臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第522號上 訴 人 新竹縣竹東鎮公所法定代理人 徐兆璋訴訟代理人 陳坤生
陳偉民律師被 上訴人 吳金通訴訟代理人 黃幼蘭律師上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於民國105 年3 月31日臺灣新竹地方法院104 年度訴字第514 號第一審判決提起上訴，本院於民國106 年9 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人在第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款定有明文。被上訴人對於上訴人所為本件為公法事件、有民法第796 條及第796 條之1越界建屋等規定之適用、提起訴訟乃權利濫用等抗辯，爭執屬第二審程序提出之新攻擊防禦方法（見本院卷三第54頁）。惟上訴人於原審之答辯，業已敘及兩造爭論之水道係自然形成，年代久遠，上訴人為免水流沖刷造成被上訴人及周遭居民生命、財產危險，始依被上訴人之陳情，在該處設置排水涵管、水泥護欄等排水設施，供公眾排水之用等節，有原審判決（見本院卷一第4 反面至5 頁）及上訴人整理之原審爭執摘要暨所在卷頁表（見本院卷三第107 至112 頁）在卷可稽，而此等內容，即為上訴人所指新攻擊防禦方法依憑之基礎事實。是上訴人之上開抗辯，應僅是對於原審已提出之攻擊防禦方法為法律意見之補充而已，不在第二審程序禁止之列。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人為新竹縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人。民國70年間，訴外人即某蕭姓住戶私自將與系爭土地相鄰之國有地即新竹縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱1637地號土地）填平、墊高，致原作為水道使用之1637地號土地高於系爭土地，水流改道至系爭土地上。被上訴人為此多次向上訴人陳情，並同意提供系爭土地如原審判決附圖（下稱附圖）所示A 部分，供上訴人設置排水涵管，將水流引回1637地號土地，俾利用位在1637地號土地上之原水道排水。上訴人卻於104 年間，未經被上訴人同意，逕自在系爭土地如附圖所示B 部分，設置排水涵管，面積24平方公尺，另在相鄰之新竹縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱1610地號土地）如附圖所示B2、C 部分，設置排水涵管、水泥護欄，面積各1 平方公尺，暨1637地號土地如附圖所示B1、C1部分，設置排水涵管、水泥護欄，面積分別為4 、1 平方公尺，將水導引至系爭土地如附圖所示B部分之排水涵管內，侵害被上訴人對系爭土地之所有權。爰依民法第767 條第1 項中段規定，請求將如附圖所示B 、B1、B2部分之排水涵管及如附圖所示C 、C1部分之水泥護欄拆除（被上訴人於原審逾此之請求，經原審判決敗訴後，並未上訴，就民法第184 條第1 項前段之請求權，表示不再主張，均不在本院審理範圍）。
二、上訴人則以：系爭土地雖為被上訴人所有，惟係原審共同被告臺灣新竹農田水利會（被上訴人已於原審撤回此部分起訴）之灌溉圳路，使用迄今已逾30年，現作為公眾排水之用，應認系爭土地上之排水設施有公用地役關係存在，上訴人為維護公共安全，設置排水涵管、水泥護欄，屬公法爭議，無私法上無權占有之問題。退步而言，縱認本件為私法事件，上訴人係依訴外人即水利主管機關新竹縣政府之指示及補助設置排水涵管、水泥護欄，對於各該設施無處分權限，且上訴人設置該等設施之目的係為公共排水，非屬系爭土地之妨害使用人，被上訴人不應以上訴人為請求之對象。況且，上訴人所以設置排水涵管、水泥護欄，係因被上訴人一再陳情所致，被上訴人既曾出具土地使用同意書，施工期間，對於施作地點、內容、範圍均未反對，且委託訴外人李泉金到場確認無誤，堪認被上訴人同意無償提供系爭土地設置排水設施，兩造間成立無償使用借貸契約，被上訴人無從請求上訴人拆除。此外，被上訴人對上訴人施作排水設施之過程知之甚詳，本件應有民法第796 條、第796 條之1 規定適用，上訴人花費甚多人力、物力始完成，該等設施又有保護周遭居民生命、財產安全之功能，被上訴人不得請求除去或變更。
否則，被上訴人獲利極少，公眾利益損失甚大，構成權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示B 部分之排水涵管、坐落1610地號土地如附圖所示B2部分之排水涵管及C部分之水泥護欄、坐落1637地號土地如附圖所示B1部分之排水涵管及C1部分之水泥護欄拆除（原審判決被上訴人敗訴部分，不在本院審理範圍內，茲不贅述），上訴人不服，提起上訴，聲明（見本院卷三第114 頁）：
（一）原判決不利上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明（見本院卷三第114 頁反面）：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷三第115 反面至116 頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
（一）系爭土地為被上訴人所有，毗鄰之1637地號土地所有權人為中華民國、1610地號土地所有權人為訴外人徐淑慧。
（二）被上訴人先後於103 年5 月31日、103 年7 月4 日、104年5 月5 日向上訴人就系爭土地及1637地號土地設置排水涵管之事為陳情，陳情及處理過程往來相關函文共23件為真。
（三）上訴人、新竹縣政府、被上訴人及相關人士於103 年8 月
7 日至系爭土地現場勘查。
（四）上訴人於103 年9 月23日以竹鎮建字第1030028643號函檢送○○○鎮○○路○ 段○○○ 號旁排水溝改善工程」（下稱系爭工程）工程申請補助計畫書，申請新竹縣政府補助，新竹縣政府於103 年11月3 日以府財務字第1030170283號函同意在55萬元範圍內核實支應，並由「縣統籌分配稅款」項下撥付。
（五）上訴人將系爭工程發包予訴外人立宸營造有限公司（下稱立宸公司）施作，施工期間為104 年1 月5 日至104 年3月13日，於104 年4 月1 日驗收完成。
（六）上訴人發包予立宸公司施作之排水涵管、水泥護欄，占用系爭土地及1610、1637地號土地之情形如附圖所示，1610、1637地號土地上之排水涵管及水泥護欄，會將周遭水流引至系爭土地之排水涵管內。
五、兩造爭執事項（見本院卷三第116 頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
（一）本件訴訟是否為公法事件，本院有無審判權？
（二）上訴人就系爭土地及1610、1637地號土地上之排水涵管及水泥護欄有無處分權？
（三）被上訴人是否同意無償提供系爭土地供上訴人設置排水設施？
（四）本件有無民法第796 條、第796 條之1 規定之適用？
（五) 被上訴人提起本件訴訟，是否為權利濫用？
六、本院就兩造爭執事項之判斷：
（一）本件訴訟為私法事件，本院有審判權：１本件為私法事件，本院有審判權，不因上訴人抗辯系爭土地存在公用地役關係而受影響：
訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，是否私法上爭執為斷（最高法院85年度台抗字第19號裁判要旨參照）。本件之原告即被上訴人主張之訴訟標的為民法第767 條第1 項中段之所有權妨害排除請求權，業經被上訴人陳述明確（見本院卷三第114頁反面），顯係就私法上之權利有所爭執，應屬民事訴訟之範疇，本院對之有審判權。至系爭土地有無存在公用地役關係，固屬公法上之爭執，如有爭議，應循行政訴訟等公法程序謀求救濟（最高法院86年度台上字第1174號裁判要旨參照），惟系爭土地既未經徵收，由被上訴人保有所有權能（兩造不爭執事項第1 項參照），對於無權占有其土地者，自仍得行使物上請求權（最高法院97年度台上字第159 號裁判要旨參照），僅是倘若系爭土地存在公用地役關係之情況，權利之行使會受到限制而已（最高法院84年度台上字第2153號裁判要旨參照），無礙本件為私法事件之判斷。
２上訴人抗辯系爭土地存在公用地役關係，未能舉證以實其說，亦難認可採：
上訴人是項抗辯，並未提出行政機關之行政處分或行政法院之確定裁判為憑，只以新竹縣政府曾函覆被上訴人系爭土地「原為新竹農田水利會使用灌溉圳路，且已使用多年（30年以上）……」云云（見本院卷一第39頁），作為論斷之依據。然被上訴人主張某蕭姓住戶私自將原作為水道使用之1637地號土地填平、墊高，方使水流改道至系爭土地上，核與臺灣新竹農田水利會所稱該會於97年以前受訴外人財政部國有財產局之託，管理1637地號土地，作為灌溉渠道（見原審卷第25頁），及該會前於73年3 月30日以73竹農水管字第1040號函通知訴外人蕭雲波「台端將……1637號土地……填土作為道路嚴重影響本會權益，請文到壹星期內拆除回復原狀……」（見原審卷第63頁），暨1637地號土地之地目為「水」（見原審卷第59頁）、系爭土地之地目為「田」（見原審卷第10頁）、財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處提出之「終止委託管理國有土地清冊」記載1637地號土地上排水溝為市區○○路（見本院卷二第72、73頁）等節，悉相吻合。被上訴人主張30多年來，其曾就此一再陳情，亦與前揭73竹農水管字第1040號函將被上訴人列為副本收受者（見原審卷第63頁）之事實，互核一致。可見系爭土地原非灌溉圳路，被上訴人自始不同意將系爭土地作為公眾排水之用。此與公用地役關係之成立，須具備供公眾使用所必要，土地所有權人於初始無阻止之情事，經歷之年代久遠未曾中斷，一般人無復記憶確實之起始等要件（司法院釋字第400 號解釋理由書參照）相對照，明顯有間。上訴人抗辯系爭土地存在公用地役關係，未能舉證以實其說，亦難認可採。
（二）上訴人就系爭土地及1610、1637地號土地上之排水涵管及水泥護欄有處分權：
１上訴人就本件排水涵管及水泥護欄有處分權：
兩造對於上訴人於103 年9 月23日以竹鎮建字第1030028643號函檢送系爭工程之工程申請補助計畫書，申請新竹縣政府補助，新竹縣政府於103 年11月3 日以府財務字第1030170283號函同意在55萬元範圍內核實支應，並由「縣統籌分配稅款」項下撥付，嗣上訴人將系爭工程發包予立宸公司施作，施工期間為104 年1 月5 日至104 年3 月13日，於104 年4 月1 日驗收完成等情，俱無爭執（兩造不爭執事項第4 、5 項參照）。而依卷附系爭工程設計預算書、驗收證明書、驗收紀錄、保險單等資料（見原審卷第90至159 頁）所示，系爭工程之主辦單位為上訴人，相關發包、審核、驗收均是上訴人所為，上訴人並為系爭工程保險單上之定作人及保險受益人，足認系爭土地及1610、1637地號土地上之排水涵管及水泥護欄均為上訴人建造及管領，上訴人對之有處分權。
２上訴人辯稱其係依新竹縣政府指示及補助設置排水涵管及水泥護欄，新竹縣政府才有處分權，不足採信：
上訴人雖謂本件排水涵管、水泥護欄係依水利主管機關新竹縣政府指示設置，工程款亦是由新竹縣政府撥付，新竹縣政府才有處分權云云，惟排水依功能及集水區域特性，有諸多不同分類，農田、市區及事業排水之管理，由目的事業主管機關依其法令管理之，其他排水，由各直轄市、縣市政府制定自治法規管理之，排水管理辦法第2 條規定甚明，不同性質之排水設施既各有管理人，新竹縣政府又多次就被上訴人之陳情，表明系爭土地遭排水設施占用案所涉為市區排水，非區域排水，請上訴人「依權責妥處」，有新竹縣政府97年7 月21日府建水字第0970099791號函（見本院卷一第39頁）、103 年7 月25日府工河字第1030121316號函（見原審卷第87頁）附卷可憑，之後始依上訴人申請，同意工程款在55萬元範圍內核實支應，其餘款項仍由上訴人自行籌措，亦有新竹縣政府103 年11月3 日府財務字第1030170283號函（見原審卷第211 頁）、系爭工程補助計畫所載經費來源（見原審卷第83頁反面）存卷可參，難認上訴人就系爭工程之施作，係依新竹縣政府指示所為，新竹縣政府依上訴人之申請補助工程款，則不影響上訴人對排水涵管及水泥護欄有處分權之認定。上訴人此部分所辯，不足採信。
（三）無證據足認被上訴人同意就系爭土地如附圖所示A 部分以外範圍，提供上訴人設置排水設施：
１被上訴人同意提供系爭土地如附圖所示A 部分，供上訴人設置排水涵管等排水設施：
兩造對被上訴人先後於103 年5 月31日、103 年7 月4 日、104 年5 月5 日向上訴人就系爭土地及1637地號土地設置排水涵管之事為陳情無爭執（兩造不爭執事項第2 項參照）。觀之該等陳情書（見原審卷第75至77頁）及被上訴人於103 年6 月19日向臺灣新竹農田水利會提出之陳情書內容（見本院卷二第38至40頁），上訴人於系爭工程施工前之103 年5 月31日、103 年7 月4 日，係陳情1637地號土地遭他人違法占用，使原有排水水道移占系爭土地，希望上訴人行使公權力排除該狀況，為爭取行政機關儘速施作排水設施，同時表達為節省公帑，上訴人施作之排水設施「靠中豐路之前段約五公尺同意使用1612號地（因通過中豐路下方之涵管已誤置在該地，如要移設至原位經費較大，故只好退讓），後段則請走原1637號水溝地，以歸還本人土地」（見原審卷第75、76頁），於施工後之104 年
5 月5 日，則是陳情「施工期間（農曆年前），本人發覺該工程全部侵入本人私有土地，乃要求立即停工」、「此與103 年陳情內容及所附土地使用同意書不相符，本人無法接受」（見原審卷第77頁），參照該等陳情書所附之附圖（見原審卷第236 頁、本院卷二第40頁），被上訴人確有同意提供系爭土地如附圖所示A 部分，供上訴人設置排水涵管等排水設施。
２上訴人辯稱被上訴人同意將系爭土地其餘範圍提供其設置排水設施，洵屬無據：
被上訴人於103 年6 月19日、103 年7 月22日向臺灣新竹農田水利會、新竹縣縣長陳情時出具之「公共設施土地使用同意書」（見原審卷第233 頁、本院卷二第40頁反面），固載有同意無償提供系爭土地予上訴人施作系爭工程，「使用土地寬度、面積按工程核定預算書為準」（見原審卷第233 頁），或「……1612地號之地下前段約五公尺長土地無償提供竹東鎮公所興辦排水涵管與中豐路地下涵管連接使用，實際需用寬度、面積按工程核定預算書為準……」（見本院卷二第40頁反面）等語，然系爭工程之工程設計預算書乃103 年12月所編製（見原審卷第90頁），被上訴人表示同意書之語意係指在其同意之範圍內，確切施工面積以預算書為準（見本院卷三第115 頁），應屬可信。上訴人另引證人即立宸公司負責人邱勇偉（見本院卷二第84至89頁）、證人即上訴人主任秘書張瑞龍（見本院卷二第113 至121 頁）、證人即參與103 年8 月7 日現場勘查（見原審卷第31頁）之某民意代表委託到場人士許明益（見原審卷第46頁）及新竹縣政府員工蘇仁治（見原審卷第47頁）之說詞，欲佐證施工期間，被上訴人同意施作之地點、內容及範圍，審酌渠等之證言，或可認被上訴人或被上訴人之親友於系爭工程施作期間曾至現場關切，甚至未為反對之表示，但此與被上訴人同意將系爭土地其餘範圍提供上訴人設置排水設施，要屬二事。實則，上訴人自承被上訴人希望將排水設施移到1637地號土地上，已陳情20幾年（見本院卷一第47頁），而被上訴人陳情過程中同意在系爭土地上設置排水設施之區域始終如一，具體明確，當無於施工過程突然同意將系爭土地其餘範圍提供上訴人設置排水設施之理，參酌上訴人坦承1610地號土地地主亦未出具同意書（見本院卷三第115 頁反面），顯見上訴人施工前根本未徵詢相關地主之意見，便宜行事，無從因被上訴人未即時發現施工範圍與陳情內容不符，或未於施工現場立即異議，推論被上訴人同意將系爭土地其餘範圍提供上訴人設置排水設施。
（四）本件無民法第796 條、第796 條之1 規定之適用：按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之，不能協議者，得請求法院以判決定之，民法第796 條規定至明。又土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，但土地所有人故意逾越地界者，不適用之；前條第1 項但書及第2 項規定，於前項情形準用之，亦為民法第796 條之1所明定。此等規定，乃在處理非因故意或重大過失逾越地界建築房屋之爭執。其爭執之建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分，不能謂有該條之適用（最高法院59年台上字第1799號判例參照）。本件為上訴人故意在被上訴人所有系爭土地上設置排水涵管及水泥護欄等排水設施，與民法第796 條、第796 條之1 規定之要件不符，至為灼然，本件無各該規定之適用。
（五) 被上訴人提起本件訴訟，並無權利濫用：１上訴人設置排水設施，已妨害被上訴人就系爭土地所有權之行使，自得訴請排除：
依民法第773 條規定，土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，如他人之干涉，妨礙其所有權之行使者，即得排除之。查系爭土地面積
137 平方公尺（見原審卷第10頁），上訴人未經被上訴人同意占用系爭土地如附圖B 部分所示面積為24平方公尺，系爭土地扣除遭占用之範圍後，地形呈三角形，有土地複丈成果圖可資證明（見本院卷一第9 頁），再觀諸系爭工程之施工照片（見原審卷第148 至155 頁）及被上訴人提出之現場照片（見本院卷二第170 至172 頁），上訴人設置之排水涵管、水泥護欄位在系爭土地表層，被上訴人顯然無法在此範圍為興建建物等利用，影響其就系爭土地所有權之使用。又1610、1637地號土地上之排水涵管及水泥護欄，會將周遭水流引至系爭土地之排水涵管內，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項第6 項參照），如未拆除，系爭土地如附圖所示B 部分將遭水流淹蝕。故上訴人設置之排水涵管、水泥護欄等排水設施，確已妨害被上訴人就系爭土地所有權之行使，自得訴請排除。
２被上訴人依法提起訴訟，無權利濫用之問題：
按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項定有明文。若當事人行使權利，足使他人喪失利益，茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例參照）。上訴人並未就系爭土地存在公用地役關係舉證證明，且系爭土地○○○區○○○○道原在1637地號土地上，均已認定如前。行政機關在私人土地上設置排水設施，本應依法為之，否則不受保障，上訴人任意在被上訴人所有之系爭土地上設置排水設施，縱使花費甚多人力、物力，予以拆除將受有損失，然此乃未依法行政之結果，當自負其責，不容以公益為由，拒絕拆除。而被上訴人對於系爭土地所有權之行使，遭上訴人設置排水設施妨礙，其行使物上請求權，乃為維護己身權益，亦非以損害他人為主要目的。是被上訴人依法提起訴訟，難認有權利濫用之問題。此外，該等排水設施固有保護周遭居民生命、財產安全之功能，法院判決予以拆除，僅是要求上訴人不得非法侵害被上訴人對系爭土地之所有權，非謂上訴人得無視周遭居民生命、財產安全，拒絕依據權責施作必要之排水設施，為免誤會，併予指明。
七、綜上所述，被上訴人主張其並未同意將系爭土地如附圖所示
A 部分以外範圍提供上訴人設置排水設施，卻遭上訴人違法設置如附圖所示B 部分之排水涵管供社區排水，另在毗鄰之1610、1637地號土地上設置排水涵管及水泥護欄，將周遭水流引至系爭土地之排水涵管內，侵害其對系爭土地之所有權，洵屬有據，被上訴人依民法第767 條第1 項中段規定，請求上訴人拆除該等排水設施，為有理由，應予准許。上訴人所辯各節，俱無可採。從而，原審判決上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示B 部分之排水涵管、坐落1610地號土地如附圖所示B2部分之排水涵管及C 部分之水泥護欄、坐落1637地號土地如附圖所示B1部分之排水涵管及C1部分之水泥護欄拆除，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 黃欣怡法 官 許炎灶正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
書記官 王詩涵