臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第760號上 訴 人 震偉股份有限公司法定代理人 李偉訴訟代理人 苗繼業律師
吳世敏律師被 上訴人 富榮營造有限公司法定代理人 馮劉連珠訴訟代理人 王敬堯律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國105年5月20日臺灣新竹地方法院104年度建字第23號第一審判決提起上訴，本院於107年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴部分；㈡命上訴人給付本息部分，及該部分假執行之宣告；暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾壹萬陸仟玖佰零伍元，及自民國一百零五年二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人之其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出上證1至上證6（見本院卷㈠第27-36、63-118頁）、附件1-4（見本院卷㈠第119-120、154-163頁）、聲請鑑定（見本院卷㈠第152頁）；被上訴人於本院提出被上證1至4（見本院卷㈠第123-126頁），均核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷，均應准其等提出。
乙、得心證之理由被上訴人起訴主張：伊為履行與訴外人臺灣桃園農田水利會（
下稱桃園水利會）訂立之「桃園大圳2-18號池改善工程」（下稱2-18號工程）工程契約，及「桃園大圳11-10號池改善工程」（下稱11-10號工程）工程契約，與上訴人於民國102年7月2日採購B20空心磚，供2-18號工程使用（下稱2-18契約），及同年8月7日採購B20空心磚、B20H空心磚半磚，供11-10號工程使用（下稱11-10契約）。依2-18契約所另簽定協議書（下稱系爭協議）及11-10契約，均約定其交付空心磚之抗壓強度須達80kg/c㎡，惟經抽樣檢測結果均未達標準，其就2-18契約，未如期交貨，致伊就2-18號工程遲延峻工111天，給付桃園水利會逾期違約金新臺幣（下同）866,910元，及其就11-10契約，遲延供貨84天，伊賠償桃園水利會逾期違約金238,513元，計1,105,423元。爰依系爭協議、11-10契約第8條之約定，求為命上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：
㈠被上訴人就2-18號工程遲延完工，然其並未給付桃園水利會逾
期違約金866,910元，且空心磚經檢測抗壓強度不足，非因伊交付空心磚含玻璃砂材質所致，而係因其急於施工而養護時間不足，另因其未給付價金，經伊103年1月7日合法終止2-18契約，伊自無供貨義務，並未遲延供貨，則其遲延完工2-18號工程，不可歸責於伊，其請求866,910元，實屬無據。退步言，縱認伊遲延供貨，然係因其於102年10月始通知更換不含玻璃砂材質之空心磚，而不可歸責於伊，伊僅就102年11月14日至同年12月12日之期間負責，計218,680元。又被上訴人就11-10號工程遲延完工，係因其於102年10月通知更換不含玻璃砂材質之空心磚，且伊未遲延更換部分抗壓性強度不足之空心磚，另11-10號工程因停工而延後工期，則11-10契約關於空心磚交貨期限亦應順延，伊並未遲延供貨，則其遲延完工11-10號工程，不可歸責於伊，其請求違約金52,175元，自屬無據。另其非無過失而未給付價金，伊自無繼續供貨義務，其請求補償金186,388元，亦屬無據等語，資為抗辯。
㈡另於本院補充：縱伊應給付被上訴人本金1,105,423元，惟經
抵銷後，其對伊無本金債權，則不生利息債權43,460元，該利息債權自不具備抵銷適狀。又縱認伊就11-10契約遲延供貨，惟伊僅遲延13日，則伊僅應給付違約金8,075元等語。㈢並反訴主張：被上訴人未給付價金1,170,153元。爰依2-18、
11-10契約之約定及民法第367條之規定，求為命如數給付，及自收受民事反訴起訴狀繕本之日起加計法定遲延利息之判決。被上訴人對上訴人之反訴答辯：上訴人於2-18契約中實際出貨
數量為：空心磚39,612片、半磚1,080片；11-10契約中實際出貨數量為：空心磚13,392片、半磚360片，出貨單價為空心磚
27.2元/片、半磚18.6元/片，扣除已先給付之訂金後，再與上訴人應賠償伊之違約金抵銷，上訴人尚應賠償伊343,019元等語，資為抗辯。
原審命上訴人給付40,420元，及自105年2月27日起加計法定遲
延利息，並依職權為假執行及附條件免為假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之請求、上訴人反訴之請求。上訴人就其敗訴部分，全部提起上訴，聲明：
㈠原判決關於⒈命上訴人給付40,420元本息及假執行之宣告、⒉駁回上訴人後開第三項之訴部分均廢棄。
㈡上廢棄⒈部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人應給付上訴人1,170,153元，及自收受反訴起訴狀起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
（被上訴人就原審本訴敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，不在本院審理範圍）兩造不爭執事項：
㈠被上訴人分別於：
⒈102年6月29日與桃園水利會簽署「桃園大圳2-18號池改善工程
」（即2-18號工程）工程契約，該工程預定峻工日期為102年11月4日，實際竣工日期為103年3月5日，驗收合格日期為103年4月30日，逾期天數111天。又被上訴人與桃園水利會簽訂2-18號工程契約後，旋於102年7月2日與上訴人簽定空心磚採購契約（即2-18契約），向上訴人採購B20空心磚，供2-18號工程使用。兩造並就上開採購契約，另簽定協議書（即系爭協議），約定上訴人交付空心磚材質須符合CNS8905A 2137試驗規範，抗壓強度80KG/c㎡，並於102年10月15日前交貨，若出貨品質或逾期造成被上訴人損害時，則由上訴人負責桃園水利會的逾期違約金（見原審卷㈠第5-9、15、17-20頁）。
⒉102年7月26日與桃園水利會簽署「桃園大圳11-10號池改善工
程」（即11-10號工程）工程契約，該工程於102年8月4日開工，預定峻工日期為102年11月11日，實際竣工日期為103年1月6日，驗收合格日期為103年3月6日，逾期天數56天。又被上訴人與桃園水利會簽訂11-10號工程契約後，旋於102年旋於102年8月7日與上訴人簽定空心磚採購契約（即11-10契約），向上訴人採購B20空心磚、B20H空心磚半磚，供11-10號工程使用，約定空心磚交貨日期為102年10月11日前，並約定上訴人倘不能如期交貨或違約經通知不改正，每逾期一日按採購貨總價千分之一計算違約罰款，如解約或終止本件契約或違約，遭受損害，無過失之一方得要求他方賠償因而所生之損害，即合約總金額之30%作為補償（見原審卷㈠第10-14、16、39-42頁）。
㈡上訴人所交付2-18契約之空心磚，於102年8月16日、同年9月
24日及同年12月5日，經抽樣檢測結果未達80kgf/c㎡；上訴人所交付11-10契約之空心磚，於102年11月18日，經抽樣檢測結果未達80kgf/c㎡（見原審卷㈠第21-29、43-51頁）。
㈢被上訴人依據2-18、11-10契約之約定，分別支付訂金519,750
元、186,338元予上訴人。上開契約之交貨條件均係於上訴人工廠交貨。
被上訴人主張兩造間訂立2-18、11-10契約，上訴人因可歸責
事由，遲延供貨，致其受有損害，爰依系爭協議、11-10契約第8條之約定，求為命上訴人給付1,105,423元本息，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上訴人依2-18、11-10契約提供空心磚，依約提供之空心磚能否含有玻璃砂？有無遲延供貨之情形？如有，其遲延供貨之原因為何？遲延之原因是否係可歸責於上訴人之事由？遲延之日數各若干？㈡2-18號工程逾期完工之原因為何？如上訴人有遲延供貨之情形，此遲延供貨是否為上開工程逾期完工之原因？如是，其造成上開工程逾期完工之日數為何？㈢11-10號工程逾期完工之原因為何？如上訴人有遲延供貨之情形，此遲延供貨是否為上開工程逾期完工之原因？如是，其造成上開工程逾期完工之日數為何？㈣上訴人就各工程已分別出貨之空心磚種類及數量各為何？上訴人依2-18、11-10契約，各得請求被上訴人給付之貨款金額為何？㈤上訴人於103年1月7日終止2-18契約是否合法？㈥被上訴人依系爭協議之約定，請求上訴人給付違約金866,910元，是否有理由？㈦被上訴人依11-10契約第8條之約定，請求上訴人賠償238,513元，是否有理由？茲分述如下：
㈠本院就上開第㈠項至第㈣項爭點，經送臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定之結果認（見外放鑑定報告書）：
⒈上訴人依2-18、11-10契約提供空心磚，依約提供之空心磚不能含有玻璃砂。
說明：依2-18、11-10號工程案施工圖說，其圖面標示空心磚規格「需符合CNS8905 A2137，A級磚之規定」。建築用混凝土空心磚CNS8905 A2137材料規定，粒料：①須符合CNS1240（混凝土粒料）或CN13691（結構混凝土用輕質粒料）之規定。②若使用可資源化再利用材料做為粒料時，須加註符號R，例如：A-R級磚。依前開之規定，本工程案之空心磚不得使用可資源化再利用材料做為粒料，即空心磚不能含有玻璃砂。
⒉上訴人有遲延供貨之情形，其遲延供貨之原因為空心磚抗壓強度試驗結果未達80kg/c㎡。
說明：依CNS8905 A2137品質性能規定，空心磚抗壓強度試驗結果須達80kg/c㎡；而本工程案之空心磚經抽驗及試驗，其抗壓強度試驗結果未達80kg/c㎡，應屬不合格之空心磚。⒊遲延之原因係可歸責於上訴人，遲延之日數①2-18號工程案由
於尚未交付全部採購數量，無法確認遲延之日數、②11-10號工程案經計算後，其遲延之日數為84天。
說明：上訴人交付之空心磚經抗壓強度試驗結果為不合格，且未能於交貨截止日前完成合約規定之採購數量，導致被上訴人承攬本工程無法依約如期竣工。
⑴2-18號工程案依兩造於102年7月2日簽訂之採購合約，採購數
量為B20空心磚55,000片，並明定102年10月15日為交貨截止日。上訴人於102年12月26日實際最後一批交貨日為止，累計交貨數量為B20空心磚43,392片、B20H空心磚半磚1,080片；換算為B20空心磚43,932片，尚短少數量B20空心磚11,608片。由於本案尚未交付全部採購數量，無法確認遲延之日數。
⑵11-10號工程案依兩造於102年8月7日簽訂之採購合約，採購數
量為B20空心磚19,365片、B20H空心磚半磚530片，並明定102年10月11日為交貨截止日。上訴人於103年1月3日實際完成交貨日為止，累計交貨數量為B20空心磚21,318片、B20H空心磚半磚360片。經計算後，其遲延之日數為84天。
⒋2-18號工程逾期完工之原因係上訴人交付之空心磚經抗壓強度
試驗結果為不合格，且未能於交貨截止日前完成合約規定之採購數量，導致被上訴人承攬本工程無法依約如期竣工。上訴人有遲延供貨之情形，此遲延供貨是為上開工程逾期完工之原因。其造成上開工程逾期完工之日數計111天。
說明：依被上訴人與訴外人台富水泥製品股份有限公司（下稱台富公司）於103年1月8日簽訂之採購合約，採購數量為B20空心磚20,000片，台富公司於103年2月10日最後一批交貨日為止，累計交貨數量為B20空心磚15,740片。經計算後，由交貨完成日至本案工程竣工日，計24天。依此由交貨完成日至本案工程竣工日之計算方式，假設上訴人能於102年10月15日為交貨截止日交貨完成時，竣工日可計算為102年11月7日，即本案工程能於102年11月14日規定完工日期前依約如期竣工。依上開說明，本案工程逾期完工之原因，為上訴人遲延供貨導致；其造成工程逾期完工之日數即為被上訴人承攬本工程案逾期完工之日數計111天。
⒌11-10號工程逾期完工之原因係上訴人交付之空心磚經抗壓強
度試驗結果為不合格，且未能於交貨截止日前完成合約規定之採購數量，導致被上訴人承攬本工程無法依約如期竣工。上訴人有遲延供貨之情形，此遲延供貨是為上開工程逾期完工之原因。其造成上開工程逾期完工之日數計56天。
說明：本工程案規定完工日期為102年11月11日，而實際竣工日期為103年1月6日，經計算，工程逾期完工之日數為56天。
⒍依上訴人提出之出貨憑單及退貨憑單及全案資料，出貨之空心磚種類及數量如下述：
⑴2-18號工程案：B20空心磚43,392片、B20H空心磚半磚1,080片。
⑵11-10號工程案：B20空心磚21,318片、B20H空心磚半磚360片。
說明：
⑴有1批出貨憑單，兩造有爭議：日期103年1月3日、單號000000
00、數量B20空心磚2,160片，①出貨憑單記載11-10號工程，②對帳單記載2-18號工程，鑑定技師經判斷認應屬11-10號工程。
⑵依本案工程施工內容製作①每㎡鋪設空心磚塊數（損耗率約1%
～3%，本案採用3%），②計算合理之空心磚總數量，③檢核施工實際用量與合理之總數量之百分比。經檢核計算結果，上訴人提出之出貨空心磚數量尚屬合理。分別說明如下：
A＝施工實際用量B＝合理之空心磚塊總數量C＝A/B＝施工實際用量/合理之空心磚塊總數量①2-18號工程案：經計入台富公司B20空心磚15,740片之數量方為本案之施工實際用量。
上訴人：59,672/58,082＝102.3%被上訴人：55,892/58,082＝96.23%②11-10號工程案：
上訴人：21,498/21,994＝97.74%被上訴人：13,572/21,994＝61.71%依一般工程數量驗收原則，±3%範圍內均認為合理。
⒎上開鑑定係鑑定機關指派陳永成土木技師、范榮泰土木技師
負責辦理，於106年10月23日在該會會議室進行初勘說明會，兩造皆出席說明會，經鑑定技師比對施工圖說、建築用混凝土空心磚CNS8905 A2137、混凝土空心磚測試報告、工期計算表、上訴人每月出退貨數量統計表、鋪設空心磚塊數計算及數量檢核表、及本院卷證資料等相關文件，綜合評估後，完成該鑑定報告書，有各附件可參（見外放鑑定報告書之附件二至九）。
⒏本院審酌鑑定機關委任之鑑定人均為土木技師，具專業知識，
其等藉由兩造參與鑑定程序提出說明，而本其專業就相關資料進行綜合評估，提出上開專業意見，並將鑑定過程詳載於鑑定報告書，是上開鑑定之意見，自堪採為本院認定兩造履約事實之判斷基礎。
⒐雖上訴人抗辯：依11-10號工程施工日報表，針對被上訴人從
上訴人處載運空心磚至施工處，在該報表之「施工摘要」欄位，都會清楚記載「空心磚由震偉工廠運搬至11-10號池塘外路面堆置」，而堆置在池塘外之空心磚被搬入場內施作，則在該欄位內記載為「空心磚搬入池塘內」，另103年1月3日2,160片空心全磚之出貨憑單上，左上角清楚勾選「自取」，若是真屬11-10號工程所用，顯然在同日或次日之施工日報表上之「施工摘要」欄位上，理應會有「空心磚由震偉工廠運搬至11-10號池塘外路面堆置」，然遍查11-10號工程在103年1月3日、4日及5日之工程施工日報表上之「工作摘要」欄位之記載，根本不存在有「空心磚由震偉工廠運搬至11-10號池塘外路面堆置」之記載，而是記載將堆置在路面上之空心磚搬運入內進行工程施工。因此，被上訴人於103年1月3日至上訴人廠區取走2,160片空心全磚部分，確實係屬使用在2-18號工程中，而非在11-10號號工程中使用云云。然查：
⑴依11-10號工程之103年1月3日施工日報表上「施工摘要」欄位
記載「空心磚運搬入池塘內」之記載，並無法推知運搬之空心磚是否為被上訴人至上訴人處所取走之系爭2,160片空心磚，且依2-18號工程之103年1月3日施工日報表上「施工摘要」欄位，亦無運搬空心磚之記載，是自難以前揭11-10號工程之施工日報表上之記載，推論系爭2,160片空心磚係用於2-18號工程。
⑵依土木技師公會鑑定推估11-10號工程案合理之空心磚塊總數
量為21,994片，及依一般工程數量驗收原則，±3%範圍內均認為合理等情，業如前述，因此，11-10號工程加計系爭2,160片B20空心磚後，施工實際用量為21,498片，兩者之比例即施工實際用量21,498片/合理之空心磚塊總數量21,994片＝97.74%，其在±3%範圍內應為合理，但如扣除系爭2,160片空心磚後，施工實際用量僅為19,338片，兩者之比例即施工實際用量19,338片/合理之空心磚塊總數量21,994片＝87.92%，其顯已逾±3%範圍，難認為合理，準此，上訴人執11-10號工程之施工日報表為前揭抗辯，自不足採。
㈡上訴人依2-18、11-10契約得請求被上訴人給付之貨款金額合計1,170,153元：
查上訴人於2-18、11-10號工程各自出貨之空心磚種類及數量分別為B20空心磚43,392片、B20H空心磚半磚1,080片（2-18號工程案)，及B20空心磚21,318片、B20H空心磚半磚360片(11-10號工程）等情，已如前述，又2-18、11-10契約中，空心磚及空心半磚每片之單價均為27.2元、18.6元，已為兩造陳明在卷，以此計算並加計5%營業稅，再扣除如前所述，被上訴人各已給付之訂金519,750元、186,338元後，上訴人依2-18、11-10契約得請求被上訴人給付之貨款金額分別為740,618元【計算式(43,392×27.2＋1,080×18.6)×1.05－519,750=740,618，元以下四捨五入（下同）】、429,535元【計算式(21,318×
27.2＋360×18.6)×1.05－186,338=429,535】，合計為1,170,153元，逾此範圍之金額，則無理由。
㈢上訴人抗辯其於103年1月7日終止2-18契約，為不可採：
⒈上訴人抗辯：因被上訴人未依2-18契約第3條第2項約定付款，
上訴人在107年1月7日與被上訴人之面談中，清楚表明因被上訴人違約不付貨款，終止2-18契約云云，然已為被上訴人所否認，則上訴人自應就其已為終止之意思表示負舉證之責。
⒉上訴人雖以被上訴人於原審所提證8之蘆竹大竹郵局第14號存
證信函第4頁第1行記載「又103年1月7日乙方（即上訴人）負責人親自到本公司表示後續無法繼續配合出貨」等情，作為其已為終止2-18契約之依據（見原審卷㈠第33頁），但上訴人縱有向被上訴人表示「後續無法繼續配合出貨」之意思，惟因無法繼續配合出貨之原因多重，本院尚無法依上開存證信函之記載，形成上訴人已於103年1月7日向被上訴人為終止2-18契約之意思表示，此外上訴人復未提出其他證據證明此部分之事實為真正，其抗辯已於103年1月7日終止2-18契約一節，洵不可採。
㈣被上訴人依系爭協議之約定，請求上訴人給付違約金866,910元，為有理由：
⒈查被上訴人承攬桃園水利會之2-18號工程案，預定竣工日期為
102年11月4日，實際竣工日期為103年3月5日，逾期天數為111天，桃園水利會依據工程合約對被上訴人扣工程逾期罰款866,910元等情，有桃園水利會104年12月11日桃農水工字第1040056137號函檢附2-18號工程案之工程結算驗收證明書、被上訴人向桃園水利會繳納2-18號工程案逾期罰款收據、桃園水利會105年4月14日桃農水工字第1050051599號函暨檢附2-18工程案工程請款單等在卷可憑（見原審卷㈡第80-81、94、199-200、219-221頁），堪認被上訴人向桃園水利會所承攬之2-18號工程案，因工程延宕未能如期完工，遭桃園水利會依合約之約定罰處上開金額逾期違約金之事實為真實。
⒉又兩造就2-18契約另簽定系爭協議，約定上訴人交付空心磚材
質須符合CNS8905A 2137試驗規範，抗壓強度80KG/c㎡，並於102年10月15日前交貨，若出貨品質或逾期造成被上訴人損害時，則由上訴人負責桃園水利會的逾期違約金（見原審卷㈠第5-9、15、17-20頁）。且本件經送土木技師公會鑑定之結果，認：2-18號工程逾期完工之原因係上訴人交付之空心磚經抗壓強度試驗結果為不合格，且未能於交貨截止日前完成合約規定之採購數量，導致被上訴人承攬本工程無法依約如期竣工；上訴人有遲延供貨之情形，遲延之原因係可歸責於上訴人，此遲延供貨是為上開工程逾期完工之原因。其造成上開工程逾期完工之日數計111天等情，均如前述，準此，被上訴人依系爭協議之約定，請求上訴人給付866,910元之違約金，應屬有據。
㈤被上訴人依11-10契約第8條第3項之約定，請求上訴人給付186
,338元，為有理由；上訴人另依同條第1項約定之請求，則無理由：
⒈查被上訴人承攬桃園水利會之11-10號工程案預定竣工日期為
102年11月11日，實際竣工日期為103年1月6日，逾期天數為56天，桃園水利會依據工程合約對被上訴人扣工程逾期罰款236,320元工等情，有桃園水利會104年12月11日桃農水工字第1040056137號函檢附11-10號工程案之工程結算驗收證明書、被上訴人向桃園水利會繳納11-10號池工程案逾期罰款收據、桃園水利會105年4月14日桃農水工字第1050051599號函暨檢附11-10工程案工程請款單等在卷可憑（見原審卷㈡第80-81、94、199-200、219-221頁），堪認被上訴人向桃園水利會所承攬之11-10號工程案，因工程延宕未能如期完工，遭桃園水利會依合約之約定罰處上開金額逾期違約金之事實為真實。
⒉又11-10契約第8條第3項約定：如解約或終止本件契約或違約
，遭受損害，無過失之一方得要求他方賠償因而所生之損害，即合約總金額之30%作為補償（見原審卷㈠第40頁）。且本件經送土木技師公會鑑定之結果，認：11-10號工程逾期完工之原因係上訴人交付之空心磚經抗壓強度試驗結果為不合格，且未能於交貨截止日前完成合約規定之採購數量，導致被上訴人承攬本工程無法依約如期竣工，上訴人有遲延供貨之情形，遲延之原因係可歸責於上訴人，此遲延供貨是為上開工程逾期完工之原因。其造成上開工程逾期完工之日數計56天，業如前述，準此，上訴人既有遲延供貨之違約情事，且此遲延亦係可歸責於上訴人，被上訴人並因此遭受業主桃園水利會罰處，而受有236,320元逾期違約金之損害，則上訴人依11-10契約第8條第3項約定，請求上訴人依合約總金額621,128元之30%即1,863,384元（計算式：621,128×30%＝186,338）作為補償，為有理由，應予准許。
⒊至11-10契約第8條第1項固約定：上訴人倘不能如期交貨或違
約經通知不改正，每逾期一日按採購貨總價千分之一計算違約罰款（見原審卷㈠第40頁），然被上訴人得依此約定請求，須其就上訴人不能如期交貨或違約之情形，已經通知上訴人改正，上訴人受通知後仍不為改正，被上訴人始得按上開約定請求上訴人按日計算違約金，惟被上訴人並未舉證證明其已通知上訴人改正，且被上訴人所提103年1月9日、103年10月22日之存證信函（見原審卷㈠第30-35、37-38頁），均係11-10工程於103年1月6日竣工後所為之通知，自不符第8條第1項約定之要件，故被上訴人依上約定請求上訴人逾期違約金，尚屬無據。㈥兩造經抵銷之結果，上訴人請求被上訴人給付貨款116,905元，為有理由：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得
以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文定有明文。又抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不需相對人之協助，亦無經法院裁判之必要（最高法院47年台上字第355號判例參照）。查被上訴人依系爭協議及11-10契約第8條第3項之約定，各得請求上訴人給付866,910元、186,338元，合計1,053,248元，業如前述，是以，上訴人依上開約定應給付被上訴人違約金1,053,248元而對其負有債務，被上訴人亦因給付上訴人貨款1,170,153元，而對上訴人負有債務，是其雙方所負之債務均已適於抵銷之情狀，而抵銷係以意思表示向他方為之，其性質為形成權，為抵銷時無待相對人協助之情，亦如前述，則被上訴人主張：其以上訴人應給付上開違約金與系爭貨款為抵銷一節，應屬可採。⒉又按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，
溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項參照。查被上訴人應給付上訴人貨款1,170,153元，而上訴人給付被上訴人違約金1,053,248元，被上訴人已行使抵銷之意思表示，業如前述，且因被上訴人應給付上訴人之貨款債權1,170,153元，其成立及屆期均先於上訴人應給付被上訴人之違約金債權1,053,248元，並經抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人116,905元（計算式：1,170,153－1,053,248＝116,905），被上訴人之違約金債權則全數因抵銷而消滅，因此，溯及最初得為抵銷時，被上訴人對上訴人之上開違約金債權已於抵銷之數額內全數消滅，且無遲延利息之產生等情，應堪認定。則上訴人請求被上訴人給付116,905元，洵屬有據，至逾此範圍之請求，即乏所據。
綜上所述，經抵銷之結果，㈠上訴人依2-18、11-10契約之約
定及民法第367條之規定，請求被上訴人給付上訴人116,905元，及自民事反訴起訴狀繕本送達之翌日即105年2月27日（見原審卷㈡第136頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，至逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。㈡被上訴人依系爭協議、11-10契約第8條之約定，請求上訴人給付被上訴人40,420元，及自105年2月27日起加計法定遲延利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。上開㈠上訴人請求被上訴人給付應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽；上開㈡被上訴人請求上訴人給付不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，亦有未洽，上訴人上訴意旨就上開部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。原判決就上訴人超過116,905元本息之請求，而為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人此部分假執行之聲請，核無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 黃裕仁法 官 謝永昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 王增華