臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第513號上 訴 人 顏靖慈訴訟代理人 何宗育
盧美如律師被上訴人 張進鎰訴訟代理人 李志正律師上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於中華民國105年1月30日臺灣士林地方法院104年度訴字第555號第一審判決提起上訴，本院於105年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。經查，本件上訴人曾於原審主張因原混凝土水塔老舊及基座長草，恐會破壞防水層，上訴人乃自費更換不銹鋼水塔，可證被上訴人知悉上訴人占用屋頂平台之情事等語；嗣於本院審理中，陳明訴外人余春元係受上訴人委託安裝不銹鋼水塔，乃聲請傳喚余春元到庭作證（見本院卷第23頁），被上訴人雖表明上訴人逾時提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟終結，依法應不准其提出等語（見本院卷第28頁正、反面），惟此屬上訴人對於其在原審已提出之攻擊防禦方法之補充，揆諸首開規定，自應准許其於本院追復提出，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人與上訴人分別係坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）之門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷00號四樓層公寓（下稱系爭公寓）3、4樓房屋之區分所有權人。按系爭公寓之屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）乃維持建物構造安全及外觀所必要之共同使用部分，而為全體區分所有權人公同共有。詎上訴人未經全體共有人之同意，亦無分管契約等正當占有權源，於民國100年間擅自在系爭屋頂平台增建如原判決附圖（下稱附圖）所示A部分建物（下稱A建物），出租他人營利；上訴人另於同屬全體區分所有權人公同共有之共同使用部分即4樓通往屋頂平台樓梯間通道原設木門（下稱系爭木門）上自行加設門鎖壹具（下稱系爭門鎖）予以封閉，客觀上已足影響其餘住戶自由出入屋頂平台、使用水錶掣水筏裝置、阻礙消防逃生安全；顯已侵害共有人對共有物之權利。爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除A建物，將系爭屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體，並將系爭木門上加設之系爭門鎖壹具拆除。又上訴人無法律上原因而占用系爭屋頂平台，衡諸屋頂平台並無獨立之區分所有權，不能單獨交易，並無交易價額或課稅現值可供參考，故上訴人占用系爭屋頂平台之A建物所受利益，應為免去A建物基地使用之相當於租金之不法利益，致被上訴人及其他共有人全體受有損害，自得依不當得利法律關係，按被上訴人就系爭土地應有部分4分之1，請求上訴人給付自被上訴人起訴前5年即自99年2月13日起至上訴人拆除A建物並返還系爭屋頂平台之日止，依系爭土地申報地價總額年息10%計算之不當得利等語。原審判決上訴人應將A建物拆除，並將系爭屋頂平台騰空返還予被上訴人及其他共有人全體；上訴人應將系爭公寓4樓通往系爭屋頂平台樓梯間系爭木門上之加設系爭門鎖壹具拆除；上訴人應給付被上訴人新臺幣(下同)2萬2,088元及自105年1月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並應自104年2月13日起至上訴人履行主文第一項為止，按月給付被上訴人381元；並駁回其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴(被上訴人逾上開請求部分，經原審判決敗訴，未據聲明不服，不予贅述)。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭公寓於59年興建完工，上訴人係以高於其他樓層之價格向建商陳城買受4樓房屋，上訴人之朋友呂惠買受3樓房屋，依斯時之交易習慣，上訴人業與建商及呂惠約定屋頂平台歸頂樓住戶即上訴人使用，應認各共有人間已合意成立分管契約，嗣被上訴人向呂惠購買受讓3樓房屋，自應受該分管契約之拘束。系爭公寓因考量屋齡老舊，系爭屋頂平台嚴重滲漏水至4樓，上訴人乃於85年間加蓋A建物防止滲漏水，全體住戶均可共見共聞，當無不知情之理。嗣於100年間上訴人修繕屋頂平台增建物，被上訴人斷無不知系爭屋頂平台建造工程進行之情事，另因原混凝土水塔老舊及基座長草，恐會破壞防水層，上訴人乃告知被上訴人且自付費用更換為不銹鋼水塔，被上訴人理當知悉此情事，足認亦有默示分管契約存在。上訴人在通往系爭屋頂平台樓梯間原有裝設鐵門，但遭颱風吹壞，才更換系爭木門及系爭門鎖，然上訴人從未上鎖，均得自由出入，並無妨礙其他共有人權利之情事。被上訴人長期沉默，任令上訴人占用系爭屋頂平台，已引起上訴人之正當合理信賴，現始訴請拆除A建物，顯違誠信原則及有權利濫用情事等語資為抗辯。上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、得心證之理由：㈠被上訴人主張上訴人未經系爭公寓全體區分所有權人同意，
在系爭屋頂平台增建A建物，無權占用系爭屋頂平台，並將通往屋頂平台通道部分系爭木門加設系爭門鎖，侵害其他區分所有權人之權益等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：⒈系爭建物之區分所有權人間是否在買賣系爭公寓時即有明示或默示分管契約或在85年間起有默示分管契約存在，約定系爭屋頂平台由4樓之區分所有權人即上訴人管理使用？⒉A建物及通往頂樓屋頂平台樓梯間系爭木門上加設系爭門鎖有無侵害被上訴人及其他共有人權益？被上訴人得否請求上訴人將系爭門鎖及A建物拆除並返還系爭屋頂平台予被上訴人及其他共有人？經查：
⒈查坐落系爭土地上之系爭公寓建築完工後，於58年10月17
日辦理第一次登記，並與鄰棟門牌為臺北市○○區○○路0段00巷00號1至4樓為一層兩戶之4層樓建物。系爭公寓1至4樓房屋之區分所有權人，依序為訴外人仁康實業股份有限公司（下稱仁康公司）、訴外人陳毓敏（下稱陳毓敏）、被上訴人及上訴人。被上訴人於66年8月26日以買賣為原因登記為3樓房屋所有權人，上訴人於59年2月23日以買賣為原因登記為4樓房屋所有權人。系爭屋頂平台為全體區分所有權人共有，上訴人於系爭屋頂平台興建A建物，在系爭屋頂平台之系爭木門口有設置一個喇叭鎖(按:即系爭門鎖)，該喇叭鎖鑰匙目前由上訴人保管等情，業為兩造所不爭執（見原審卷第182頁反面至第183頁正面），並有土地登記謄本、建物登記謄本、原審勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷可稽（見原審104年度士簡調字第119號卷＜下稱調字卷＞第11至12頁、原審卷第79至82、104、114頁），應認為真正。
⒉按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協
議，依(98年1月23日修正前)民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示亦包括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院99年度台上字第1553號判決、29年上字第762號判例意旨參照）。
⒊查上訴人辯稱其自59年入住系爭公寓4樓起，系爭屋頂平
台事實上即由其使用迄今，均未見任一區分所有權人干涉或提出異議，應認系爭公寓前後住戶有默示分管契約存在，同意由上訴人使用系爭屋頂平台云云，即可知系爭公寓之區分所有權人並未為任何意思表示，應僅屬單純沈默，況上訴人並自承在加蓋A建物之前，系爭屋頂平台係供全體共有人共用等語(見本院卷第102頁反面)，益見上訴人與被上訴人及其他共有人，自始並無同意由上訴人使用系爭屋頂平台之分管契約存在，否則系爭屋頂平台豈可能由所有共有人共同使用。雖上訴人另舉證人即陳城之媳婦陳林寶蓮為證，辯稱上訴人與出賣人陳城及當時買受系爭公寓3樓呂惠三人曾約定系爭屋頂平台由上訴人管理使用，被上訴人為呂惠之受讓人，自應受分管契約之拘束，且公寓大廈管理條例公布施行前，買受房屋不動產者，向有約定頂樓屋頂平台歸頂樓住戶使用之交易習慣云云。惟查，上訴人上開主張上訴人、陳城、呂惠有分管約定一節，縱然屬實，亦僅陳城與上訴人、呂惠三人間之約定，並無法推定全體共有人(包括1、2樓區分有權人)均有此約定，況觀之上訴人與陳城簽訂之系爭公寓4樓買賣契約(見本院卷第75至78頁)內容，並無有關系爭屋頂平台由上訴人管理使用之約定，與現行建商與各買受人分別約定屋頂平台由頂樓住戶管理使用而得以拘束各買受人之常情不符，難認有屋頂平台由頂樓住戶專用之交易習慣存在，亦無法據以認定陳城與上訴人、呂惠或其他共有人間有何分管契約之約定。至上訴人舉最高法院99年度台上字第1150號判決意旨，辯稱共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，長年互相容忍，即非不得認有默示分管契約之存在云云，然該判決意旨係在共有人間實際上有劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，是對各人既存分管範圍自行管理使用，並對對方之分管範圍未予干涉，或有默示分管契約存在之可能，然本件兩造與其餘共有人間並無實際劃分使用範圍，僅在上訴人使用系爭屋頂平台時，未為任何意思表示，難認有分管之意思，自無法比附援引，併此敘明。故上訴人此部分辯詞，自屬無據。
⒋又查，上訴人辯稱自85年興建A建物，以防止滲漏水，各
共有人均可共見共聞，另100年間上訴人為避免頂樓防水層漏水，由上訴人支付費用幫被上訴人將原老舊混凝土水塔更換為不鏽鋼水塔，被上訴人不可能完全不知系爭屋頂平台工程進行，甚至要求上訴人清洗不鏽鋼水塔，足證被上訴人自始知悉上訴人占有管領系爭屋頂平台，應認有默示分管契約之存在云云。並舉證人即負責更換上開水塔之余春元於本院之證言為憑。惟為被上訴人所否認。經查，證人余春元於本院證稱，因3樓水塔單獨使用，因漏水不停，會影響4樓，上訴人就說要幫3樓換，施工期間為半天，3樓爸爸有上來問，換水塔費用由4樓支付，其他住戶沒有委託，但3樓爸爸有來，問施工要多少時間，除此之外，3樓爸爸沒有說其他話等語(見本院卷第50、51頁)，可知證人余春元之證言至多證明被上訴人知悉上訴人有因漏水而代被上訴人更換水塔之情事，並未對上訴人興建A建物部分另為任何表示，是被上訴人縱早已知悉上訴人興建A建物，惟僅為單純沈默，未為任何舉動，揆諸前開判決意旨，仍無法推定被上訴人已有默示同意由上訴人使用管理全部系爭屋頂平台。況被上訴人在100年間亦曾向臺北市政府舉報A建物為違建請求拆除等情，有被上訴人提出之其與臺北市政府、臺北市建築管理處違建查報隊往來函件在卷可稽(見原審卷第63至74-1頁)，益證被上訴人並未同意或默示上訴人專用系爭屋頂平台及興建A建物，上訴人此部分所辯，亦無可取。
⒌次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條定有明文。續按大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。縱未經登記，仍不失其共有之性質。又共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，如不顧其他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院84年度台上字第2683號、77年度台上字第892號判決意旨參照）。查上訴人於系爭屋頂平台興建A建物，在系爭屋頂平台之系爭木門口有設置系爭門鎖，該喇叭鎖鑰匙目前由上訴人保管等情，已如前述，上訴人前開所為，既未經全體共有人同意，並有礙其他樓層住戶向上逃生之通路，難認其他住戶單純之沈默，即有默示同意他共有人得專用該屋頂平台，而置自身逃生安全於不顧之理，自屬侵害共有權利之無權占有，被上訴人自得對上訴人請求排除侵害，上訴人雖辯稱伊從未上鎖，被上訴人與其他共有人均得自由出入云云，然為被上訴人所否認，且上訴人如未上鎖，何必更換門鎖，並保管鑰匙，亦未複製分別交付其他共有人或改為簡單門串，故應認上訴人此部分辯詞不足採。從而，被上訴人依民法第821條、第767條規定，請求上訴人將通往頂樓屋頂平台樓梯間木門上加設之系爭門鎖及A建物拆除，並將屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體，即屬有據。
⒍上訴人雖另辯稱被上訴人長期沈默，任令上訴人長期占用
系爭屋頂平台，已引起上訴人之正當合理信賴，且系爭公寓漏水嚴重，被上訴人主張將A建物拆除，對全體共有人實際上更為不利，顯違誠信原則及有權利濫用之情事云云。然查，上訴人興建A建物既未經全體共有人同意，甚至在系爭屋頂平台設置系爭門鎖，未顧及其他全體共有人之權利與安全，且依證人余春元證稱，被上訴人原磚造水塔因有裂痕，破壞防水層，造成漏水等語(見本院卷第50頁反面)，上訴人亦自承原水塔因老舊而造成漏水等語，可見在系爭屋頂平台興建建物，反而有破壞防水層，造成漏水之虞，是興建A建物並無法證明有利於防止漏水，應認上訴人僅為己利而興建A建物，尚難認上訴人有何正當合理信賴，是被上訴人基於所有權人地位之正當行使，自無違背誠信原則或屬權利濫用之情。
㈡再按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照)。
⒈經查，上訴人自承係於85年間於屋頂平台搭建A建物等語
（見原審卷第120頁），且未經全體共有人同意，亦無默示同意上訴人專用系爭屋頂平台，已如前述，堪認上訴人自85年間起無法律上原因占用系爭建物屋頂平台A建物部分，衡諸系爭屋頂平台並無獨立之區分所有權，不能單獨交易，無交易價額或課稅現值可供參考，故上訴人占用A建物所受利益，應為A建物使用基地之用益即免去土地租金之利益，則其受有相當於租金之利益，致被上訴人及其他共有人全體受有損害，被上訴人自得依不當得利法律關係，就其在A建物坐落基地即系爭土地之應有部分4分之1，請求上訴人給付自起訴前5年即自99年2月13日(見調字卷第4頁)起至上訴人拆除A建物並返還系爭屋頂平台之日為止，相當於租金之不當得利，上訴人雖辯稱系爭屋頂平台曾因大雨積水，A建物卻無積水漏水疑慮，可見興建A建物可免於系爭屋頂平台積水漏水，對系爭公寓之共有人乃有實益，不符合不當得利之要件云云。並提出系爭屋頂平台積水照片為證(見本院卷第58至60頁)。惟查，上訴人提出之上開照片，係下雨時之積水情形，此為系爭屋頂平台排水及防水層鋪設問題，應由全體住戶共同解決，且依上開照片顯示A建物附近亦有積水問題(見本院卷第59頁上半部)，況上訴人興建A建物係為己利，亦如前述，自無其餘共有人獲得利益之情，上訴人所辯，自無可採。
⒉復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。
又土地法第97條之土地申報總價額即指該土地之申報地價而言，此為土地法第148條所明定。次按土地法第97條第1項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，此乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院68年台上字第371號判例意旨參照）。經查：上訴人所有A建物占用系爭屋頂平台之面積為40.83平方公尺，已如前述，惟公寓大廈基地之用益，係平均分散於各樓層，故A建物占用系爭土地之面積，應再除以A建物之登記樓層數計算，應為10.2075平方公尺（計算式：40.83平方公尺÷4＝10.2075平方公尺）。而A建物坐落系爭土地自99年1月起至101年12月之申報地價為每平方公尺3萬3,760元，自102年1月起迄今之申報地價為每平方公尺3萬5,840元，有地價第二類謄本在卷可查(見原審卷第92頁）。再參以A建物係位於臺北市○○區○○路4段巷弄裡，兩旁多為住家，步行約10至15分鐘可至捷運劍潭站，步行約10分鐘可至劍潭國小，步行約10至15分鐘可至承德路上之公車站牌，有原審勘驗筆錄附卷可按（見原審卷第103頁），A建物附近生活機能尚稱良好等情狀，認被上訴人主張上訴人受有依前述申報地價年息5％計算相當於租金之不當得利，尚屬適當。又被上訴人就A建物坐落系爭土地之應有部分為4分之1，有系爭土地登記謄本附卷可稽（見調字卷第
11、12頁），則被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，自99年2月13日起至104年2月12日止，合計為2萬2,088元，並自104年2月13日起至騰空返還屋頂平台之日止，按月給付381元（計算式詳如原審判決附表），應屬有據。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人將系爭門鎖壹具及A建物拆除，並將系爭屋頂平台騰空返還被上訴人及其他共有人全體；另依不當得利法律關係，請求上訴人給付2萬2,088元及自105年1月7日(原審辯論終結日期之翌日)起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自104年2月13日起至騰空返還系爭屋頂平台之日止，按月給付381元，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。