所有權變動情形如下（見本院卷第54-56頁、第65-68頁之異動索引）：
①82年10月20日，原始登記為訴外人林英群（嗣於85年11月27
日死亡）所有（見本院卷第205-209頁之不動產登記資料）。
②85年9月25日，林英群以買賣為由，將系爭房地登記為訴外
人陳訓盛（即林彩雲之夫）所有（見本院卷第210-219頁之不動產登記資料）。
③89年10月6日，陳訓盛以買賣為由將系爭房地移轉登記為林
英毅所有（見本院卷第220-230、265-276頁之不動產登記資料、第66頁建物異動索引）。
④102年5月4日，林英毅以450萬元將系爭房地出賣予林彩雲、
陳美吟2人，並於102年5月31日以買賣為由，將系爭房地移轉登記為林彩雲、陳美吟共有，應有部分各為1/2等情，有不動產買賣契約書（見原審卷第133-136頁）、建物登記謄本（見原審卷第25-26頁、61-62、65-66頁）、土地登記謄本（見原審卷第56-57、63-64頁）、不動產登記資料（見本院卷第231-242頁）等可證。
(二)林彩雲為支付系爭房地之買賣價金，於102年5月9日以票號BH0000000、面額100萬元之支票，支付簽約金100萬元；102年5月29日以票號BH0000000、面額100萬元之支票支付100萬元；另由陳美吟於102年5月31日以系爭房地設定抵押權為擔保，向上海商業銀行貸款230萬元，業於102年6月5日撥款230萬元，並開立票號CLA0000000號、面額230萬元、受款人為林英毅之上海商業銀行本行支票，並於102年6月7日將該紙支票交予林英毅存入兌現，且於同日交付現金20萬元，用以給付買賣尾款250萬元等情，有不動產買賣契約書（見原審卷第133-136頁）、中國信託銀行函及所附支票2紙、開立本行支票及提款交易憑證（見原審卷第151-156、263-264頁）、上海商業銀行函及所附支票1紙（見原審卷第149-150頁）、上海商業銀行放款帳卡（見本院卷第251-252頁）、林英毅之中信銀行○○分行帳戶存摺（見原審卷第173-174頁）等可證。
(三)林英毅於102年6月19日存入200萬元至陳美吟之上海商業銀行貸款專戶，為其代償貸款200萬元，其餘30萬元貸款本息則由陳美吟按月定期償還。又林彩雲嗣於105年9月13日有將200萬元匯至林英毅之土地銀行○○分行帳戶，有上海商業銀行放款帳卡（見本院卷第251-252頁）、土地銀行存摺（見本院卷第277-278頁）可證。
(四)系爭房地自85年9月起即由林彩雲占有使用中，並在其上經營家庭美髮店，迄今長達數十年之久。
(五)林英毅於103年4月6日有在原審卷第14-17頁之4張聲明書上簽名蓋章。又關於系爭房地之系爭聲明書，其內容為上訴人之父林殷㑺所擬，其上記載「受託於母親廖陳阿環女士，代林恩用保管座落於○○市○○路○○○號1樓之4之建物，待其年滿18歲前，以贈與之名過戶產權，實屬歸還。」等語（見原審卷第14-17頁之聲明書、第164頁之蓋章照片）。
(六)103年6月6日，原登記於林英毅名下之桃園市○○區○○路○號1樓房地（下稱5號1樓房地）、356之6號1樓房地（下稱6號1樓房地）、356之5號2樓房地（下稱5號2樓房地），均由林英毅以贈與為由將之移轉登記為上訴人所有（見原審卷第18-24頁之房地所有權狀）。
(七)103年7月1日，上訴人寄發存證信函通知林英毅應於函到十日內將系爭房地贈與登記為其所有，林英毅已於103年8月1日收受上開存證信函（見原審卷第27-29頁之存證信函及掛號郵件回執）。
四、本院得心證之理由：
(一)上訴人與被上訴人林英毅間就系爭房地應無借名登記之法律關係存在：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文，是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。又按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院101年度台上字第1775號裁判意旨參照）。上訴人固主張其與林英毅間就系爭房地有借名登記之法律關係存在，惟此為被上訴人所否認，依照上開說明，即應由上訴人就此等利己事實負舉證責任。
⒉上訴人雖稱：林英群因無子女奉祀香火，生前曾表示願認伊
為義子，其於85年11月27日死亡後，母親廖陳阿環以受益人身分領取之系爭保險金，除用以幫助林殷㑺償還債務，及交由廖陳阿環管理以照顧其終老，若有剩餘，餘款則於伊滿18歲時歸伊繼承云云，惟此為被上訴人所否認，且證人林彩錦、林美惠、林有諒於另案偵查（即桃園地檢署103年度他字第6189號）時證述：母親廖陳阿環並未約定未用完之保險金要留給林恩用等語（見桃檢他字卷第83、214頁），上訴人空言主張上情，已難遽信。
⒊系爭房地於82年間因合建分配為林英群所有，惟林英群早於
生前即85年9月25日已將系爭房地出賣予林彩雲之夫陳訓盛，並辦妥所有權移轉登記；陳訓盛於89年10月26日再以買賣為由，將系爭房地移轉登記為林英毅所有等情，此為兩造所是認（見不爭執事項㈠⑴、⑵、⑶），並有系爭房地之登記資料、建物異動索引在卷可按（見本院卷第66頁、第210-21
9、220-230頁），堪信為真正。上訴人雖主張廖陳阿環曾指示祖產應由男性子孫繼承，於89年間以系爭保險金中之450萬元購買系爭房地，並將之借名登記於林英毅名下；且廖陳阿環於100年1月家庭會議時，已表示系爭房地是將來要留給「阿孫」即伊之財產，可見林英毅與廖陳阿環就系爭房地有借名登記之法律關係存在云云。惟查：
①訴外人林英群於85年11月27日死亡後，身故保險金受益人廖
陳阿環之台新銀行帳號，於86年2月19日雖有二筆保險金入帳，分別為1,832萬1,493元及150萬4,047元，惟於86年2月20日即已提領200萬元、再於86年2月21日提領200萬元、同年2月26日提領300萬元、同年3月1日提領200萬元、同年3月3日提領200萬元、同年3月10日提領300萬元、同年3月20日提領30萬元，上開帳戶迄於86年3月間存款餘額僅剩54萬9,190元（見原審卷第90頁之交易明細查詢）。又廖陳阿環之土地銀行帳號於86年2月5日固存入保險金619萬375元，但於86年2月12日轉帳300萬元，並於同日提領現金50萬元、同年2月21日提領現金90萬元、3月20日提領現金180萬元，上述帳戶迄於86年3月間之餘額僅為4,209元（見原審卷第91頁交易明細查詢），可見被上訴人所述系爭保險金於86年間幾已提領用盡等情，已非全然無據。又上訴人及其父林殷㑺前對林英毅、林彩凰提起侵占之刑事告訴，經臺灣桃園地方檢察署以104年度偵字第13805號偵查在案（下稱另案偵案），其於偵查時已自承：林英群往生時留有保險金，金額伊不清楚，廖陳阿環有於86年、94年各出資1,100萬元、400萬元向伊購買房屋，要求伊交出產權，因當時伊有債務，上開保險金確有作為上開用途等語（見桃園地檢署他字卷第52、214頁）；而上訴人亦於本院自認：林殷㑺有取走保險金400萬元，將6號1樓房子賣給廖陳阿環等語（見本院卷第59頁背面）。
另證人林彩凰前於另案偵查時供述：林英群之身故保險金是由伊母親保管使用，大部分用來還林殷㑺的債務，還有自己的生活費；86年時林殷儁有兩間房地賣給母親，就是5號1樓及6號1樓，總價1100萬元，伊母親再各贈與予林英毅、林殷㑺；94年林殷㑺有財務困難，伊母親與林英毅合資400萬元（母親出資2,345,080元、林英毅出資1,654,920元），再次買下林殷㑺之6號1樓房地；86年母親有將林英群的保險金拿出400萬分給四個姊妹，一人100萬元，另外還給林美惠100萬，且各給伊與林彩錦30萬、50萬元買車，林美惠的結婚嫁粧20萬元、林有諒於86年也拿500萬，母親還給林英毅100萬，這些錢都是來自於林英群的保險金等語（見他字卷第53頁、第163-164頁、第224-225頁，原審卷第213-214、225頁）。且證人林彩錦於偵查時證稱：保險金都是由母親廖陳阿環自行管理，其中有用保險金幫林有諒償還房貸500萬元、幫林殷㑺還房貸及債務，另因林殷㑺以林英毅名下房產申辦房貸後未清償，也是由廖陳阿環以保險金代為償還，金額約2、300萬元，又廖陳阿環也有給伊、林美惠、林彩雲及林彩凰每人各100萬元，伊母親在世時，保險金其實已經花用的差不多等語（見他字卷第83頁、224-225頁）。
證人林美惠於偵查時證稱：保險金均為廖陳阿環自行管理運用，用途如證人林彩錦所述，每個女兒都各分得100萬元；又伊曾聽廖陳阿環生前說過86年、94年各出資1100萬元、400萬元買回林殷㑺名下房地，伊母親說林殷㑺因投資股票、期貨及欠地下錢莊的錢要還，是廖陳阿環還掉的等語（見他字卷第213-214頁）。證人林有諒於偵查時亦證稱：伊母親有從保險金中給伊500萬元，保險金均為廖陳阿環自行管理運用，如果她需要用錢會叫人提領出來使用，伊曾經詢問過伊母親保險金如何運用，伊母親說她有領，叫伊不要過問，有的用在家用或買東西、桃園市○○區○○路○○○○○號1樓及356之5號2樓房屋整修時也是伊母親出錢；又伊母親有拿錢出來要處理林殷㑺的債務，於86年、94年各出資1100萬元、400萬元買回林殷㑺名下房地等語（見他字卷第213-214頁）。渠等證述內容核與被上訴人抗辯上情大致相符（見本院卷第59頁背面）。衡情證人林彩凰、林彩錦、林美惠、林有諒與兩造俱為近親，均係廖陳阿環之子女，就廖陳阿環對於系爭保險金之運用及其財產管理應有相當之瞭解，且就系爭房地亦無何利害關係，當無甘冒偽證重典故為不利上訴人證述之必要，渠等所述當屬可信，益徵上訴人主張廖陳阿環之子女均知悉系爭房地有借名登記之關係存在，廖陳阿環有以系爭保險金中450萬元購買系爭房地云云，應非事實。由此可知廖陳阿環領取林英群之身故保險金後，除於86年間以1,100萬元向林殷㑺買回5號1樓、6號1樓房地，以供林殷㑺還債之用，另贈與林有諒500萬元、林彩雲、林彩凰、林彩錦、林美惠4名女兒各100萬元，再給林彩凰、林彩錦各30萬、50萬元買車，給林美惠嫁粧20萬元，另償還林美惠、林英毅各100萬元，合計花用金額已達2,300萬元外，其餘保險金尚須供應自己之日常生活花費及房屋裝潢費用；且廖陳阿環嗣於94年間為清償林殷㑺之債務，另出資2百多萬元而與林英毅合資共400萬元，向林殷㑺買回6號1樓房地，堪認被上訴人所辯系爭保險金於89年間幾已花用殆盡等情，洵非無據。
至上訴人雖另提出土地銀行扣繳憑單（見本院卷第394頁），惟其已自承與系爭房地之買賣並無關聯（見本院卷第412頁），難為有利於上訴人之認定。是上訴人空言主張系爭房地係由廖陳阿環以系爭保險金中之450萬元購買並借名登記於林英毅名下云云，既未舉證以實其說，即難採信。再參諸被上訴人林英毅及訴外人林彩鳳被訴侵占事件，經桃園地檢署檢察官向保險公司查詢結果，林英群前於85年1月30日向美商喬治亞人壽投保150萬元之壽險，並在要保書上紀錄其於84年3月17日另有向南山人壽保險股份有限公司投保500萬元之壽險及700萬元之意外險，後於85年11月26日由廖陳阿環向美商喬治亞人壽申請保險金理賠，並由該人壽公司匯款150萬元4,047元至廖陳阿環指定帳戶，有卷附富邦人壽保險股份有限公司104年3月30日富壽諮詢字第1040000956號函文可證。且林英群生前曾向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽）投保，經國泰人壽於86年1月27日給付身故保險金624萬7,520元，惟因金額領取方式及對象因資料保存年限屆滿故無法提供，有卷附國泰人壽104年3月27日國壽字第1040033124號函文可證。再林英群前於85年8月23日向臺銀人壽保險股份有限公司（下稱臺銀人壽）投保鴻福還本終身壽險，受益人廖陳阿環於86年1月6日申辦身故保險金，然因林英群並非在有效期間身故，依保單條款約定無法給付，而退回相關理賠申請文件，且該理賠申請文件因逾資料保存期限未留存等情，有卷附臺銀人壽104年3月18日壽險契服乙字第1040000838號函文可證。再經桃園地檢署向財團法人保險犯罪防制中心確認林英群生前累計保險金額、投保公司及理賠資料，亦無查得林英群有其他投保情形等情，有該中心104年4月23日保制字函第0000000000號函文存卷可查，綜合上述現有資料所示，廖陳阿環於林英群逝世時得請領之保險金數額，至多僅得認定為1975萬1,567元等語。並經該署檢察官認定廖陳阿環領取之保險金已無剩餘，亦未允諾將保險金贈與上訴人林恩用，認被上訴人之罪嫌不足而為不起訴處分在案，上訴人及其父林殷㑺不服聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署以104年度上聲議字第6353號處分書駁回再議在案（見他字卷第4-6、12-16頁），此為兩造所是認（見本院卷第260頁），益徵被上訴人所述系爭保險金早於86年間幾已花用殆盡，應非虛情。是上訴人僅空言主張廖陳阿環指示祖產應由男性子孫繼承，並於89年間以系爭保險金中之450萬元購買系爭房地，並將之借名登記於林英毅名下，廖陳阿環與林英毅間應已成立借名登記法律關係云云，惟未舉證以實其說，即無可取。
②林彩雲之夫陳訓盛於85年9月25日向林英群購買系爭房地後
，曾向日盛銀行貸款280萬元，嗣因貸款壓力沈重，乃商請林英毅於85年11月至86年3月間代為清償日盛銀行貸款，後因無法清償對於林英毅代償之上開債務，遂於89年9月間以460萬元將系爭房地出賣予林英毅，扣除已清償之日盛銀行貸款280萬元，林英毅於89年9月間將買賣尾款140萬匯給陳訓盛，其餘40萬元則以現金交付陳訓盛，系爭房地已於89年10月6日移轉登記為林英毅所有，惟系爭房地則仍出租予林彩雲開美髮店使用，每月租金為1萬元等情，業經被上訴人陳明在卷。核與證人林彩凰於原審證述：系爭房地原先是林英群所有，後來林英群賣給林彩雲先生，伊後來知道林彩雲有跟林英毅借錢，林彩雲說不會拖累林英毅，後來就聽母親說林英毅買下林彩雲的房屋等語大致相符（見原審卷第226頁）。又依卷附日盛銀行放款帳務明細查詢（見本院卷第72頁），陳訓盛確於85年10月1日向日盛銀行貸款280萬元，該貸款帳戶於85年11月4日、85年11月18日各清償50萬元、30萬元；再於86年2月19日、86年2月26日、86年3月31日各清償30萬、100萬元、70萬元等情無誤；且林英毅有於89年9月29日曾匯款140萬元予陳訓盛，亦有日盛銀行匯款明細在卷可按（見本院卷第73頁），堪信被上訴人抗辯上情尚非子虛。另林英毅已陳明其有以出售所有板橋房地所得價金，來支付系爭房地之價款，根本與系爭保險金無關等語。而依林英毅提出其於85年4月27日出售板橋市○○路房地之公契，買賣總價款雖僅169萬3,020元（見本院卷第69-71頁），惟依卷附林英群與買受人王玉桂之不動產買賣契約書（即俗稱私契），可知林英群出售其板橋○○路房地之買賣價金為382萬元（見本院卷第79頁），此為上訴人所不否認（見本院卷第460頁）。且85年8月當時林英毅之土地銀行貸款餘額為63萬8,502元，並於85年8月3日結清本息等情，有土地銀行繳納單可證（見本院卷第299頁），亦為兩造所是認（見本院卷第367頁背面），可知林英毅抗辯以其出售板橋房地得款382萬元，清償貸款63萬8,502後，再為陳訓盛陸續代償日盛銀行貸款280萬元，非無可能。再者，上開日盛銀行貸款於85年11月4日、85年11月18日各清償50萬元、30萬元時，林英群尚未死亡，自無以其身故保險金代償上開貸款之可能。且系爭保險金於86年3月間幾已提領殆盡，而其用途亦經被上訴人及證人林彩錦、林彩凰、林美惠、林有諒大致說明如上，證人皆未提及廖陳阿環有將系爭保險金用於支付系爭房地價款之情形。況廖陳阿環果於86年間即以系爭保險金中之450萬元購買系爭房地，並借名登記於林英毅名下，豈有可能遲於89年間始要求辦理系爭房地過戶登記之理。復衡以廖陳阿環生前已將其領取系爭保險金，已分批大額贈與其子女，廖陳阿環既有重男輕女觀念，且其長期以來均由林英毅負責照顧，深獲信賴，則其贈與每位女兒之金額已達100萬元，給予兒子林有諒500萬元，並陸續為林殷㑺清償債款上千萬元，則其縱有贈與金錢予林英毅，亦與常情無違，難認林英毅取得系爭房地之產權僅係出名人。是上訴人徒依其個人主觀想像，率爾推論林英毅於89年間向陳訓盛購買系爭房地價金，非無以系爭保險金換購之可能，故系爭房地應係廖陳阿環借名登記於林英毅名下云云，應屬臆測之詞，既未舉證以實其說，即乏其據，自無可取。
③又依系爭房地歷來之所有權變動情形（見不爭執事項㈠），
上訴人及其父親林殷㑺或祖母廖陳阿環，從未登記為系爭房地之所有權人，亦未有處分系爭房地之紀錄，已與借名者將自己財產以他人名義登記或自已處分借名登記財產之要件不符。且系爭房地於85年9月25日由林英群出賣予陳訓盛後，自85年9月起即由林彩雲占有使用中，並在其上經營家庭美髮店，迄今長達數十年之久（見兩造不爭執事項㈣），陳訓盛雖於89年將系爭房地出賣予林英毅，仍由林彩雲繼續在上址經營美髮院，並按月給付租金約1萬元予林英毅等情，亦經被上訴人陳述在卷（見本院卷第62、461頁），可知上訴人及其父親林殷㑺或祖母廖陳阿環，均未曾管理、使用或處分系爭房地，核與借名者自己管理、使用財產之要件亦有未合。益見上訴人主張：廖陳阿環於89年間以系爭保險金中之450萬元購買系爭房地後，將之借名登記於林英毅名下，應在廖陳阿環與林英毅間成立借名登記法律關係，廖陳阿環嗣於101年1月7日死亡後，系爭房地之借名登記法律關係，應視為存在於上訴人與林英毅之間云云，核與借名登記之要件不符，自難採取。
④上訴人雖主張：100年1月家庭會議，當時廖陳阿環親口表示
「我聲聲句句都是我阿孫…我今天把所有的房子全部都拿起來，原因何來？…也是想到阿孫，但是這不能一下子就顯現出來，但是，這要保守住的…我想我的方式」等語（見原審卷第110頁），而證人林彩凰亦證述：廖陳阿環所稱「阿孫」應係指林殷㑺之子女即上訴人等等語（見原審卷第224頁背面），因認所有房子已包括系爭房地在內，均是要留給上訴人云云。然查：系爭房地應係林英毅向陳訓盛所購買，並非廖陳阿環以系爭保險金中之450萬元而購買，再借名登記於林英毅名下，廖陳阿環與林英毅間就系爭房地應無借名登記之法律關係存在，已如前述，上訴人即無可能自廖陳阿環受讓借名人之契約地位，難認上訴人與林英毅間有借名登記關係存在，此其一。又廖陳阿環並未就系爭保險金應如何運用之事召開家族會議，亦無約定未用完之保險金要留給上訴人，此迭經證人林彩錦、林彩凰、林有諒、林美惠前於另案偵查時證述在卷。而證人林彩凰亦於原審證述：母親並無交代系爭房地於上訴人年滿18歲時要移轉登記至上訴人名下等語（見原審卷第226頁）。然觀諸上訴人提出上述100年1月家庭聚會之錄音光碟及譯文（見原審卷第107-111頁），當天在場者僅有廖陳阿環、林有諒、林英毅、林殷㑺夫婦、林彩凰夫婦與林彩雲，其餘子女並未在場。且依上開譯文內容所示，廖陳阿環縱有談到「我今天把所有的房子全部都拿起來，原因何來？…也是想到阿孫」，但依其內容欲認定廖陳阿環要將其所有房地產權均留給「阿孫」即上訴人乙事為真，已甚勉強；況系爭房地既非廖陳阿環借名登記於林英毅名下，且其中並無隻字片語提及系爭房地，如何能依其當時所述「所有的房子」等語，逕認已包括系爭房地在內，是上訴人主張上情已難遽採。參佐證人林彩凰亦於原審證稱：伊不知道母親這是在講什麼，因為他們的家產都已經分了；伊先生鄭森並不了解母親的財務，伊未聽母親說過合建留下的一樓房屋將來要留給林家的子孫所有或類似的話；系爭房地原先是林英群所有，後來林英群賣給林彩雲先生（即陳訓盛），伊後來知道林彩雲有跟林英毅借錢，林彩雲說不會拖累林英毅，後來就聽母親說林英毅買下林彩雲的房屋，母親並未交待系爭房地在上訴人年滿18歲時要移轉登記為上訴人名下等語（見原審卷第224、226頁）。可見100年1月當天之錄音譯文內容，與系爭房地尚無關聯，難認上訴人與林英毅間就系爭房地約定於其年滿18歲時即應移轉登記於其名下，渠等間應有借名登記之關係存在乙節為真正，此其二。再縱使廖陳阿環於100年1月間談話時曾表示所有房屋要保留給阿孫等語，至多係其對日後財產分配之期待而已，然此非屬遺囑，不生遺贈或遺囑指定分割方法之效力，況上訴人既非廖陳阿環之法定繼承人，廖陳阿環之遺產仍屬全體繼承人所公同共有，非當然歸屬於上訴人，是上訴人逕予主張廖陳阿環死亡後，原存在於廖陳阿環與林英毅間之借名登記法律關係，即應視為存在於上訴人與林英毅之間云云，於法無據，此其三。是以上訴人主張其與林英毅就系爭房地應有借名登記之法律關係存在，並以系爭聲明書終止借名登記契約，爰請求林英毅返還系爭房地云云，自屬無據。
⑤上訴人復主張：依上訴人父母與林英毅於103年4月初之對話
錄音光碟及譯文（C）段，堪認林英毅承認房子皆為掛名（見原審卷第165頁光碟、第168頁譯文）。且林英毅於103年4月6日就系爭房地、5號1樓房地、5號2樓房地及6號1樓房地親自簽署聲明書（見原審卷第14-17頁），言明待伊年滿18歲時，以贈與名義過戶歸還上開不動產，可認系爭房地係借名登記於林英毅名下云云。惟查：
⑴上述錄音內容及譯文（C）段內容，僅係林殷㑺質問5號2樓
是否係掛名登記為林英毅之財產時，林英毅回稱「掛名啦！都是掛名啦！」顯非針對系爭房地而為答覆。況系爭房地早於102年5月間即已出賣並過戶登記為林彩雲、陳美吟母女所有，並非登記於林英毅名下之財產，自難依此認定林英毅已有承認系爭房地亦屬借名登記財產之意思。又103年4月( B)段譯文（見原審卷第167頁），核其內容大多為林殷儁及其妻蘇愛理之話語，蘇愛理提及「母親（廖陳阿環）有向所有女生吩咐說，這有所用阿群（林英群）保險金碰到的都要還給子斌，阿毅母親難道沒跟你說嗎」時，林英毅雖有「嗯」一聲，但此僅係消極回應，並非積極肯定其所述內容為真，自不得過度推論林英毅已承認系爭房地有被「阿群的保險金碰到」而應歸還上訴人。至同日其餘錄音譯文，或無林英毅承認借名登記關係之言談，或根本未提到系爭房地，均不足逕為上訴人有利之認定。
⑵林英毅嗣於103年4月6日在原審卷第14-17頁之4張聲明書上
簽名蓋章，而其中關於系爭房地之系爭聲明書內容為林殷㑺所擬，記載「受託於母親廖陳阿環女士，代林恩用保管座落於○○市○○路○○○號1樓之4之建物，待其年滿18歲前，以贈與之名過戶產權，實屬歸還。」等語（見原審卷第14-17頁之聲明書、第164頁之蓋章照片），為兩造所是認（見不爭執事項㈤），固堪信為真正。惟林英毅已抗辯：系爭房地早已過戶為林彩雲母女所有，若伊當時知悉系爭聲明書內容是關於系爭房地，斷無可能簽名，伊已依法撤銷此一意思表示等語。查系爭房地已於102年5月4日由林英毅以450萬元出賣予林彩雲母女2人，並於102年5月31日移轉登記為林彩雲2人共有等情，此為兩造所是認。然依林殷㑺所擬系爭聲明書之意旨，則記載林英毅受其母親陳阿環委託登記在其名下、代上訴人保管之系爭房地應過戶歸還上訴人，核其內容與系爭房地之客觀權利狀態不符，是上訴人抗辯其若知悉系爭聲明書內容係關於系爭房地，斷無可能簽名乙節，已非無據。另佐以林英毅於103年4月6日所簽之4張聲明書，除系爭房地外，其餘登記於林英毅名下之5號1樓房地、6號1樓房地、5號2樓房地，林英毅已依其所簽其餘聲明書之內容（見原審卷第15-17頁），皆於103年6月6日即以贈與為由將之移轉登記為上訴人所有，並未拒絕履行（不爭執事項㈥，見原審卷第18-24頁之房地所有權狀），惟獨就系爭房地不願依系爭聲明書內容辦理過戶登記，益見林英毅所辯上情非虛。再者，系爭房地既非廖陳阿環借名登記於林英毅名下，且於102年5月31日因買賣而移轉登記為林彩雲母女2人所有，已如前述。系爭聲明書簽立當時林英毅既非所有權人，則其就系爭房地所為任何處分應屬無權處分，未經所有人之同意不生效力，且系爭聲明書僅係林英毅之片面聲明，更無從終止本不存在之借名登記關係，並同意將系爭房地返還上訴人，林英毅縱不得依民法第88條規定撤銷此一意思表示，亦不因其簽立系爭聲明書，而可逕認其與上訴人間就系爭房地已成立借名登記之法律關係。是上訴人依系爭聲明書主張渠等間之借名登記契約業已終止，本於借名登記關係請求林英毅返還系爭房地云云，自屬無據。
⒋綜上，上訴人雖主張其與林英毅間就系爭房地有借名登記契
約存在，惟未舉證以證實自己主張之事實為真正，縱令被上訴人就其抗辯事實所舉證據尚有疵累，亦無法認定上訴人與林英毅間就系爭房地有借名登記之法律關係存在。從而，上訴人本於借名登記契約終止後之法律關係，請求林英毅將系爭房地移轉登記並遷讓返還予上訴人云云，洵屬無據，應予駁回。
(二)林英毅於102年5月將系爭房地出售林彩雲、陳美吟，並將之移轉登記為林彩雲、陳美吟所有，上開債權行為與物權行為應非通謀虛偽意思表示，自非無效：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項固有明文。惟查，上訴人與林英毅間就系爭房地並無借名登記之法律關係存在，上訴人不得依借名登記契約終止後之法律關係，請求林英毅返還系爭房地之所有權等情，已如前述。是上訴人請求林英毅返還借名登記財產之權利既不存在，且被上訴人林英毅與林彩雲、陳美吟3人均不否認就系爭房地之買賣契約及物權移轉行為係有效，已不容許上訴人任意提起訴訟，藉以檢驗被上訴人3人間就系爭房地之買賣過戶是否因通謀虛偽而無效。是上訴人主張被上訴人3人間就系爭房地之買賣為假交易，侵害其對於系爭房地之合理權利，認係通謀虛偽而屬無效，並求為判決林彩雲、陳美吟2人應將系爭房地移轉登記予林英毅名下，並遷讓返還系爭房地於林英毅云云，顯已缺乏權利保護要件，難認有據。
⒉次按，民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意
人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號裁判意旨參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。本件上訴人主張林英毅於102年5月將系爭房地出售林彩雲、陳美吟，並將之移轉登記為林彩雲、陳美吟2人共有，其債權行為與物權行為均為通謀虛偽意思表示，應屬無效，即應就其主張此項利己事實負舉證責任。
⒊林彩雲為支付系爭房地之買賣價金，於102年5月9日以票號B
H0000000、面額100萬元之支票，用以支付簽約金100萬元；102年5月29日以票號BH0000000、面額100萬元支票支付100萬元；另由陳美吟於102年5月31日以系爭房地設定抵押權為擔保，向上海商業銀行貸款230萬元，業於102年6月5日撥款230萬元，並開立票號CLA0000000號、面額230萬元、受款人為林英毅之上海商業銀行本行支票，並於102年6月7日將該紙支票交予林英毅存入兌現，且於同日交付現金20萬元，用以給付買賣尾款250萬元等情，此為兩造所是認（見不爭執事項㈡），並有不動產買賣契約書（見原審卷第133-136頁）、中國信託銀行函及所附支票2紙、開立本行支票及提款交易憑證（見原審卷第151-156、263-264頁）、上海商業銀行函及所附支票1紙（見原審卷第149-150頁）、上海商業銀行放款帳卡（見本院卷第251-252頁）、林英毅之中信銀行○○分行帳戶存摺（見原審卷第173-174頁）在卷可按，堪信屬實。又林英毅固於102年6月19日存入200萬元至陳美吟之上海商業銀行貸款專戶，為其代償貸款200萬元，惟其餘30萬元貸款本息仍由陳美吟按月定期償還。且林彩雲嗣於105年9月13日有將200萬元匯至林英毅之土地銀行○○分行帳戶，亦為兩造所不爭（不爭執事項㈢），有上海商業銀行放款帳卡、土地銀行存摺在卷可證（見本院卷第251-252頁、277-278頁）。被上訴人既已抗辯林英毅基於手足情誼，不忍林彩雲、陳美吟母女背負過高之銀行貸款利息，始於102年6月19日為其代償200萬元，並由林彩雲以零存整付方式，俟其存款足額再清償此200萬元，其餘貸款30萬元仍由陳美吟按期清償等語，核此基於手足情誼而代償銀行高利貸款後，另由借款人以無息或低利方式緩期清償之情形，在所多見，系爭房地之交易難認有何悖於常情之處，是上訴人徒以被上訴人3人間有特殊親誼關係及其價金交付方式，遽認被上訴人間就系爭房地之交易為假買賣，已乏其據。況林彩雲之夫陳訓盛於85年9月間向原所有人林英群買受系爭房地後，即由林彩雲在其上經營美髮店而使用系爭房地迄今（見不爭執事項㈣），雖於89年間因無力負擔貸款而將之出賣予林英毅，惟仍繼續向林英毅租用系爭房屋經營美髮店，則其於102年間再買回系爭房地以供自己使用，顯有正當動機。復佐以系爭房地早於102年5月即由林英毅出賣予林彩雲2人並完成過戶登記，惟上訴人係於103年3、4月始要求林英毅過戶系爭房地並簽立系爭聲明書，被上訴人應無事先製造假金流之必要，堪認系爭房地之買賣及過戶登記應屬真正，並非假買賣。再衡以手足間之金錢往來事由出於多端，是上訴人徒以林英毅與林彩雲、陳美吟間之帳戶往來交易紀錄，遽論此係被上訴人預先製造之假金流，系爭房地之買賣過戶應係通謀虛偽意思表示而屬無效，尚未舉證以實其說，洵無可取。
(三)上訴人可否依民法第242條規定，代位林英毅請求林彩雲、陳美吟雲將系爭房地移轉登記並返還予林英毅，再由林英毅將之返還上訴人：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例參照）。且債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175號判例參照）。
⒉查上訴人與林英毅間就系爭房地並無借名登記之法律關係存
在，業經本院認定如前，上訴人主張借名登記契約終止後之請求返還借名登記財產之權利既不存在，即無為林英毅代位行使權利之餘地。況林英毅於102年5月出售系爭房地並將之移轉登記為林彩雲、陳美吟所有，核其債權行為與物權行為均為真正，並非無效。林英毅對於林彩雲、陳美吟尚無請求移轉登記並返還系爭房地之權利，上訴人自無代位行使可言。從而上訴人依民法第242條規定，請求林彩雲、陳美吟二人應將系爭房地移轉登記並遷讓返還予林英毅，且由上訴人代位受領云云，自無所據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人之主張，尚無可取；被上訴人之抗辯，應屬可採。上訴人依借名登記關係及民法第242條規定，代位請求林彩雲、陳美吟2人移轉登記並返還系爭房地予林英毅後，再由林英毅將之移轉登記並返還予上訴人，並求命判決如上訴聲明㈡、㈢所示，均無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 陳心婷法 官 陳章榮正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
書記官 胡新涓