臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第799號上 訴 人 余張桂蘭
廖宗政張美媛共 同訴訟代理人 吳尚昆律師被 上訴人 比佛利大山莊管理委員會法定代理人 林鳳櫻訴訟代理人 林思銘律師
張婉娟律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國105年6月14日臺灣新竹地方法院105年度訴字第12號判決提起上訴，本院於105年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人余張桂蘭新臺幣肆仟伍佰伍拾捌元，及自民國一０五年一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
經廢棄之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，由上訴人余張桂蘭負擔百分之四十九，餘由上訴人廖宗政、張美媛負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人余張桂蘭於民國83年11月15日購買坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號(編號為SP57，下稱SP57土地)、206地號(編號為SP58，下稱SP58土地)土地，上訴人廖宗政於93年7月1日取得同段339地號(編號為A04，下稱A04土地)土地，上訴人張美媛於96年1月29日購買同段340地號(編號為A05，下稱A05土地)土地(上開4筆土地，下合稱系爭土地)，系爭土地雖均位於比佛利大山莊(下稱系爭社區)內，惟系爭土地上並未興建建築物，自不屬系爭社區之區分所有權人或住戶，伊並無繳納管理費之義務。詎被上訴人於93年11月6日訂定「比佛利大山莊管理費繳交管理作業要點」(下稱管理費要點)，並依「比佛利大山莊社區管理公約」(該公約83年5月29日制定公布，下稱系爭管理公約)第5章第5條約定，要求僅承購土地未有建物之土地所有權人應按月繳交管理費新臺幣(下同)900元。伊於不知無繳納義務之情況下，自93年12月起迄至104年6月30日止均按月繳納管理費900元，余張桂蘭、廖宗政、張美媛依序繳納22萬8,600元、10萬8,900元、10萬8,900元，被上訴人收取該等費用構成不當得利，自應退還予伊。又被上訴人依系爭管理公約第5章第5條第1項規定，分別於93年12月及96年向伊各收取每筆土地10萬元之管理基金，每筆土地各尚餘8萬元(余張桂蘭繳納20萬元，餘16萬元，廖宗政、張美媛各繳納10萬元，各餘8萬元)。被上訴人聲稱該筆款項係伊興建建築物取得使用執照時，需向新竹縣政府繳納工程總價20/1000之公共基金預繳金，惟依新竹縣政府函指稱系爭社區內僅有土地、尚未申請建照執照者，無需繳納公寓大廈公共基金。是以，被上訴人依公寓大廈管理條例第18條第1項第1款、公寓大廈管理條例施行細則第5條第1項第1款規定，向伊收取之公共基金預繳金，亦屬無據，自應予返還。爰依民法不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付余張桂蘭38萬8,600元、廖宗政18萬8,900元、張美媛18萬8,900元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決(余張桂蘭原併依侵權行為損害賠償請求權請求被上訴人損害賠償8萬元部分，業據余張桂蘭撤回在案，不在本院審理範圍)。
二、被上訴人則以：系爭社區係於80年間經內政部許可變更用地，於81年12月28日間經新竹縣政府建設局核發雜項使用執照。系爭社區內各宗基地地號及建築於構造上雖各自獨立，然有共同使用之警衛室、道路、路燈、汙水排放設施、汙水處理、活動中心、公園、籃球場、社區駁坎及綠化景觀等公共設施等。系爭社區之所在，係訴外人即建商昇倚開發公司(下稱昇倚公司)申請開發獲准，於80年間由所有承購戶成立「比佛利大山莊籌建會」(下稱系爭籌建會)，為各承購戶所成立之非法人團體。嗣昇倚公司倒閉，各承購戶乃共同組成「自救會」之非法人團體，承繼前開籌建會，並於83年5月29日由當時所有土地承購戶選任之委員代表召開「比佛利大山莊委員會」並通過系爭管理公約，系爭社區自83年至90年間均未興建任何房屋，故在90年以前，此一非法人團體之構成員為全體土地承購戶，系爭管理公約實係由全體承購戶多數意思表示合致而成立之合同行為，是系爭社區之所有土地承購戶均為前開非法人團體之構成員，應受系爭管理公約之拘束。上訴人事後購買系爭土地，應可認其等自願成為前開非法人團體之成員，亦受系爭管理公約拘束。事後系爭社區雖陸續有房屋興建，惟其非法人團體之構成員並未改變，雖其成員同時有建物所有人及素地所有人之分，但與公寓大廈管理條例第53條立法目的相符，應類推適用該規定。縱認無類推適用餘地，上訴人既自願成為系爭社區之構成員，亦應受系爭管理公約拘束，伊據此向上訴人收取管理費及管理基金，自非不當得利。系爭管理公約第5章第5條第3項，係經93年住戶大會會議決議結果，上訴人嗣後亦依照該決議納管理費，自難認有何不當得利等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付余張桂蘭38萬8,600元、廖宗政18萬8,900元、張美媛18萬8,900元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)系爭社區原由昇倚公司申請開發獲准，並於80年間由承購戶成立系爭籌建會。嗣昇倚公司倒閉，各承購戶乃共同組成「自救會」承接系爭籌建會。系爭籌建會於83年5月29日召開「比佛利大山莊委員會」，並通過系爭管理公約。
(二)被上訴人於94年6月17日向新竹縣寶山鄉公所申辦依公寓大廈管理條例成立管理委員會並經備查。
(三)余張桂蘭於83年11月15日因買賣而取得SP57、SP58土地，廖宗政於93年7月1日因買賣而取得A04土地，張美媛於96年1月29日因買賣而取得A05土地。
(四)余張桂蘭就SP57、SP58土地，廖宗政就A04土地，張美媛就A05土地部分，均曾繳納每筆土地公共基金10萬元。
(五)余張桂蘭就系爭SP57土地部分，自93年12月起至104年6月30日止，計繳納管理費11萬4,300元；就系爭SP58土地部分，自93年12月起至104年6月30日止，計繳納管理費11萬4,300元。
(六)廖宗政就系爭A04土地，自93年12月起至104年6月30日止，計繳納管理費10萬8,900元。
(七)張美媛就系爭A05土地部分，自93年12月起至104年6月30日止，計繳納管理費10萬8,900元。
(八)余張桂蘭於104年1月30日將系爭SP58土地之所有權移轉登記予訴外人謝佳臻(見本院卷㈡第65頁)。
五、兩造之爭點如下：
(一)上訴人是否為系爭社區之構成員？被上訴人主張系爭社區可適用或類推適用公寓大廈管理條例第53條規定，有無理由？上訴人應否受系爭社區管理規約之拘束？
(二)上訴人主張被上訴人向其等收取公共基金及管理費，均構成不當得利，其等得依不當得利之法律關係請求被上訴人返還，有無理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)上訴人是否為系爭社區之構成員？被上訴人主張系爭社區可適用或類推適用公寓大廈管理條例第53條規定，有無理由？上訴人應否受系爭社區管理規約之拘束？⒈按公寓大廈管理條例係為加強公寓大廈之管理維護，提昇居
住品質而制定（公寓大廈管理條例第1條第1項參照），其適用之對象應為「公寓大廈」，受規範之主體應為「區分所有權人」。同條例第53條則規定：「多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈，其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組織準用本條例之規定」，是以非公寓大廈而得準用公寓大廈管理條例之管理及組織者，仍應僅限於包括多數「建築物」或「公寓大廈」在內之集居地區，此方不逾該條例加強管理維護「公寓大廈」、提升「居住」品質之立法本旨。至於公寓大廈管理條例施行細則第12條規定：「本條例第53條所定其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區，指下列情形之一：㈠依建築法第11條規定之1宗建築基地。㈡依非都市土地使用管制規則及中華民國92年3月26日修正施行前山坡地開發建築管理辦法申請開發許可範圍內之地區。㈢其他經直轄市、縣（市）主管機關認定其共同設施之使用與管理具有整體不可分割之地區」，則僅在就公寓大廈管理條例第53條所稱整體不可分性之集居地區為定義，符合施行細則第12條集居地區定義者，仍應以多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈存在為前提，始得類推適用公寓大廈管理條例規定。又法律制定，固有為創設新制度而設者，亦有就既有現狀為明確或補充規範者，然無論公寓大廈管理條例施行前、後，在未有區分所有建物或集居地區建物完成前，多數人僅因各自向同一建商簽立內容相同之土地買賣契約，或成為特定範圍內不同地號土地之所有權人，就該特定範圍內之土地應如何共同開發、管理為合意，此等約定究屬債之關係，與區分所有建物或集居地區建築、公共設施具備不動產要件後，多數人已形成物權法上共有關係，有管理共有物必要者，兩者團體間之結合程度、緊密性顯屬有別，非得等同視之，尚無類推適用之餘地。準此，建築物或公寓大廈建築完成前，集居地區之土地買受人僅得各自依其與建商或開發商間買賣契約或開發契約之約定主張權利，要非得逕予主張適用或類推適用公寓大廈管理條例管理及組織之規定。惟該多數土地之買受人間基於合意，基於契約關係所組成特定團體，並同意按一定方式決議共同事務而承諾受決議之拘束、選舉特定之人並授與代理權者，則在團體成員退出該團體前，該團體依約所為決議仍對該團體成員有拘束力。
⒉系爭社區之承購戶於77年10月28日以羅慶忠名義與昇倚公司
簽立土地買賣及開發契約，依土地買賣及開發契約第11條約定：「本契約簽訂後，全體訂購人應集會訂定管理規則，推選社區開發管理委員，組成管理委員會，代表訂購人行使管理權，並全權代表訂購人監督乙方(昇倚公司)開發工程等事宜，乙方應接受管理委員會之合理建議。另本約如有未盡事宜，授權管理委員會與乙方補充訂定」（見原審卷㈡第162頁），當時並選任宋福祥等11人為管理委員會委員〈見原法院101年度審訴字第127號卷(下稱審訴卷)第89頁管理委員會名冊〉，此即所謂「籌建會」。「籌建會」成員在內政部80年3月5日函覆同意開發案後（見原審卷㈡第76頁），於80年3月17日召開比佛利大山莊籌建會會員大會；嗣全體買受人並於82年10月30日召開「比佛利住戶大會」(應到329人、實到255人)，除聽取昇倚公司開發進度報告外，並按「特區」4人、「美好區」5人、「一般區」11人之方式，推選新任籌建會委員，有會議紀錄可憑(見原法院審訴卷第111-114頁、第178-181頁)，為兩造所不爭執。是「籌建會」乃係基於土地買受人各自與昇倚公司間之約定，所共同成立之組織，其目的在監督昇倚公司開發工程、提供昇倚公司建議，並得就土地買賣及開發契約未盡事宜，與昇倚公司訂立補充內容，其權限亦應侷限於監督、建議昇倚公司，並就土地買賣及開發契約「未盡事宜」代理各買受人與昇倚公司合意補充，性質上與公寓大廈管理委員會職務不同(公寓大廈管理條例第36條參照)，且與公寓大廈管理條例以法律規定區分所有權人會議集會之法定方式(公寓大廈管理條例第25條、第27條、第30條至第33條參照)並賦予決議效力者(公寓大廈管理條例第3條第7款、第10條第2項、第11條、第14條、第18條、第22條、第29條參照)有間。
⒊嗣因昇倚公司倒閉，系爭社區之土地承購戶於83年5月29日
成立「比佛利大山莊管理委員會」即所謂「自救會」(下稱自救會)，其成立時間係在公寓大廈管理條例公布施行前所成立，且依被上訴人所提91年12月13日比佛利大山莊管理委員會會議紀錄，比佛利大山莊社區第一張個人營建之使用執照應係91年12月27日所取得之寶山六街16號建物使用執照〈見本院102年度上易字第423號卷(下稱423號卷)第98頁會議紀錄、第113頁使用執照〉，是83年5月29日自救會成立時，比佛利大山莊社區內並無任何區分所有權人取得之建築物，甚且在余張桂蘭83年6月30日取得系爭SP57、SP58土地所有權之前(見原審卷㈠第11-12頁)，揆諸前揭說明，系爭社區所成立之「自救會」，核與公寓大廈管理條例所規定管理委員會組織不同，無論於公寓大廈管理條例施行前或施行後，均難認有公寓大廈管理條例所定區分所有權人會議決議、管理委員會行使職權之效力，自亦無類推適用公寓大廈管理條例第53條之餘地。
⒋系爭社區組織，實係為因應昇倚公司無以為繼，其土地承購
戶為使開發案得以繼續，基於契約合意所成立之組織，此觀自救會主任委員陳秋榮於自救會成立時，同時與土地承購戶吳東光、彭光明、劉港祥等人分別簽立協議書，第1條約明：「甲方(委任人)為其在比佛利大山莊所有之土地，與其他承購戶組成社區。願將有關原土地開發未竟事項、社區開發及公共工程品質之監督，均委由乙方(陳秋榮)全權統籌辦理及進行任何能確保甲方權利所為之法律行為，並委由乙方全權代表與承包商訂約，進行建造，以竟事功」，第4條再約定：「本社區公共工程，因係統籌辦理，一併施工，所有社區承購戶必須步調一致，如有一項行為所產生之費用，所有承購戶必須依規定給付」等內容(見原法院審訴卷第182-183之1頁)，其後於寄發85年5月11日住戶大會通知時，更提供「比佛利大山莊社區管理委員會主任委員陳秋榮」、「比佛利大山莊公共設施代表人金重勳」名義之空白協議書，希望承購戶同意分擔工程費用並開立本票等情自明〈見原法院101年度訴字第393號卷(下稱393號卷)㈡第35-36頁〉。是系爭社區於「自救會」成立，係83年間有意完成土地開發之承購戶基於契約合意所成立之管理組織，雖與籌建會有別，然系爭社區係由土地承購戶間基於合意，基於契約關係而組成特定團體，成立「自救會」相關事務，苟其成員同意按一定方式決議共同事務而承諾受決議之拘束、選舉特定之人並授與代理權者，則依前開說明，系爭社區住戶大會依約所為決議仍對該團體成員有拘束力。
⒌查：系爭社區於83年5月29日召開住戶大會，討論社區公約(
見原審卷㈡第169頁)，並於83年間制定系爭社區管理公約，並於84年6月25日及同年12月10日修訂(見本院卷㈠第160-170頁)，其第5條約定：住戶指系爭社區之建築物或建築基地所有權人；第34條約定：每戶於取得土地所有權狀之同時，繳交管理費10萬元，該基金於住戶遷入後，退還住戶百分之80，其餘百分之20轉為社區基金，不再退還；第11條約定：
住戶大會之決議，以二分之一(含)以上住戶出席(含委託出席)及過半數之同意為之等語(見原審卷第23頁、第34頁)，系爭社區復於84年6月25日召集「社區大會」決議「公共設施工程款收取」每坪5,500元(見原法院393號卷㈡第6頁背面)，並制定工程管理辦法(見原法院審訴卷第74-76頁)，依前開說明，系爭社區之成員自應受前開決議拘束。又廖宗政之前手即A4土地原所有權人莊德銘、張美媛之前手即A5土地之原所有權人陳聰和、及余張桂蘭均列名系爭社區住戶名冊，且依序於86年4月14日、87年6月29日及86年6月17日依前開約定繳交第一期工程款等情，亦有83年8月16日住戶大會名冊、已繳費會員清單可稽(見本院卷㈡第34頁、第54頁，原法院393號卷㈡第78頁、第80頁背面)，足見廖宗政、張美媛之前手莊德銘、陳聰和及余張桂蘭確均係系爭社區之成員，否則其等自無依前開住戶大會決議繳納工程款之必要，該3人既自願參加系爭社區，並同意依前開決議履行住戶義務，自屬系爭社區之成員，應受社區管理公約約定之拘束。
⒍張美媛於93年5月9日向張德銘購買系爭A4土地於買賣契約中
均約定，原所有權人莊德銘繳交予「自救會」而依前開公約約定可退回之8萬元，張美媛應另給付予莊德銘，而移轉予張美媛，嗣登記所有權人廖宗政，而轉由廖宗政繼受等情，有不動產買賣契約書、協議書、所有權狀可憑(見本院卷㈠第136-142頁、本院卷㈡第29頁、原審卷第15頁)，張美媛(代理A04土地承購戶)並曾參與93年11月6日所召開之住戶大會，亦有簽到簿可稽(見原審卷㈡第45頁)，足見廖宗政於取得系爭A04土地後，確亦繼受成為系爭社區之成員，應甚明確。
⒎嗣後系爭社區為因應公寓大廈管理條例規定，雖於94年6月
14日向新竹縣寶山公所報備，成立「比佛利大山莊管理委員會」，且依其所申報資料顯示，其組成之區分所有權人即住戶僅指在系爭土地建築房屋之所有權人，並不包括基地所有權人即上訴人及陳聰和在內等情，有新竹縣寶山鄉公所105年7月29日寶工字第1050003264號函及所附標的物基本資料表、建築物合法證明文件、區分所有權人住址、93年住戶大會簽到冊可參(見本院卷㈠第34-80頁)。惟系爭社區之團體組織並未因上開報備而解散或改組，仍持續運作，並以包含建物所有權人及基地所有權人在內為全體成員為對象，召開住戶大會、選舉管理委員，及進行社區環境維護、公共設施修繕(如置擋土牆、污水池)等，就實際召開住戶大會之會議情形製作住戶大會會議紀錄，另就前開報准成立部分製作僅以建物所有權人為區分所有權人之住戶大會會議紀錄送新竹縣寶山鄉公所備查等情，為兩造所不爭執，復有全體版及報備版住戶大會會議紀錄可稽(見原審卷㈠第142-158頁、第164-167頁、第190-201頁、第210-218頁、第243-253頁、第254-267頁、第268-275頁)，且查廖宗政、張美媛亦自承出席104年10月份住戶大會等語(見原審卷㈠第105頁)，張美媛復參與該次住戶大會舉行之系爭社區第7屆管理委員選舉獲得41票等情，亦有該住戶大會會議紀錄可憑(見原審卷㈠第157-158頁)，足見被上訴人主張系爭社區之團體組織，並未因向新竹縣寶山鄉公所申報成立「比佛利大山莊管理委員會」而改變型態，且其團體成員實際上亦未減少，仍係以系爭社區全體住戶及基地所有人為構成員，應係實情。故而，系爭社區雖於94年6月14日依公寓大廈管理條例規定申報成立「比佛利大山莊管理委員會」，但其組織成員仍沿續「自救會」時代，是系爭社區之實際構成員，並未排除土地所有權人。上訴人主張系爭社區於94年6月14日另成立被上訴人取代原「自救會」，系爭社區之構成員已減縮為30名，伊已非系爭社區之成員云云，核與實情不符，並無可採。又張美媛係於96年1月29日取得系爭A5土地，有所有權狀可參(見原審卷㈠第16頁)，其前手陳聰和既屬系爭社區之成員，且張美媛於取得土地後復參與系爭社區之運作，並曾於104年10月參與系爭社區第7屆管理委員之選舉(見原審卷㈠第157-158頁)，則張美媛亦因取得系爭A5土地而成為系爭社區之成員，亦屬無疑。
(二)上訴人主張被上訴人向其等收取公共基金及管理費，均構成不當得利，其等得依不當得利之法律關係請求被上訴人返還，有無理由？⒈83年制定之社區管理公約第34條雖約定：每戶於取得土地所
有權狀之同時，繳交管理費10萬元，該基金於住戶遷入後，退還住戶百分之80，其餘百分之20轉為社區基金，不再退還，上訴人主張廖宗政、張美媛之前手莊德銘、陳聰和及余張桂蘭所繳交每戶10萬元之基金，確保留8萬元，留待遷入後退還等語；惟系爭社區管理公約陸續經系爭社區住戶大會修正，現行規定第伍章社區管理第5條約定，管理費第一次繳交為取得土地所有權狀之同時，每戶繳交管理基金10萬元，該基金之百分之20作為社區一般管理費，百分之80作為社區發生緊急事件或重大事故之基金，該基金之動用須經委員會決議等語，有現行社區管理公約可憑(見本院卷㈠第187頁)，足見上訴人或其前手所繳交之公共基金8萬元部分，因系爭社區管理公約之修訂，已不再退還住戶。又系爭社區於105年3月26日召開105年3月份第1次臨時住戶大會，亦提案討論該8萬元公共基金是否退還事宜，經討論結果決議不贊成退還者達113票逾半數等情，亦有該住戶大會會議紀錄可考(見原審卷㈡第261頁)，上訴人均為系爭社區成員，應受社區管理公約及住戶大會決議之拘束，業如前述，則上訴人請求被上訴人返還其繳納之8萬元公共基金，自有未合。又余張桂蘭雖於104年1月30日將系爭SP58土地所有權移轉予謝佳臻，惟前開社區管理公約業已修訂公共基金8萬元不退還，業如前述，則余張桂蘭雖將系爭SP58土地所有權移轉他人，仍不得請求返還其就系爭SP58土地所繳納之公共基金8萬元，要屬無疑。
⒉系爭社區於93年11月6日召開住戶大會決議修訂社區管理公
約第25條，約定每住戶應按月繳納管理費，其收費標準為未營建戶(即基地所有權人)每戶900元等語，有該會議紀錄可稽(見原審卷㈡第27頁背面)，余張桂蘭、廖宗政、陳聰和嗣後即於93年12月起依決議內容按月繳交管理費900元，余張桂蘭就系爭SP57、SP58土地繳納至104年6月30日止、廖宗政、張美媛就A4、A5土地，均繳至103年12月31日止等情，有證明書可參(見原審卷㈠第33-36頁)，上訴人既基於系爭社區成員身分，自願接受系爭社區住戶大會決議所修訂之系爭社區管理公約約定繳納管理費，則被上訴人受領即難認有何不當得利可言，上訴人尚不得於事後請求返還。惟余張桂蘭業已於104年1月30日將系爭SP58土地所有權移轉登記予謝佳臻等情，業如前述，則余張桂蘭就系爭SP58土地部分自該日起即不屬系爭社區成員，無須繼續繳納該部分之管理費4,558元(900元x2/31+900元x5=4,558元，元以下四捨五入)，是被上訴人受領余張桂蘭於104年1月份所預納此部分管理費，即屬無法律上原因而受有利益，並致余張桂蘭受損害，自構成不當得利，應返還予余張桂蘭。是余張桂蘭請求被上訴人返還4,558元，自屬有據，被上訴人抗辯SP58土地之所有人均有繳納管理費之義務，至於實際款之人係余張桂蘭或謝佳臻在所不問云云，並無可採。
⒊準此，余張桂蘭請求返還管理費4,558元，應屬有理；上訴
人之其餘請求，則屬無據。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。經查：余張桂蘭前開請求有理由部分，並未約定確定期限，又係以支付金錢為標的，依前揭法條規定，余張桂蘭就該部分併請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
七、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付余張桂蘭4,558元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年1月23日(見原審送達證書及信封卷第8頁)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 3 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 胡宏文法 官 黃珮禎正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 4 日
書記官 王才生