臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第72號上 訴 人 鍾明輝訴訟代理人 鍾玳玄
黃仕翰律師游弘誠律師呂紹宏律師被 上訴人 黃坤平訴訟代理人 邱秀珠律師上列當事人間請求給付佣金事件，上訴人對於中華民國104年11月13日臺灣桃園地方法院103年度訴字第2203號第一審判決提起上訴，本院於105年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（下分稱系爭1110地號、1118地號土地，合稱系爭土地）為被上訴人所有，前委託伊居間銷售，兩造並於民國（下同）103年5月15日簽訂土地買賣委任書（下稱系爭委任書），約定由伊於103年5月15日至同月25日止之期間，為被上訴人仲介銷售系爭土地；嗣兩造以口頭約定報酬為系爭土地出售價格之4%。伊乃居間仲介訴外人魏明輝向被上訴人購買系爭土地，被上訴人於103年5月19日委任訴外人張瑞瑛以其名義與魏明輝就系爭土地訂立土地買賣合約書，約定魏明輝以每坪單價新臺幣（下同）6萬5,000元、總價4,311萬4,500元之價格，向被上訴人購買系爭土地（下稱系爭買賣契約）。伊既已完成系爭委任書約定應完成之事務，被上訴人即應依約給付伊按買賣總價4%計算之報酬172萬4,580元。詎被上訴人僅給付伊60萬元報酬，積欠剩餘款項未給付，經伊於同年 9月22日發函催告被上訴人給付剩餘報酬112萬4,580元，被上訴人回函拒絕給付等情，爰依民法第568條第1項規定，求為命被上訴人給付伊112萬4,580元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。原審為被上訴人應給付上訴人11萬6,690 元之本息，而駁回上訴人其餘之訴之判決，上訴人就其敗訴之一部不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人100萬7,890元（就原審判決駁回上訴人請求100萬7,890元之法定遲延利息部分，未據上訴人聲明不服，不在本院裁判範圍內，不予贅述）。
二、被上訴人抗辯：兩造就系爭委任書之報酬，係口頭約定為買賣總價之2%；而上訴人依系爭委任書約定，應處理事務範圍除為被上訴人居間仲介系爭土地之買受人外，尚包含使系爭土地成為得以取得農業農用證明（下稱農用證明）之狀態，方屬完成委任事務。然上訴人於處理系爭土地居間買賣事宜時，有未盡事先預想取得農用證明應盡注意義務之過失，致伊無法依系爭買賣契約第7條第1項約定，於魏明輝支付第一期款項後 2個月內辦理系爭土地之鑑界，並清空系爭1110地號土地上之地上物後，點交系爭1110地號土地予魏明輝，遭魏明輝以上開事由解除系爭土地買賣契約。嗣後魏明輝僅願以每坪6萬5,000元、總價3,583萬4,500元之價格，向伊購買系爭1118地號土地，伊乃再於103年9月16日與魏明輝針對系爭1118地號土地買賣另行簽訂土地買賣契約。故上訴人依系爭委任書約定得向伊請求之報酬數額，應僅限於出售系爭1118地號土地總價之 2%即71萬6,690元（3,583萬4,5002%＝71萬6,690 ），方屬合理。伊已給付上訴人60萬元報酬，扣除後，伊僅需再給付上訴人11萬6,690 元等語，資為抗辯。
並答辯聲明：上訴駁回。
三、經查，兩造於103年5月15日簽訂系爭委任書，約定由上訴人為被上訴人居間銷售系爭土地，系爭委任書並載有：「農業證明申請建農舍含在內每台坪新臺幣陸萬伍仟元計價總價䦉仟叁佰壹拾壹萬叁仟捌佰伍拾元整，買賣本宗土地委任期間自103年5月15至25日內約好買賣雙方完成簽約付款方式簽約時當面議定之。」等文字；上訴人居間仲介魏明輝向被上訴人購買系爭土地，並由張瑞瑛代理被上訴人於103年5月19日與魏明輝簽訂系爭買賣契約，約定由魏明輝以每坪單價 6萬5,000元、總價4,311萬4,500 元之價格購買系爭土地，嗣被上訴人與魏明輝合意解除系爭買賣契約，魏明輝另於103年9月16日與被上訴人簽訂另件土地買賣契約，約定由魏明輝以每坪單價6萬5,000元、總價3,583萬4,500元之價格，向被上訴人購買系爭1118地號土地。系爭1110地號土地則由被上訴人另行出售予訴外人姜昌隆，其等並於103年9月17日訂立買賣契約，約定由姜昌隆以每坪單價3萬元、總價294萬6,600元之價格向被上訴人購買系爭1110地號土地；被上訴人已為履行系爭委任書而給付上訴人60萬元報酬，上訴人再於103年 9月22日以存證信函通知被上訴人，稱其已完成與被上訴人間約定之居間事務，被上訴人應按系爭土地買賣總價4%計算居間報酬，尚應給付其剩餘報酬112萬4,580元等語，被上訴人則於 103年11月18日以存證信函通知上訴人稱其無剩餘報酬請求權而拒不給付等語，有上訴人提出系爭委任書、系爭買賣契約、系爭土地登記謄本、存證信函及回執、系爭1118地號土地之買賣契約書（見原審卷第5頁、第6至8頁、第9頁及背面、第14至17頁、第32至37頁），及被上訴人提出系爭1110地號土地之買賣契約書（見原審卷第49至53頁）等件為證，且為兩造所不爭執（見原審卷第109頁背面至第110頁），均堪信為真實。
四、上訴人主張伊已依系爭委任書約定，居間仲介被上訴人由其代理人張瑞瑛與第三人魏明輝簽訂系爭買賣契約，完成居間仲介被上訴人出售系爭土地之義務，被上訴人應給付上訴人按系爭土地買賣總價金4%計算之報酬等語，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠按民法第 529條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所
定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。居間契約則係指當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約而言，民法第 565條規定參照。是居間契約為勞務給付契約之一種，依民法第 568條規定，居間契約與委任契約有下列不同：⒈居間之內容限於他人間行為之媒介，且以有償為原則，⒉居間人報酬之請求，以契約因其報告或媒介而成立者為限，⒊居間人所支出之費用非經約定，不得請求償還，從而，當事人間締結勞務契約如僅有上述符合居間契約之特點者，應可認為當事人間所締結者為居間契約，而優先適用居間契約相關規定；然若當事人間締結勞務契約，除具備居間之構成分子外，另有其他事務處理內容而兼有委任之構成分子混合而成，各具有一定之分量，又有不可分割之關係時，其同時兼有「訂約媒介」與「事務處理」之特質，即不能再將之視為純粹之居間或委任契約，而應歸入非典型契約中之混合契約（司法院院字第2287號解釋參照），而成為一種法律所未規定之無名勞務契約，並應探求當事人之真意，判斷當事人依該契約約定應履行勞務內容，而定當事人間之權利義務關係。
㈡經查，兩造不爭執系爭委任書係上訴人擬就，交由訴外人張
瑞瑛代理被上訴人簽訂等情，而依上訴人提出系爭委任書記載：「買賣標楊梅市○○段○○○○○○○○○○號共 2筆地目都計內農業區面積2192.07㎡（約663.29 坪）權利範圍全部在內，農業證明申請建農舍在內每台坪新臺幣陸萬伍仟元計價總價䦉仟叁佰壹拾壹萬叁仟捌佰伍拾元整，買賣本宗土地委任期間自103年5月15至25日內約好買賣雙方完成簽約付款方式簽約時當面議定之」等語（見原審卷第 5頁），參以證人即擬定系爭買賣契約之代書葉英娟證稱：上訴人係賣方之仲介，系爭土地在簽約時，在場人包括魏明輝、張瑞瑛、上訴人、姜昌隆（買方仲介）及伊，當時有談到說誰要負責處理系爭土地地上物的問題，張瑞瑛有說她無法處理，上訴人有說這些地上物他可以負責處理，並稱他處理現場很有經驗，該地上只是他人有種菜，這種問題處理起來很快，所以上訴人建議清空現有地上物期間為2個月，最後就以2個月為契約內容，伊只負責農地辦理鑑界及申請農用證明之文件申請，至於現場需要達到符合可以鑑界及申請農用證明之狀態，現場的處理工作則由上訴人負責，當時大家有合意好由上訴人負責清空系爭土地上之地上物，讓系爭土地可以順利取得農用證明，就伊所知上訴人就是幫被上訴人處理土地出售若買方有任何要求的相關事項的人等語（見原審卷第86頁及背面），及證人即買受系爭土地之魏明輝證稱：買系爭土地要做農用，當初有跟仲介即上訴人講買賣土地之目的，後來因為其中一塊土地沒有辦法拿出農用證明，所以取消該土地之買賣，伊與上訴人談時有要求一定要請出農用證明，伊在購買系爭1118地號土地前，已看到上面有未清空的占用物，伊有請上訴人要清掉，伊也有這樣要求自己的仲介姜昌隆，訂立系爭買賣契約時，有談到清空系爭土地這件事，仲介都說沒有問題等語（見本院卷第50頁反面、第51頁反面），上訴人並自承伊於系爭委任書上所以記載「農業證明申請建農舍在內」等語，係因買方要求蓋農舍，如果能夠請到農用證明才要買，所以才會特別約定，因伊在簽系爭委任書之前就已經找到買主魏明輝，所謂「含在內」係指要能夠申請得出來，對方才要買等語（見本院卷第52頁），及系爭買賣契約第 5條「擔保與保證」約定：「此外，保證標的土地得符合農業用地認定，暨其地上興建農舍資格無虞」、第7條第1款、第3款約定：「乙方（即被上訴人，下同）於甲方（即魏明輝，下同）支付第一期款後 2個月內辦理鑑界並清空現有全部地上物後會同點交甲方」、「乙方於尾款簽收日，應備齊有關農舍產權移轉登記所需應備文件資料，交付甲方或甲方委任擔任登記代理之人保管…」等語（見原審卷第6頁背面、第7頁），可知魏明輝購買系爭土地前，即已先行告知上訴人以取得農用證明為條件，方同意購買系爭土地，上訴人並將該條件訂於系爭委任書中，且於商訂系爭買賣契約時，向魏明輝表示會負責清空系爭土地上之地上物至達到符合可以鑑界及申請農用證明之狀態，事後且為排除申領系爭土地之農用證明障礙，而僱人整地除草、實地測量定樁，再持支出單據向被上訴人請款等情，亦有被上訴人提出上訴人不爭執真正之工程請款單為證（見原審卷第114、115 頁、第128頁），證人張瑞英並證稱：系爭1110地號土地有人堆土，系爭1118地號土地上有人種菜，買受人要求處理，上訴人私下付給種菜的人5,000元，有向伊請款等語（見本院卷第 48頁背面），足認上訴人依系爭委任書所負義務，除於委任期間內以被上訴人指定價格尋得買主之居間媒介義務外，另應包括負責完成系爭買賣契約所約定被上訴人應履行清空系爭土地上之地上物，使達到符合可以申請農用證明之狀態之給付義務。否則若依上訴人主張，使系爭土地處於得申請農用證明之狀態，係被上訴人依系爭買賣契約之義務，非伊依系爭委任書應負義務云云，上訴人又何需於擬定系爭委任書時，特將「農業證明申請建農舍含在內」等語明訂於系爭委任書內，並於簽訂系爭買賣契約後，為被上訴人處理為取得系爭土地農用證明所需之整地除草、實地測量定樁、與占用系爭土地之人私下協商和解等事務？是依上開說明，兩造所簽訂系爭委任書係居間及委任之混合契約。且系爭委任書並未區分上訴人處理居間或委任事務得請求報酬比例，該委任事務又與上訴人所居間成立之買賣契約能否順利履行完畢至關重要，應認系爭委任書所包含居間及委任內容係立於不可分割之關係，故上訴人雖已媒介被上訴人與魏明輝於103年5月19日就系爭土地簽訂系爭買賣契約，然依兩造簽訂系爭委任書之真意，仍應以上訴人於系爭買賣契約約定清空地上物之期限內，協助順利清除地上物，使系爭土地處於得取得農用證明之狀態，並將之交付予買方魏明輝，上訴人提出之給付方符合系爭委任書約定債之本旨，始完成系爭委任書所載之義務，而得向被上訴人請求報酬。上訴人主張其依系爭委任書約定，僅負有報告訂約之機會，或為訂約之媒介，為單純居間契約云云，核與系爭委任書文義及上開證人證述不符，自無可取。
㈢次查，兩造不爭執系爭1110地號土地於 103年間無法取得農
用證明，上訴人與魏明輝因而合意解除此部分系爭買賣契約等事實，證人葉英娟並證稱：系爭1110地號土地因遭他人以水泥地上物占用，有人運土堆置在該土地上，造成農用證明無法核准，上訴人稱堆置土方係為掩飾該地上有水泥地上物，藉此取得農用證明，但遭人檢舉，後來分別有桃園縣政府（後改制為桃園市政府）、水務局、農發局發函給被上訴人，指出系爭1110地號土地當時利用情形有違規，應該回復原狀，導致後來農用證明無法通過，系爭1110地號土地目前已回復原狀，並於104年 3、4月間取得農用證明等語（見原審卷第86頁背面），可知於系爭買賣契約簽訂後之 2個月期間內，上訴人未代理被上訴人完成使系爭1110地號土地處於可取得農用證明之狀態，揆之系爭委任書之約定，上訴人即未依債之本旨提出給付。則上訴人以被上訴人與魏明輝已於103年5月19日簽訂系爭買賣契約為由，要求被上訴人按系爭買賣契約約定系爭1110地號土地總價計算並給付報酬云云，即與系爭委任書約定不合而無可取。上訴人雖另執系爭買賣契約末特別約定事項約定：「有關本件交易附帶擔保農舍興建資格權利無瑕疵，若有可歸責於乙方所致權利瑕疵情事，雙方同意本交易價格每坪酌減新台幣三千元。酌減價額於結算尾款同時計算結清。」等語（見原審卷第 7頁背面），主張被上訴人如未履行使系爭土地處於可取得農用證明之狀態，魏明輝僅得以請求減少價金，故伊依系爭委任書應負義務不包括使系爭土地處於適於取得農用證明之狀態云云，然依系爭委任書約定，上訴人負有清空系爭土地上之地上物，使系爭土地達到符合可以申請農用證明之狀態之義務，業經本院認定如前，至於被上訴人與買受人間關於被上訴人未履行使買受人取得系爭土地農用證明之義務時，買受人得對被上訴人主張何種權利之約定，尚與兩造間基於系爭委任書約定應負義務無涉，自無從以買受人依系爭買賣契約僅得請求減少價金乙情，反面推論上訴人依系爭委任書僅負處理居間仲介系爭土地出售事宜之義務，完成後即得取得報酬，而不負使系爭土地處於適於取得農用證明狀態之義務，是上訴人上開所辯，核與系爭委任書約定不符而無可採。
㈣再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，惟當事人主張之事實經他造自認者，無庸舉證，民事訴訟法第277條本文、第279條第 1項分別定有明文。關於系爭委任書所約定居間、委任等事務之報酬數額，上訴人主張兩造約定按系爭土地買賣總價之4%計算云云，為被上訴人所否認，經查，證人張瑞瑛證稱：簽系爭委任書時被上訴人不在，但之前兩造在談論仲介佣金時，伊聽到上訴人說，因為標的金額大，所以仲介費是2%，而且伊事後支付上訴人佣金60萬元，如果當初約定仲介報酬是120萬元，上訴人怎麼可能不跳腳等語（見本院卷第49頁背面），被上訴人亦不爭執兩造約定按系爭土地買賣總價之2%計算報酬等情（見本院卷第10
0 頁背面），上訴人又未能提出其他證據證明其所主張兩造曾約定按系爭土地買賣總價4%計算報酬等情為真，自應以被上訴人所自認兩造約定按買賣總價2%計算報酬之範圍方可採，超過部分之主張為不可採。上訴人雖另主張應依民法第566條第2項規定，居間未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，並提出最高法院79年度台上字第847號判決為據，主張應依習慣按買賣總價4% 計算仲介報酬云云，然最高法院79年度台上字第 847號判決及民法第566條第2項規定之適用，均以未約定居間報酬為前提，兩造既不爭執其等於就系爭委任書已經約定報酬計算方式等情（見本院卷第 100頁背面），自非無約定仲介報酬之情形，即無援引或適用上開判決、規定餘地。
㈤綜上，依系爭委任書所載，上訴人除負有居間媒介系爭土地
出售之義務外，尚有清除系爭土地上之地上物，使系爭土地處於得取得農用證明之義務，且均須完成，始得向被上訴人請求給付按買賣價金2%計算之報酬，業經本院認定如前，而上訴人居間仲介被上訴人出售系爭土地予魏明輝，因其中系爭1110地號土地未取得農用證明，僅有系爭1118地號土地取得農用證明，故被上訴人與魏明輝合意解除系爭買賣契約後，被上訴人再與魏明輝就系爭1118地號土地重新締結買賣契約，系爭1110地號土地則由被上訴人另行出售他人，為兩造所不爭執，被上訴人復不爭執上訴人得僅就居間仲介出售系爭1118地號土地予魏明輝部分，請求給付約定報酬等情（見原審卷第66頁背面、第 113頁），則以兩造不爭執被上訴人出售系爭1118地號土地予魏明輝約定買賣總價為3,583萬4,500元計算，上訴人依系爭委任書約定，得請求被上訴人給付之報酬於71萬6,690元（35,834,5002%＝716,690）範圍內，核屬有據。又兩造不爭執被上訴人已給付上訴人報酬60萬元，扣除後，被上訴人僅須再給付上訴人11萬6,690元，故上訴人請求被上訴人給付報酬，於11萬6,690元範圍內，為有理由，逾此範圍則屬無據。
五、綜上所述，原判決命被上訴人應給付上訴人積欠之報酬11萬6,690元本息，並無不合，上訴人依民法第568條第 1項規定請求被上訴人應再給付上訴人報酬100萬7,890元，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人此部分敗訴之判決，並無違誤。上訴論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳法 官 管靜怡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
書記官 洪秋帆