臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第724號上 訴 人 林堂被上訴人 張瑋津訴訟代理人 鍾凱勳律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國10
5 年4 月29日臺灣士林地方法院104 年度訴字第327 號第一審判決提起上訴，本院於106 年3 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾柒萬壹仟伍佰柒拾元，及自民國一百零三年十一月二十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。參加人所為參加訴訟之聲請，為一訴訟行為，如經撤回，依民事訴訟法第263 條之法理，應視同未為訴訟之參加。查訴外人蔡式輝（下逕稱蔡式輝）於原審具狀聲請參加本件訴訟（見原審卷一第188 頁），嗣於本件提起上訴後，復具狀陳明為輔助上訴人而參加訴訟（本院卷第18頁），惟於民國105 年12月19日陳明撤回參加（見本院卷第105 、15
0 頁），依首揭說明，視同未為訴訟參加，核先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：上訴人於102 年1 月間委託被上訴人以上訴人名義，按每股新臺幣（下同）35元代為購買藥華生醫科技公司（下稱為藥華公司）股票25張，含手續費共計87萬6248元，上訴人並於102 年1 月21日自國泰世華銀行與新莊農會之帳戶內分別匯出36萬元、51萬6248元，合計87萬6248元至被上訴人於八里農會埤頭分行帳戶。嗣於102 年2 月初，被上訴人仍未依約代位買進藥華公司股票，上訴人乃向被上訴人表示已不欲購買並要求返還股款，而為解除契約之意思表示，被上訴人亦同意解約並返還購股款，且兩造亦無被上訴人所稱另有就其返還之金額及應如何返還等節另達成協議，故被上訴人自應按民法第259 條規定將上訴人所交付之全部購股款87萬6248元均予返還。為此爰依解除契約後法律關係及不當得利法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人87萬6248元，及自102 年1 月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。【原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴】。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人87萬6248元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。【至上訴人就原審駁回超過上開利息請求部分，未據聲明不服，非本院審理範圍，於茲不贅】
二、被上訴人則以：兩造間原約定由被上訴人以上訴人名義代為購買藥華公司股票之契約，固於102 年2 月因上訴人表示不欲購買而經解除契約，被上訴人亦同意上訴人之解除契約，故有返還上訴人所交付購股款之義務，惟當時藥華公司股價已自每股35元降為31元，再經扣除手續費，兩造因此結算被上訴人應返還予上訴人之金額為77萬1570元，且因被上訴人之夫蔡式輝曾因違法出售全民電通公司股票獲取非法利益，並給付予上訴人及訴外人張振盛各70萬元、20萬元分紅款，嗣上訴人與蔡式輝察覺檢調單位刻正調查上情，上訴人及蔡式輝欲於該刑案中抗辯蔡式輝前揭所給付之分紅款僅是其等間之借貸關係，即係上訴人、張振盛向蔡式輝為借款，以規避蔡式輝違法出售股票暨為分紅之事實，上訴人因此請被上訴人將蔡式輝及張振盛原取得之分紅款共90萬元返還給蔡式輝，然被上訴人原應返還之購股款僅為77萬1570元，故上訴人於102 年7 月26日再將不足90萬元差額部分之12萬8430元（900,000 元-771,570=128,430）以匯款方式補給被上訴人，被上訴人並將兩造結算應返還金額77萬1570元之計算方式，暨上訴人指示被上訴人將上開款項交付連同所補足之差額12萬8430元合計90萬元給付給蔡式輝等約定，均書寫在伊之筆記本內，並經上訴人簽名確認，故被上訴人應返還之購股款自為兩造所結算之金額77萬1570元，且應向蔡式輝為給付。又因蔡式輝前積欠被上訴人借款債務90萬元，被上訴人乃以對蔡式輝間之90萬元債權與應按被上訴人指示給付給蔡式輝之股款77萬1570元而為抵銷，上訴人自不得再請求被上訴人返還股款。惟倘認被上訴人尚負有返還購股款予上訴人之義務，然上訴人前因涉犯業務侵占刑事案件，而經檢察官偵查，上訴人乃聽從被上訴人之建議將其業務侵占之款項捐款予社團法人新竹縣生命線協會（下稱生命線協會）以換取較輕之刑或爭取緩起訴，上訴人並委託被上訴人於102 年5 月
8 日為上訴人代墊對生命線協會捐款之50萬元，惟上訴人迄今尚未給付被上訴人所代墊之捐款50萬元，故以此筆代墊捐款50萬元與本件應返還之購股款為抵銷等語資為抗辯。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、經查，上訴人主張：伊於102 年初委託被上訴人以上訴人名義，按每股35元代為購買藥華公司股票25張，含手續費共計87萬6248元，上訴人並於102 年1 月21日自國泰世華銀行與新莊農會之帳戶內，分別匯出36萬元、51萬6248元，合計87萬6248元至被上訴人於八里農會埤頭分行帳號00000000000000號帳戶；嗣於102 年2 月初，被上訴人尚未交付藥華公司股票予上訴人之際，上訴人乃向被上訴人表示不欲再購買股票並要求返還購股款，被上訴人亦同意返還購股款之事實，已據提出匯款單據2 張、指示匯入之存摺封面1 紙為證（見原審卷一第11、33、34頁），且為被上訴人不爭執（見本院卷199 頁），堪認為實在。又上訴人主張其於被上訴人尚未交付藥華公司股票之102 年2 月間，即向被上訴人表示不願再購買藥華公司股票，係屬解除契約之意乙節（本院卷第60頁正反面），亦據被上訴人表示對於上訴人解除契約並無爭執，僅兩造對於上訴人應返還之金額另有結算等語（本院卷第150 頁反面），堪認兩造間委託被上訴人購買股票之契約，業經兩造於102 年2 月間合意解除至明，是上訴人主張其得依解除契約後回復原狀之法律關係請求被上訴人返還所交付之款項，自屬有據。
四、然按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，非不得由兩造約定，此觀民法第259 條本文規定即明。被上訴人抗辯：
兩造於102 年2 月間合意解除委任契約後，雙方曾經結算約定伊應返還之購股款為77萬1570元，並被上訴人應將該金額給付給蔡式輝等情，雖為上訴人否認，惟查：
㈠被上訴人抗辯：兩造合意解除契約時，因當時藥華公司股價
已自每股35元降為31元，再經扣除手續費，兩造因此結算被上訴人應返還予上訴人之金額為77萬1570元，且因被上訴人之夫蔡式輝曾因違法出售全民電通公司股票獲取非法利益，並給付予上訴人及訴外人張振盛各70萬元、20萬元分紅款，嗣上訴人與蔡式輝察覺檢調單位刻正調查上情，上訴人及蔡式輝欲於該刑案中抗辯蔡式輝前揭所給付之分紅款僅是其等間之借貸關係，即係上訴人、張振盛向蔡式輝為借款，以規避蔡式輝違法出售股票暨為分紅之事實，上訴人因此請被上訴人將蔡式輝及張振盛原取得之分紅款共90萬元返還給蔡式輝，然被上訴人原應返還之購股款僅為77萬1570元，故上訴人於102 年7 月26日再將不足90萬元差額部分之12萬8430元（900,000 元-771,570=128,430）以匯款方式補給被上訴人，被上訴人並將兩造結算應返還金額77萬1570元之計算方式，暨上訴人指示被上訴人將上開款項交付連同所補足之差額12萬8430元合計90萬元給付給蔡式輝等約定，均書寫在伊之筆記本內，並經上訴人簽名確認，故被上訴人應返還之購股款自為兩造所結算之金額77萬1570元，且應向蔡式輝為給付等情，已據提出業據上訴人不否認簽名真正之計算文件1 紙（下稱系爭計算文件）為證，且與系爭計算文件記載「B 耀華（乃藥華之誤載，下逕記載為藥華）單價35 X張數25=875,000（第一行）」、「「S 耀華（乃藥華之誤載，下逕記載為藥華）單價31X 張數25=771 ,570 （第二行）」「付輝70+ 張振勝20=90 萬元（第三行）」、「900,000-771,570=128,430 （第四行）、「投資耀華的款項771,570 元已總結完畢，確認簽收無誤：林堂（第五、六行）」之內容（見原審卷二第18頁、本院卷第174 頁），悉屬相符，堪認非虛。
㈡且被上訴人陳稱上訴人曾於102 年7 月26日匯款12萬8643元
予被上訴人之事實，為上訴人不否認（原審卷一第285 頁），其數額與系爭計算文件第四行所記載之差額12萬8430元甚為接近，雖上訴人主張該匯款係其對被上訴人之借款，惟未提出任何證明，且與一般借款除有特殊用途外，甚少商借畸零數字之常情相違。另被上訴人前揭所辯兩造於系爭計算文件約定被上訴人應將所計算應返還之股款交付給蔡式輝之原因，亦據提出臺北地檢署102 年度偵字第14510 、21240 、21241 號起訴書載顯示蔡式輝於99年3 月至99年9 月間擔任全民電通公司及其子公司台灣大業公司清算人期間，涉嫌於處理販售該二公司所有之全民電通公司公司股票事宜時，對該二公司背信，以及上訴人、訴外人許華分別於94年7 月後、100 年5 月迄102 年3 月間擔任全民電通公司及台灣大業公司監察人，及於94年7 月至102 年3 月、99年10月至102年3 月擔任全民電通公司及台灣大業公司清算人期間，涉嫌因請領查核作業費、徵信費及支付斡旋費、車馬費等，對該二公司背信及違反商業會計法規定，而經檢察官提起公訴（現繫屬於臺灣臺北地方法院103 年度訴字第533 號刑事案件審理中），及被上訴人另提出由全民電通公司及台灣大業公司時任清算人之許華（102 年3 月死亡）代表該二公司與蔡式輝簽署之協議書，其中第1 條記載：「乙方（即蔡式輝）承認甲方（即全民電通公司及台灣大業公司）之一切合法清算程序及帳務，且其清算人代表許華先生與監察人『林堂』先生及『張振盛』先生無任何違法責任得提出任何異議或訴訟。雙方同意於協議達成後，雙方立即撤回現有對上開人員及乙方之一切刑事與民事訴訟，皆不得再異議或提出訴訟。」、第5 條記載：「乙方（即蔡式輝）同意撤回對第三人『張振盛』不當得利之民事訴訟」等語（見原審卷一第122 至
123 頁）為憑，且參以蔡式輝於原審證稱：該協議書是伊和原告、被告、張振盛一起從台北坐高鐵到台中載許華，由伊負責打字的等語（見原審卷一第173 頁），以及卷附本院10
1 年度上易字第827 號、101 年度上字第354 號民事事件之撤回起訴狀，亦顯示全民電通公司、台灣大業公司之代表人許華於上開協議書簽署翌日即撤回前述民事事件之起訴各節，堪認被上訴人所述當時上訴人指示被上訴人將應返還之購股款77萬1570元向蔡式輝為給付之原因，非全屬虛構。
㈢上訴人雖稱：系爭計算文件第一、二行文字係被上訴人於購
買股票前曾提及股票價格會有漲跌，故上開二行文字乃被上訴人說明由其代為買或賣的價格，及若有損失，伊願承擔損失的範圍，並非解除契約後雙方所為之結算云云。然上訴人既為投資之目的聽從被上訴人之推薦而委託其代購藥華公司股票，是於被上訴人尚未實際請盤商購進藥華公司股票前，應無在委託購買股票前即事先計算虧損為31元，並記載「S藥華單價31X 張數25=771,570」之理。且參酌被上訴人於原審105 年1 月20日辯論期日當庭提出系爭計算文件，並陳述系爭計算文件簽立之原因後，上訴人乃當庭表示：「（問：你是否有在此計算文件上簽名？）我是有在上面簽名，但我簽名的時候其上只有第一、二行字，沒有第三到六行字。我簽名的原因，是因為被告向我收了80幾萬元藥華股款，當時我要買時股價是35元，但被告收了股款後一直未將股票給我，後來於我匯款後一、兩個月，我向被告催討股票時，被告表示當時股票單價已下跌剩下31元，所以她才在上開文件上列載股款差額，我表示不管有無下跌都沒關係，反正是未上市股票，被告只要將股票給我，我可以把股票放著，我只是就她說的股款差異為簽名…」（見原審卷一第284 頁反面至
285 頁），即已不否認簽立系爭計算文件時，藥華公司股票已經下跌至每股31元，故系爭計算文件第一、二行文字顯非於上訴人委託被上訴人以每股35元購買藥華公司股票契約時即為簽立。再考以上訴人既均表示被上訴人按其委託內容代為購買藥華公司股票後，應將所購得之實體股票交付給上訴人等語，則上訴人取得藥華公司股票後，即係由其自行決定何時再為售出，衡情應無於委託被上訴人購買前向被上訴人說明願意承擔損失之範圍之必要，上訴人主張系爭計算文件第一、二行文字係於委託被上訴人代為購買藥華公司股票前即簽立，與常理不符，難認可採。上訴人固又謂：伊於系爭計算文件簽名時僅有第一、二行文字，並無其他文字云云。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文；又按事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號裁判意旨參照）；再按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358 條亦有明文。查上訴人既已承認系爭計算文件上「林堂」簽名之真正，依法該文書推定為真正；且上訴人對於其於系爭計算文件簽名時，其上並無第三到六行文字，乃被上訴人於其簽名後另行變造內容乙節，未為任何舉證，再考以系爭計算文件第四、五行所記載之「771570元」之金額，乃與上訴人不爭執真正之第二行所載之「771570」係屬相同，內容前後乃為一貫；另第五、六行所載「投資耀華的款項771570元已總結完畢，確認簽收無誤：」等字則屬連貫語意，無從切割，而上訴人之簽名緊接於上開文字及冒號之後，相互位置並無不連續或重疊或間距過大等異常情事；反之，系爭計算文件如無第三至六行文字，則上訴人簽名之位置距離第二行文字中間留有一大片空白，顯與一般商業文件簽名應緊接本文簽署之常情未合，上訴人所主張此節，洵難採信，被上訴人抗辯系爭計算文件於上訴人為簽名時，其上已有上開六行文字之記載等語，自堪採取。
㈣綜上，系爭計算文件於上訴人簽名時已有共計六行文字之記
載，即除有記載結算之依據，並於第五、六行明載：「投資耀華的款項771,570 元『已總結完畢』，確認簽收無誤：」等語，而經上訴人簽名確認（見原審卷二第18頁），是被上訴人抗辯：兩造於合意解除契約後，業經結算約定伊應返還之購股款為77萬1570元，並被上訴人應將該金額給付給蔡式輝等情，洵屬有據。
五、又查，被上訴人抗辯：兩造於解約後業經結算伊應返還之金額為77萬1570元，且被上訴人應將該結算金額連同上訴人補匯之差額合計90萬元給付給蔡式輝，被上訴人嗣後即將上開應交付給蔡式輝之90萬元，以蔡式輝另對伊所積欠之90萬元借款債權互為抵銷，自已履行返還股款之義務云云，並提出蔡式輝於101 年11月13日出具記載「領取張瑋津交付現金玖拾萬元正（借貸款）簽收人：蔡式輝」等語之字據1 紙為證（見原審卷一第77頁）借貸款）；上訴人則主張：被上訴人與蔡式輝間之債權債務關係或資金往來均與上訴人無涉。茲查：
㈠按第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向
第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第三人間之指示給付關係，尚非民法第269 條所規定之第三人利益契約。又指示人依補償關係（資金關係或填補關係）指示被指示人將財產給付領取人之指示給付關係，其給付關係係存在於指示人與被指示人及指示人與領取人之間；至於被指示人與領取人間，因領取人係基於其與指示人之對價關係，由指示人指示被指示人向領取人為給付，該二人間僅發生履行關係（給與關係或出捐關係），而不發生給付關係（最高法院102 年度台上字第482 號、102 年度台上字第1855號裁判意旨參照）。據此，第三人利益契約與上揭最高法院判決意旨所示之「指示給付關係」，即學者所稱「不真正第三人利益契約」，區別之重點在於債務人未依約向第三人給付時，該第三人有無直接請求債務人給付之權利；而不真正第三人利益契約，因契約當事人既未變更，核與民法所定債權讓與或債務承擔等意義有別，且無成立新債務及使舊債務消滅等變更債之同一性情形，原屬於債務人對債權人之給付義務，自不因雙方另有指示給付之約定而消滅。至於債務人事後是否已依約對第三人給付並經第三人受領，則乃債務人所為給付是否合於債權人與債務人間基本法律關係之本旨，而生清償效力之問題。
㈡本件依被上訴人前開所述，兩造約定被上訴人應將結算金額
77萬1570元按上訴人之指示交付給蔡式輝，係為完成上訴人與蔡式輝間之債務債務關係，且並未另外約定蔡式輝有直接向被上訴人請求給付該90萬元（含結算金額77萬1570元）之權利，堪認兩造並無使蔡式輝對被上訴人取得直接給付權之法效意思，是兩造上開約定應屬「指示給付關係」，即學者所稱「不真正第三人利益契約」，則被上訴人雖因上訴人指示而應向蔡式輝給付上開結算金額77萬1570元，然被上訴人與蔡式輝間僅發生履行關係，而不發生給付關係，兩造間亦不因上開結算時所為指示給付予蔡式輝之約定，而發生債權債務主體變動之效果，即系爭77萬1570元之債權債務仍存在於兩造之間，並未改變；且系爭計算文件之約定，既僅約定債務人應向第三人為給付，而非以移轉債權為標的，更與債權讓與有別，並無使蔡式輝成為原有債之關係之債權人可言，自無成立新債務及使舊債務消滅等變更債之同一性情形，故被上訴人對於上訴人所負之返還購股款之義務，自不因兩造間另有指示給付之約定而消滅。是以，被上訴人抗辯：兩造既已約定被上訴人將應返還之結算金額給付給蔡式輝，則無論其事後有無履行，上訴人均不得再依原契約關係向伊為主張云云，委無足採。
㈢被上訴人雖又稱蔡式輝有積欠伊借款90萬元，伊得以應返還
之購股款與上開借款債權90萬元為抵銷云云，並提出前揭字據為證（原審卷一第77頁），姑且不論蔡式輝已經否認有積欠被上訴人90萬元債務，如前所述，然上訴人指示被上訴人應向蔡式輝給付上開結算金額77萬1570元，既屬指示給付關係，揆諸前揭說明，被上訴人（被指示人）與蔡式輝（領取人）間僅發生履行關係，即僅由被上訴人處於給付過程之中間人地位，依上訴人（指示人）之指示，為指示人完成對領取人為給付目的之行為，尚不發生給付關係，故被上訴人與蔡式輝間並不因此產生請求給付可言，是被上訴人以其應返還予上訴人之購股款，而與其對蔡式輝間之借款債權互為抵銷，顯與民法第334 條所規定「二人互負債務」之要件有別，自不生抵銷之效力。被上訴人抗辯其既依上訴人指示將應返還之股款與其對蔡式輝之借款債權相互抵銷，已履行返還購股款之義務云云，自不可採。又被上訴人既已自承並無另外實際交付90萬元給蔡式輝之行為（本院卷第151 頁背面）；則其既無依債務本旨，向上訴人或有受領權之人，難認其已清償對上訴人之返還購股款77萬1570元之債務。是上訴人解除契約後之法律關係，請求上訴人應返還77萬1570元，自屬有據。
六、末查，被上訴人另抗辯：上訴人前因涉犯業務侵占案件而遭檢察官偵查，乃聽從伊建議將其業務侵占之款項捐款予新竹縣生命線協會以換取較輕之刑或爭取緩起訴，上訴人並委託伊於102 年5 月8 日為上訴人代墊對生命線協會捐款之50萬元，並由被上訴人以自己名義開立面額50萬元之票據捐款給生命線協會，惟上訴人迄今尚未給付被上訴人所代墊之捐款50萬元，伊亦得以此筆代墊捐款50萬元與本件應返還之購股款為抵銷云云，並提出支票存根為證（原審卷一第155 頁）。查上訴人不否認確有委託被上訴人代伊交付捐款50萬元給新竹縣生命縣協會之事實，惟其另主張：上訴人於102 年5月2 日即先自伊之元大銀行帳戶提領現金60萬元交給被上訴人，被上訴人當天並隨即存入其八里區農會埤頭分部之帳戶內乙節，核與上訴人之元大銀行存摺資料，暨被上訴人之八里區農會埤頭分部帳號0000000000號帳戶明細相合（原審卷一第222 至223 頁，原審卷二第89頁），雖被上訴人上開八里區農會埤頭分部於102 年5 月2 日所存入之60萬元，並非係自上訴人之上開元大銀行帳戶直接匯款，惟上開上訴人所有帳戶提款60萬元，及被上訴人所有帳戶存入60萬元之時間確實為同一日，且若非上訴人於提領後確實親見被上訴人隨即將之存入其帳戶內，上訴人自無知悉被上訴人之上開帳戶於同一日內確實有相同金額60萬元之存入款之可能。再參酌被上訴人既稱上訴人聽從建議同意捐款給生命線協會後，兩人乃於102 年5 月8 日南下與在新竹高鐵站與協會理事長宋麗華見面，上訴人當場表示要捐款50萬元，宋麗華欣然接受，被上訴人並當場開立面額50萬元之支票交付給宋麗華等語（原審卷一第150 頁），則兩造既係為捐款之事特意前往新竹與協會理事長見面，若非上訴人已事先給付被上訴人系爭捐款，再由被上訴人當日攜帶票據前往，衡情上訴人自當會於見面捐款當日攜帶欲捐贈之現金或票據前往。則被上訴人陳稱係因上訴人當日未攜帶現金，伊當場乃開立支票給付給宋麗華而為上訴人代墊系爭捐款云云，即與常情有間。再審酌上訴人因其所涉犯之業務侵占，事後仍遭檢察官起訴，其乃於103 年11月7 日向生命線協會要求返還系爭捐款等情，已據證人宋麗華（生命線協會理事長）、劉月娥（生命線協會）於原審證述甚詳（原審卷一第211 至214 、281 至284頁），並有退款支票、存證信函、協議書、切結書等件可稽（原審卷一第287 至294 頁），另被上訴人抗辯：宋麗華告知伊上訴人向生命線協會要求退還捐款後，宋麗華始知上訴人並未返還被上訴人系爭捐款等情（見原審卷一第150 頁），核與證人宋麗華證述：「（問：當時被告的反應為何？被告知道後是否有再捐50萬元給新竹縣生命線協會？）被告知道後很生氣，她說怎麼可以這樣子，她說：沒關係，我自己再捐，所以被告有再捐50萬元給新竹縣生命線協會。」等語（原審卷一第213 頁反面），亦有不符。是茍上訴人尚未交付系爭捐款給被上訴人，則上訴人於經檢察官起訴後，因未受有財產損失，衡情應無逕向生命線協會要求返還系爭捐款之理，由此可徵上訴人主張其已將系爭捐款交付給被上訴人乙節，應屬可採。此外，被上訴人並未再提出其曾向上訴人催討返還所代墊捐款之相關佐證，難認其對上訴人有一代墊捐款50萬元之債權存在，被上訴人抗辯以代墊捐款債權而與上訴人本件所得請求返還之購股款為抵銷云云，尚屬無據，不足採憑。
七、綜上所述，上訴人依解除委任契約後之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人77萬1570元，及自起訴狀繕本送達之翌日（本件上訴人於原審聲請對被上訴人核發支付命令，經被上訴人聲明異議後，應以支付命令之聲請視為起訴，故應以支付命聲請狀繕本送達之翌日代之即自支付命令送達聲請狀繕本之翌日103 年11月27日（於103 年11月26日送達被上訴人，見原審卷一第18頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽（原審判決主文第一項贅載「假執行之聲請均」等字，應予更正），上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分（即請求金額87萬6248元- 77萬1570元＝10萬4678元之本息部分），原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 賴劍毅法 官 邱景芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
書記官 陳泰寧