臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第843號上 訴 人 陳麗玲訴訟代理人 郝燮戈律師上 訴 人 陳達衡視同上訴人 陳正道
陳炳宏被 上訴人 陳平訴訟代理人 洪三財律師被 上訴人 陳啟仁
陳炳宇上 二 人訴訟代理人 鄭三川律師被 上訴人 許慶生訴訟代理人 蔣昕佑律師複 代理人 唐嘉瑜律師被 上訴人 周進榮上列當事人間返還占用廠房等事件，上訴人對於中華民國105年5月17日臺灣新北地方法院104年度訴字第847號第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。本件返還占用廠房等事件固僅陳達衡、陳麗玲（下稱陳達衡等2 人）提起上訴。惟陳達衡等2 人於原審係以門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷00弄00○0號、16之7號廠房（下稱系爭廠房）為陳呂月之7名子女即陳達衡等2人，陳平、陳啟仁、陳炳宇（下稱陳平等3人），陳正道、陳炳宏（下稱陳正道等2人）公同共有，陳平等3 人未經其他共有人同意將系爭廠房出租予許慶生、周進榮為由，起訴請求陳平等3 人給付不當得利或損害賠償予陳達衡等2 人或共有人全體，就請求給付不當得利或損害賠償予共有人全體部分，因屬公同共有權利之行使，經陳達衡等2人依民事訴訟法第56條之1規定追加陳正道等2 人為原告，原審並以其二人為追加原告對之為實體判決〔原法院103 年度訴字第2077號卷（下稱原法院2077號卷）第5-6 頁，原審卷第90頁、第238-240頁、第279-326頁〕，則本件訴訟標的對於其二人即必須合一確定，依上開規定，陳達衡等2人上訴效力應及陳正道等2人，其二人因而視同上訴。
二、又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。並得不經言詞辯論為之。為民事訴訟法第451 條第1項、第453條所明定。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言。再按公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺〔最高法院104年度第3次民事庭會議㈠〕。
又訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見之機會。民事訴訟法第56條之1第1項、第
2 項定有明文。是原告依上開規定為聲請後，法院應斟酌原告起訴是否為伸張或防衛其權利所必要等情形斟酌拒絕同為原告是否無正當理由，如拒絕同為原告而無正當理由，法院應以裁定命該未起訴之人追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴。又法院為此項裁定係強制未起訴之人追加為原告，涉及未起訴之人不行使訴訟權之自由，為保障其程序上之權利，於裁定前應使其有陳述意見之機會，以期周延。
三、經查，陳達衡等2人於原審以系爭廠房應為陳達衡等2人、陳平等3人、陳正道等2人公同共有，陳平等3 人未經其他共有人同意將系爭廠房出租予許慶生、周進榮，第一備位聲明請求：陳平等3人應給付全體共有人新臺幣（下同）468,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。第二備位聲明請求：㈠陳平等3人、許慶生應連帶給付252,000 元予全體共有人，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡陳平等3 人、周進榮應連帶給付216,000 元予全體共有人，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，上開請求屬公同共有權利之行使，陳正道等2 人無故拒絕同為原告為由，依民事訴訟法第56條之1第1項前段規定，聲請原審定期命陳正道等2人追加為原告（原法院2077號卷第5-6頁，原審卷第90頁）。惟原審未以裁定命陳正道等2 人於一定期間內追加為原告，亦未使陳正道等2 人有陳述意見之機會，即逕以陳正道等2人為追加原告，並通知其二人於民國104年11月12日言詞辯論期日到場，嗣再開言詞辯論，再通知其二人於105年1月21日、105年4月21日言詞辯論期日到場（原審卷第88頁、第124-125頁、第140-143 頁、第158-161頁、第198-201 頁），雖陳正道曾提出民事陳述狀、民事辯論狀就本件訴訟為說明（原審卷第147-148頁、第202-204頁），然其並未表示同意追加為原告，陳炳宏屆期則未到場，亦未另以言詞或以書狀表示追加為原告，依上開說明，陳炳宏無從視為已一同起訴，陳正道是否追加為原告則有未明。詎原審逕以陳正道等2人為追加原告，並於105年4月21日由陳平等3人、許慶生、周進榮一造辯論而為判決（原審卷第238 -240頁、第279-326頁），顯然違反民事訴訟法第56條之1之規定，其所踐行訴訟程序亦有重大瑕疵，該項瑕疵又關乎兩造之審級利益，雖陳平等3 人、許慶生陳明願由本院為實體裁判等語（本院卷第127頁反面），然陳達衡等2人已陳明希望發回原法院更為裁判等語，並未同意由本院自為裁判（本院卷第127 頁反面），為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要。
四、綜上所述，原判決所踐行之訴訟程序有重大瑕疪，陳達衡等
2 人指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 楊博欽法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
書記官 李家敏