臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第708號上 訴 人 簡彥霖
榮慧玲葉韋成追加 原告 賴盈融
簡國助上五人共同訴訟代理人 陳舜銘律師被 上訴人 林清水上列當事人間請求塗銷地上權等事件，上訴人對於中華民國105年4月15日臺灣新北地方法院102年度訴字第372號第一審判決提起上訴並追加原告，本院於107年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止、第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件原上訴人楊深壟，於本院審理中將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地，重測前為新北市○○區○○段○○○○○○號）持分出售予葉韋成，有土地登記謄本在卷（見本院卷一第64、65頁），葉韋成於民國105年8月11日具狀聲明承受本件訴訟（本院卷一第61、62頁），合於上開法條之規定，爰予准許。
二、本件上訴人簡彥霖、榮慧玲主張其與承受訴訟人葉韋成及追加原告賴盈融、簡國助（以下分別稱其名）為系爭土地之共有人，被上訴人係受讓訴外人林阿成對於系爭土地之系爭地上權，以其所有門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○號未辦理保存登記之建物（舊門牌號碼為臺北縣○○鎮○○路○○巷○○號，下稱系爭建物）占有系爭土地上，請求被上訴人先辦理再終止地上權登記，並依民法第767條規定塗銷地上權登記，將占有系爭土地部分騰空返還全體共有人，嗣賴盈融、簡國助於105年10月25日具狀追加為原告（見本院卷一第78頁），核無不合，亦應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人及追加原告主張：系爭土地為上訴人簡彥霖、榮慧玲、葉韋成、賴盈融、簡國助及訴外人簡金等6人共有。被上訴人係受讓訴外人林阿成對於系爭土地之地上權（下稱系爭地上權），以其所有之系爭建物占有系爭土地上，但地上權為不動產物權，依法律行為得喪變更者，非經登記不生效力，其法律行為並應以書面為之，民法第758條第1、2項定有明文，系爭地上權未經合法登記亦無轉讓之書面，上訴人及追加原告自得依民法第767條規定排除被上訴人之占有。又被上訴人之系爭地上權經本院90年度上更㈠字第270號民事判決認定，上開判決理由認定系爭地上權雖未為登記，然此為地政機關轉載遺漏，不影響其地上權登記真正且存在之事實，故被上訴人之系爭地上權存在，當依土地登記規則第4條第1項規定，辦理系爭地上權登記，方屬適法。且辦理地上權登記應屬地上權人與土地所有權人之契約義務，則上訴人及其共有人爰依雙方設定地上權之契約法律關係，請求被上訴人辦理地上權登記。又依臺灣省臺北縣政府（現已改制新北市，下同）樹林字第260號他項權利證明書（見原審判決附件）可知，系爭地上權自38年存在迄今，存續期間已逾20年，而系爭地上權是以供土角造之建物座落系爭土地使用為目的，惟該土角造建物現已滅失不存在，現為系爭建物，其面積共達134.67平方公尺，且為水泥磚造一層建物，結構完整，是以系爭地上權成立之目的顯不存在。況且，系爭地上權自38年迄今已達66年，因系爭地上權及系爭建物之故，致上訴人及其共有人已數十年無法完整使用系爭土地，妨礙土地發揮完整利用之經濟效益，更嚴重影響全體共有人之利益，爰依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權，並依民法第767條規定，請求被上訴人塗銷地上權登記，並拆除如附圖所示1238⑴房子、1238⑵花台拆除，將占有系爭土地部分騰空返還上訴人及全體共有人等語，並聲明：⑴被上訴人應將系爭土地，依附件所示權利範圍13.333坪辦理系爭地上權登記。⑵上述第一項聲明所示地上權登記後，應予塗銷。⑶被上訴人應將占用系爭土地上如新北市樹林地政事務所收件日期文號為103年5月9日土複131400號土地複丈成果圖（即如原判決附圖）所示1238⑴房子（面積134.14平方公尺）、1238⑵花台（面積0.53平方公尺）拆除，將土地騰空返還上訴人及全體共有人。⑷第三項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：本件上訴人等曾向被上訴人提起拆屋還地訴訟，業經本院90年度上更㈠字第270號民事判決其敗訴在案，上訴人再提起本件訴訟，顯違反一事不再理。系爭地上權乃係被上訴人祖父林阿成於38年間向臺灣省臺北縣政府為地上權之登記，並取得如附件他項權利證明書為憑，嗣後被上訴人繼受取得系爭地上權，足證當時地政事務所已受理林阿成辦理地上權登記之申請，然因年代久遠而轉載遺漏，是以被上訴人持他項權利證明書，即可合理推論被上訴人為系爭土地上之合法地上權人，又土地登記規則第4條並非民法上請求權之依據，縱然系爭土地因轉載而不慎遺漏系爭地上權之登記，亦屬地政事務所自行補登之問題，被上訴人自無義務為上訴人辦理系爭土地之地上權登記。地上權是否得以終止，尚應視系爭建物之種類、性質、利用狀況，得使用之期間為何等因素綜合加以判斷，不得僅以單一因素即謂地上權之設定目的不存在，而如附件所示他項權利證明書之建物附表，其種類即為「住家」，故系爭地上權設定目的係為使被上訴人得以建造房屋居住其上，系爭建物是否仍以土角為材質，並非系爭地上權所設定之目的。再者，民國光復初期建造技術尚未發達，民眾僅得隨地取材，於兼顧經濟及耐用之下，始有土角造特色之房屋出現，然臺灣處地震帶，建造技術亦隨著時間流轉而發達，當時土角造之房屋亦多以紅磚造及水泥予以修繕，以達耐震及美觀之目的，是以系爭地上權設定之目的自38年開始迄今，被上訴人均未曾改變住家使用之目的，且據上訴人所呈系爭建物使用狀況之照片，益徵系爭建物仍完整保存且持續使用中，被上訴人及其後代仍持續居住於系爭建物內，數十年來未曾悖離系爭建物存在之目的，縱然系爭建物偶有修繕，仍未變更其存在之目的，故系爭地上權仍有存在之必要性等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原判決，上訴聲明為：⑴原判決廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人應將系爭土地，依附件所示權利範圍13.333坪辦理地上權登記。⑶被上訴人於上述聲明辦妥地上權登記後，應予塗銷。⑷被上訴人應將占用系爭土地上如新北市樹林地政事務所收件日期文號為103年5月9日土複131400號土地複丈成果圖（即如附圖）所示1238⑴房子（面積134.14平方公尺）、1238⑵花台（面積0.53平方公尺）拆除，將土地騰空返還上訴人及其共有人。⑸第三項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：（見本院卷一第55頁）
1、新北市○○區○○段○○○○○號土地（重測前為新北市○○區○○段○○○○○○號）為簡彥霖、榮慧玲、葉韋成、賴盈融、簡國助及訴外人簡金之繼承人共有。
2、新北市○○區○○段○○○○○號土地上，現有如原判決附圖1238⑴所示新北市○○區○○路○○○巷○號未辦理保存登記房屋（面積134.14平方公尺）、1238⑵所示花台（面積
0.53平方公尺），均為被上訴人所有或有處分權。
3、新北市○○區○○段○○○○○號土地依臺灣省臺北縣政府樹林字第260號他項權利證明書所載，有林阿成13.330坪之地上權存在。
4、簡金塗、簡子欽、簡國助、榮慧玲前曾起訴請求被上訴人拆屋還地，經本院以90年度上更㈠字第270號判決敗訴。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
(一)上訴人及追加原告主張被上訴人之房屋、花台無權占用系爭土地如原判決附圖1238⑴⑵部分，請求被上訴人拆屋還地部分，為無理由：
1、按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第401第1項定有明文。所謂繼受人，包括因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人在內。而所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。至法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利義務關係。惟所謂對人之關係與所謂對物之關係，則異其性質。前者係指依實體法規定為權利主體之人，得請求特定人為特定行為之權利義務關係，此種權利義務關係僅存在於特定之債權人與債務人之間，倘以此項對人之關係為訴訟標的，必繼受該法律關係中之權利或義務人始足當之。後者則指依實體法規定為權利主體之人，基於物權，對於某物得行使之權利關係而言，此種權利關係，具有對世效力與直接支配物之效力，如離標的物，其權利失所依據，倘以此項對物之關係為訴訟標的時，其所謂繼受人凡受讓標的物之人，均包括在內（最高法院61年台再字第186號民事判例）。
2、系爭土地共有人簡金塗、簡子欽、簡國助、榮慧玲前曾以被上訴人之系爭房屋無權占用系爭土地，基於所有權依民法第767條規定起訴請求被上訴人拆屋還地，經本院以90年度上更㈠字第270號判決敗訴確定等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項4），並經本院調卷核閱屬實，而堪以認定。本件上訴人榮慧玲、簡彥霖（原名簡子欽）及追加原告簡國助為前案之當事人，自為前案判決既判力所及。本件上訴人葉韋成、追加原告賴盈融雖非前案之當事人，但其二人之應有部分係輾轉受讓自前案當事人簡金塗（簡金塗於65年間繼承簡烈應有部分六分之一，其後由潘素梅於85年間自簡金塗處取得，葉韋成、賴盈融再於104年間買受取得）有系爭土地登記謄本及異動索引在卷可按（見本院卷二第11-23頁），依前揭說明，葉韋成、賴盈融亦為前案確定判決既判力所及。本件上訴人及追加原告既均為前案判決既判力所及，即不得以前案確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，故上訴人及追加原告於本件訴訟再主張被上訴人之系爭地上權未經登記並不存在，系爭地上權變動未依書面為之不生效力云云，即無可取。被上訴人基於地上權占用系爭土地，非無權占用，則上訴人主張被上訴人之房屋、花台無權占用系爭土地如原判決附圖1238⑴⑵，依民法第767條規定請求被上訴人拆屋還地部分，即無理由，不應准許。
(二)上訴人及追加原告請求被上訴人為系爭地上權登記，並依民法第833條之1規定請求判決終止地上權，及依民法第821條、第767條第1項規定，請求塗銷系爭地上權登記及拆屋還地部分，亦無理由：
1、上訴人及追加原告請求被上訴人依地上權之契約法律關係辦理登記系爭地上權登記，惟請求辦理地上權登記權利者係為地上權人即被上訴人，而需負擔地上權設定義務者為則為上訴人及追加原告，上訴人及追加原告為此請求，洵屬無據。況原審以原判決附件之他項權利證明書函詢新北市樹林地政事務所有關系爭地上權設定情形，經該所於103年12月31日函覆：「該證明書應係依前開規定辦理建物登記時所核發。…(三)臺灣光復初期雖有單獨申請地上權設定登記之相關規定，且當時臺北縣政府發給本案土地他項權利證明書及建物附表，惟土地登記簿並無該地上權及建物附表內建物號數之登載，因年代久遠，且涉及當時實務作業情形，真實原因已無從可考等語，有上開函文附卷可稽（見原審卷第63-64頁），足證原判決附件之他項權利證明書確係地政事務所所核發，且系爭地上權應已辦理登記完畢，僅在土地登記簿有漏載之情，上訴人及追加原告請求被上訴人辦理系爭地上權登記云云，應無理由。
2、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，為民法第833條之1所明定。而其立法理由為：地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權，又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，且地上權之終止，係原物權契約之終止，於土地公同共有之情形，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，無民法第821條規定之準用；公同共有人如欲依民法第833條之規定請求法院判決終止地上權，依民法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度第3次民事庭會議決議參照）。
3、上訴人及追加原告提起本件訴訟，主張被上訴人於系爭土地之地上權應予終止，依首揭說明，自應以地上權之義務人即上開土地之全體所有人為原告，其當事人始為適格。查上開土地之所有人除上訴人簡彥霖、榮慧玲、葉韋成，以及追加原告賴盈融、簡國助外，尚登記有簡金，此見土地登記謄本即明（見本院卷二第12頁）。簡金既未列為上訴人或追加原告，本件之當事人適格即有欠缺，自有命上訴人及追加原告為補正之必要。因簡金已死亡甚久（日據時期安政元年出生大正9年死亡，見原審卷二第6頁）且子孫人數眾多（見原審卷二第140-146頁），經本院於106年3月20日裁定命上訴人於5個月內補正系爭土地之共有人之一簡金之全體繼承人為原告，上訴人於106年10月26日僅陳報男系子孫部分（見本院卷一第276-284頁），經本院再命補正，上訴人於106年11月3日陳報之繼承系統表仍有缺漏（例如：繼承人廖簡華英102年5月28日死亡，尚有繼承人子女6人未陳報，見本院卷一第292頁以及卷一第336-337頁），是上訴人迄今未能補正簡金之全體繼承人名冊並追加簡金之全體繼承人為原告，於法即有未洽。則上訴人依民法第833條之1規定請求判決終止地上權，及依民法第821條、第767條第1項規定，請求塗銷系爭地上權設定登記及拆屋還地部分，自屬當事人不適格，亦不應准許。
六、綜上所述，上訴人及追加原告主張系爭地上權不存在，依民法第767條規定請求被上訴人拆除原判決附圖所示1238⑴房
子、1238⑵花台拆除，將占有系爭土地部分騰空返還上訴人、追加原告及全體共有人；另請求被上訴人為系爭地上權登記，依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權，再依民法第767條規定請求被上訴人塗銷地上權登記，並拆除原判決附圖所示1238⑴房子、1238⑵花台，將占有系爭土地部分騰空返還上訴人、追加原告及全體共有人，均非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。追加原告之訴亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 10 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 楊雅清法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
書記官 陳盈璇