臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第738號上 訴 人 東森電視事業股份有限公司法定代理人 范瑞穎訴訟代理人 吳佳益
鄒譯萱被上訴人 劉澤民上列當事人間請求返還承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國105年4月29日臺灣臺北地方法院105年度訴字第661號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於105年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人劉澤民經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。又原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判（最高法院65年臺上字第2183號判例參照）。經查，本件上訴人於原審依兩造於民國104年7月29日簽訂「104年彰化縣城市觀光行銷」宣傳影片製作專案合約書（下稱系爭合約）第9條第1項請求被上訴人返還已支付之新臺幣（下同）30萬元，並依民法第493條、第495條請求被上訴人賠償45萬元。嗣上訴人於本院審理中，變更依民法第179條規定請求被上訴人返還30萬元，並依民法第227條第1項準用226條規定，請求被上訴人賠償45萬元，上訴人所為變更，核與其起訴時所為主張，均係基於兩造間因系爭契約終止後之損害賠償與預付款之返還，其為請求給付之基礎事實核為同一，依上開規定，應予准許。又上訴人在第二審所為訴之變更既經准許，其原訴因變更之訴合法而視為撤回，本院應僅就變更之訴為裁判，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於民國104年7月29日簽訂系爭合約，約定由被上訴人為上訴人企劃、拍攝及製作「104年彰化縣城市觀光行銷」專案之宣傳影片（下稱宣傳影片）1支，並提供宣傳影片拍攝前及拍攝完成須交付之資料及文件，以及其他被上訴人應配合上訴人指定期日完成之契約義務，被上訴人則應依約交付合約總價款新臺幣（下同）60萬元，嗣兩造於簽訂系爭合約書後，為利承攬工作項目之執行，上訴人已預付合約價款50%即30萬元為預付款。因被上訴人於104年8月17日提供宣傳影片之第一版腳本，經主辦機關彰化縣政府（下稱主辦機關）檢視後，告知上訴人要求修改腳本，以貼近專案行銷目的，上訴人遂通知被上訴人修改腳本，惟被上訴人修改後之腳本仍未獲主辦機關核可，而需要再修改，導致宣傳影片之拍攝進度嚴重落後。上訴人於104年9月4日催告被上訴人更換劇本編劇人員，並重新提交完整腳本，惟被上訴人直至104年9月9日仍未提出完整腳本予上訴人。依系爭合約之約定，被上訴人應依上訴人指示撰擬腳本，並交付上訴人審核確認，此屬被上訴人承攬工作之一部，惟上訴人已給予被上訴人多次修改建議及時間，被上訴人所提腳本仍無法通過主辦機關審核，導致承攬工作遲延，且無法進行後續之拍攝、剪輯、後製及燒錄至光碟等作業，上訴人乃依系爭合約書第9條第1項約定，於104年9月24日寄發存證信函通知被上訴人終止承攬契約，並請求被上訴人返還預付款30萬元。又兩造間承攬契約終止後，上訴人須另行負擔費用委請第三人重新執行宣傳影片之承攬工作，以避免上訴人對主辦機關之履約期限遲延，是上訴人自得請求被上訴人賠償另行委請第三人執行之承攬費用45萬元。為此，上訴人爰依民法第179條規定請求被上訴人返還其已支付之預付款30萬元，及依民法第227條第1項準用第226條規定，請求被上訴人賠償45萬元，均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 並於本院聲明：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同)75萬元整，並自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段，在性質上同屬勞務契約。而委任，乃當事人約定一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；至於承攬則係當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，上開二契約關係相異處，除了委任契約重在受任人允諾為委任人處理事務，承攬契約則重在承攬人為定作人完成一定之工作外，受任人就處理之事務有其獨立性，承攬人則需聽從定作人之指示。是所謂委任與承攬最大之不同，在於承攬係以工作之完成為要件，亦即須有一定之結果，而委任則祗須處理事務，至完成與否則非所問，亦即不以一定結果為必要。依系爭合約前言「茲因乙方（即被上訴人，下同）為甲方（即上訴人，下同）企劃、拍攝及製作『104年彰化縣城市觀光行銷』專案之宣傳影片事宜，雙方協議約定條款如后」；第3條第2項第2款約定：「第1期款：為合約價款50%，計参拾萬元整，甲方應於本合約經雙方完成簽署，且乙方依第4條第1項之約定提供標的影片之拍攝大綱及人員名單予甲方，經甲方審核確認後之翌日起算7日內支付予乙方。第2期款：為合約價款50%，計参拾萬元整，乙方應於標的影片經本轉按之主辦機關彰化縣政府驗收通過後，檢附驗收證明文件向甲方請款」；第4條第1項、第3項「乙方應依甲方指示及指定規格（MOV、AVI檔案格式）企劃、拍攝及製作標的影片，且應於開拍及製作前將拍攝大綱、人員名單交付甲方審核確認後，始可拍攝」「就標的影片之拍攝內容，甲方有提出修改、調整之權利，乙方應配合甲方指定時間完成標的影片修改作業，不得收取任何額外費用，但前開修改、調整，不得逾越甲方依本條第1項所確認之拍攝大綱」，可知被上訴人負責拍攝大綱之撰寫及宣傳影片之製作，被上訴人均應依上訴人指示為之，且被上訴人需待宣傳影片驗收通過後，方能取得尾款。兩造所約定者，並非係單純處理事務，係被上訴人應為上訴人製作宣傳影片之一定工作，上訴人俟被上訴人工作完成後給付報酬之承攬契約，而拍攝大綱之撰寫僅屬承攬工作進行之一部。
四、上訴人主張被上訴人未依伊之指示完成宣傳影片腳本（即拍攝大綱）之修改作業，經伊催告達5日以上，被上訴人仍未予修正完成等情，業據提出line對話記錄為證（見原審卷第38至49頁），堪信為真實。依系爭合約第4條第1項、第3項約定，被上訴人依上訴人之指示製作宣傳腳本，且上訴人有提出修改、調整之權利，惟被上訴人所交付之腳本除未符合上訴人之要求外，且於上訴人指定時間內仍無法將腳本內容修改完成，致系爭專案腳本無法通過主辦機關之審核，是對於專案之執行已無實益。系爭合約第9條第1項約定：「除本合約另有約定者從其約定，以及因不可抗力致無法履行本合約者外，甲、乙雙方任何一方不履行或違反本合約條款時，他方得限期5日以上催告違約方改正。違約方逾原審期未改正時，他方得解除或終止本合約並請求損害賠償」，有系爭合約附卷可稽（見原審卷第29至32頁），上訴人依上開約定，於104年9月24日寄發台北復興橋郵局第242號存證信函為終止系爭合約之意思表示，亦有該存證信函附卷可稽（見原審卷第50至52頁），被上訴人於原審業經合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，視同自認，上訴人主張上開事實，堪信真實。是系爭契約業已終止。
五、按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。而當事人於契約終止前所受給付，既係本於斯時有效之契約，自有法律上之原因，無不當得利之可言（最高法院96年度台上字第97號判決可參）。本件上訴人雖主張系爭契約業已終止，被上訴人受領承攬報酬之之預付款30萬元，為無法律上原因而受利益，依不當得利之法律關係，被上訴人應返還該預付款30萬元云云，惟被上訴人受領預付款30萬元係基於系爭契約之法律關係（見原審卷第29頁），非無法律上原因，系爭契約雖經終止，惟無溯及效力，上訴人依系爭契約給付該預付款予被上訴人，自非因系爭契約終止而受有之損害，是上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人返還預付款30萬元，核屬無據。
六、次按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。最高法院55年台上字第2727號判例可資參照。再按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。本件上訴人主張：伊另行委請第三人執行之承攬費用45萬元，乃因被上訴人債務不履行而受有損害等語，雖據提出「104年彰化縣城巿觀光行銷」宣傳影片製作專案合約書為證（見本院卷第39至43頁）。惟上訴人主張於終止契約後，另以其與他人成立「104年彰化縣城巿觀光行銷」宣傳影片製作專案合約，承攬報酬為45萬元，應由被上訴人賠償云云，其所指損害，既係因契約終止後所生之損害，並經上訴人陳明在卷（見本院卷57頁），而非因被上訴人給付不能所生之損害。況被上訴人原以60萬元之報酬承攬系爭宣傳影片之製作，上訴人於終止契約，另行以之45萬元之報酬發包系爭宣傳影片之製作，未逾原約定之報酬金額，難認其因終止契約而受有損害，上訴人自不得請求被上訴人賠償，其請求被上訴人賠償另行定作之報酬45萬元，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人變更之訴，依民法第179條、第227條第1項準用第226條規定，請求被上訴人給付75萬元（預付款30萬元、損害賠償45萬元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 3 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞法 官 楊博欽正本係照原本作成。
不得上訴中 華 民 國 106 年 1 月 3 日
書記官 吳金來