臺灣高等法院民事判決105年度上易字第952號上訴人即附帶被上訴人 元始生技醫藥股份有限公司（原名云丰生技醫藥股
份有限公司）法定代理人 余玖陸訴訟代理人 蔡文龍上訴人即附帶被上訴人 葉枚耕
林明融上三人共同訴訟代理人 李育碩律師
牟君志律師上訴人即附帶被上訴人 黃振康上四人共同訴訟代理人 劉緒倫律師被上訴人即附帶上訴人 百利生國際股份有限公司（原名菁茵荋生物科技股
份有限公司）法定代理人 王信訴訟代理人 周滄賢律師
葉家馨律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年6月29日臺灣新北地方法院104年度重訴字第741號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於109年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回被上訴人即附帶上訴人後開第三項之訴部分，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即附帶被上訴人元始生技醫藥股份有限公司、黃振康、林明融、葉枚耕應再連帶給付被上訴人即附帶上訴人新臺幣伍拾肆萬壹仟壹佰參拾陸元，及分別自民國一○四年十一月七日、民國一○四年十一月十二日、民國一○四年十一月七日、民國一○四年十一月十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人即附帶被上訴人連帶負擔；關於附帶上訴部分，由上訴人即附帶被上訴人連帶負擔四分之一，餘由被上訴人即附帶上訴人負擔。
原判決主文第一項所命給付金額關於上訴人即附帶被上訴人林明融、葉枚耕之利息起算日應更正為分別自民國一○四年十一月七日、民國一○四年十一月十二日起算。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人即附帶被上訴人云丰生技醫藥股份有限公司於本院審理時更名為元始生技醫藥股份有限公司（下稱元始公司），有新北市政府函及公司變更登記表附卷可稽（本院卷一第104至109頁），合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人即附帶上訴人百利生國際股份有限公司（下稱被上訴人）主張：元始公司於民國94年8月設立，以食品製造業為其主要營業項目，上訴人即附帶被上訴人林明融為元始公司之實際負責人兼執行長，負責公司之業務，上訴人即附帶被上訴人黃振康曾任元始公司登記負責人及副總經理，負責法務及管理，上訴人即附帶被上訴人葉枚耕則自101年11月起擔任元始公司總經理及研發長，負責產品研發（黃振康、林明融、葉枚耕合稱黃振康等3人，與元始公司合稱上訴人），均為元始公司之負責人。伊於98年至102年間向元始公司陸續購入其所生產之美麗纖、美麗纖plus（下合稱美麗纖系列產品）及威力纖、威力纖plus及7-slim（下合稱威力纖系列產品）等產品，並以自有品牌「菁茵荋GENEHERBS」之名稱對外販售。又上訴人向伊宣稱上開產品係美國食品藥物管理署認證之Wellcare Pharmaceutical Ltd藥廠（下稱W藥廠）研發、監製，並提供不實記載含有仙人掌粉、丁香等天然成分之產品標示及記載元始公司為W藥廠在臺灣註冊之分公司之簡介予伊，致伊誤信元始公司確係受美國W藥廠授權，所用以製造之原料均為美國進口，所製造之產品亦均安全無虞。而元始公司販售予伊之上開產品為食品，竟於102年10月間遭檢調單位查出含有Cetilistat、Sibutramine、N-desmethylsibutramine、Benzylpiperazine成分（下分別稱C、S、N、B成分），且該等成分均足以影響人體身體結構及生理機能，應以藥品列管，上訴人明知此情，卻以不實資訊欺瞞伊，且違反出賣人義務，致伊遭刑事訴追、消費者紛紛退貨，伊因上訴人不法侵害行為，致受有下列損害：⑴遭臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）於101年度偵字第2854號伊負責人曾心怡所涉違反藥事法案件扣押美麗纖系列產品51包（每包約為1000粒）及81瓶（每瓶為30粒裝），共計95萬3726元之貨款損失；⑵遭臺北地檢署及行政機關查扣之威力纖plus產品144瓶及9631顆，共計22萬3216元之貨款損失，且伊原可對外販售該產品，故損失可獲得之利益116萬2484元；⑶威力纖、威力纖plus產品分別於102年及103年度經消費者下游通路商退貨，共計退貨款52萬7331元之損失；以上合計286萬6757元。又黃振康等3人為元始公司之負責人，上訴人應就上開應賠償金額負連帶賠償責任，為此，爰依民法第184條第1項前段、第185條、第28條、公司法第23條第2項、第226條、第227條、第360條規定，擇一請求上訴人連帶給付286萬6757元本息等語。（被上訴人於原審聲明求為：㈠上訴人應連帶給付被上訴人1751萬2629元〈即遭扣押美麗纖系列產品貨款損失95萬3726元＋遭扣押美麗纖系列產品銷售所失利益435萬3564元＋遭查扣威力纖plus貨款損失22萬3216元＋遭查扣威力纖plus銷售所失利益116萬2484元＋消費者下游通路商退貨損失81萬9549元＋商譽信用非財產上損害1000萬元〉，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。原審判決元始公司、黃振康、林明融、葉枚耕應連帶給付被上訴人58萬8471元〈即遭扣押美麗纖系列產品貨款損失95萬3726元＋威力纖plus貨款損失22萬3216元，共計117萬6942元，被上訴人與有過失比例1/2為58萬8471元〉，及分別自104年11月7日、104年11月12日、104年11月11日、104年11月7日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並為准免假執行之宣告；另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就原判決其等敗訴部分全部不服提起上訴；被上訴人對原審判決駁回其請求給付227萬8286元本息部分〈即請求之286萬6757元扣除原審判准58萬8471元部分〉不服附帶上訴；就其餘敗訴部分，則未據其聲明不服，該部分非本院審理範圍，不予贅述）。於本院答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人應再連帶給付被上訴人227萬8286元，及分別自起訴狀繕本送達翌日即104年11月7日、104年11月12日、104年11月11日、104年11月7日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷二第482頁）。
二、上訴人則以：元始公司所出售之美麗纖與威力纖產品原料，均由美國W藥廠負責人藥學博士辛文祥所提供，為被上訴人所知悉，伊等不知含有藥物成分，元始公司於事前均提供完足之資料予被上訴人，被上訴人亦知悉元始公司所售出之產品非全部由W藥廠所研發或提供原料，且製成之產品，分別由被上訴人及元始公司送請臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）SGS檢驗，均查無含有藥品之情事，始對外銷售，元始公司實已盡出售人應盡之注意義務，並無故意或過失之行為責任。至臺北地檢署101年度偵字第2854號刑事案件扣押之美麗纖系列產品雖驗出1,4-Dibenzylpiperazine成分，然屬新興物質，無資料顯示具有醫療用途，並無產品上瑕疵。被上訴人於發現產品瑕疵後，並未通知元始公司，亦未在6個月內提起訴訟，自不得請求買賣瑕疵擔保責任，且元始公司未曾為品質之保證。被上訴人未曾向元始公司購買威力纖plus，其所提出之訂購單品名為威力纖膠囊，並非威力纖plus；伊前對司法機關查扣威力纖plus144瓶及9,631顆表示不爭執，但正確數量為97盒及9,631粒，爰撤銷錯誤之自認，至於臺北市政府衛生局查驗部分之產品係由被上訴人收回，被上訴人未能舉證該威力纖plus之存在，無從請求損害賠償；被上訴人計算威力纖plus銷售所失利益時，尚未扣除製造、行銷等成本支出，且應可按財政部102年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準為計算。被上訴人主張102年及103年度威力纖plus退貨款52萬7331元，為被上訴人所製作之退貨明細表，不可採信。林明融並非元始公司之董事或有代表權之負責人，況實際負責人及執行長等均非法定應負責之人，自不須負連帶賠償之責。被上訴人未事前送請檢驗，亦疏未要求元始公司提出上開產品之來源證明或產品研發內容物，就本件損害之發生或擴大與有過失，應負1/2責任。又被上訴人向元始公司購買之美麗纖系列產品51,000粒、金額91萬0350元，其僅給付貨款44萬6250元，嗣因該貨品遭查扣，元始公司更換價值103萬5300元之其他產品予被上訴人，故被上訴人就遭扣押之美麗纖系列產品51,000粒部分已無損害，且結算後被上訴人尚積欠元始公司貨款58萬9050元，自得以此抵銷被上訴人之請求等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷二第267頁）：㈠元始公司於94年8月設立，以食品製造業為其主要營業項目；
黃振康曾任元始公司登記負責人及副總經理，負責法務及管理事宜；葉枚耕自101年11月起擔任元始公司總經理及研發長，負責產品研發，均為公司法之公司負責人。
㈡被上訴人曾向元始公司購入美麗纖及威力纖系列產品。
㈢威力纖系列產品於102年經檢測含有C成分。美麗纖系列產品含有S成分、N成分、B成分。
㈣元始公司向被上訴人宣稱美麗纖系列產品及威力纖系列產品
係美國食品藥物管理署認證之W藥廠研發、監製，提供上載含有仙人掌粉、丁香等天然成分產品標示予被上訴人。
㈤被上訴人向元始公司所購入美麗纖系列產品，前於臺北地檢
署101年度偵字第2854號刑事案件調查時扣押51包（每包約為1,000粒）及81瓶（每瓶為30粒裝）。
四、被上訴人主張：上訴人向伊宣稱美麗纖及威力纖系列產品係美國食品藥物管理署認證之W藥廠研發、監製，並提供不實成分之產品標示及記載元始公司係W藥廠在臺灣註冊之分公司之簡介予伊，使伊誤信其產品安全無虞，然上開產品卻遭檢調機關查獲含有藥物成分，致伊之產品亦遭扣押無法販賣及經消費者下游通路商退貨而受有損害，伊自得依侵權行為、物之瑕疵擔保及不完全給付之法律關係，擇一請求上訴人連帶賠償等語，為上訴人否認，並以前詞置辯。經查：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、民法第28條、公司法第23條第2項分別定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係。
㈡查上訴人員工楊小玉於上訴人所涉違反藥事法刑事案件臺北
地檢署檢察官偵查中（102年度偵字第21684號）證稱：伊於95年進上訴人公司，擔任總務、會計、行政，公司權力最大的是執行長林明融，稱其為「林董」，再來是總經理葉枚耕，再來是副總經理黃振康，是林明融負責接客戶訂單，被上訴人部分是林明融先去談好交易條件後交給伊處理，洽購原料部分一開始也是由林明融先與辛文祥談好進貨價格，之後再由伊當窗口與辛文祥聯繫，黃振康負責去簽約，並協助客戶之廣告文宣，葉枚耕為公司的研發長，被上訴人會由劉美琴向伊訂購威力纖，伊會傳真委託加工製造通知單給東阪公司，並將威力纖原料粉末及空膠囊送給東阪公司，會依照葉枚耕及李宗哲提供之資料要求東阪公司依該比例及順序進行混料充膠，美麗纖系列產品原料亦係辛文祥所提供等語（原審卷一第33至34、216至220頁）。上訴人副研究員李宗哲於上開刑事案件偵查中證稱：威力纖產品標示係伊提供給黃振康或被上訴人，威力纖PLUS原料部分來自辛文祥，至於加上丁香是行銷，實際上並沒有加入，被上訴人、浦森及0857的產品標示，都是伊擬成分跟葉枚耕討論完給黃振康，伊所製產品資料卡是研發紀錄，測試結果比較OK的版本，再做更多的樣品，才有可能做開發的業務，原料成分是伊擬定再跟葉枚耕討論的，葉枚耕、黃振康知道成分並非全都是實際上的成分（本院卷二第578至589頁）。被上訴人員工陳紀帆於上開刑事案件偵查中則證稱：伊於97年進入被上訴人公司，擔任市場開發處處長及網路行銷，有關產品使用方式及作用機制，伊會去問黃振康，元始公司交貨給劉美琴時，會以裸粒交貨，再由被上訴人送至東阪公司包裝，產品包括威力纖PLUS等，實體通路包括台北101、信義誠品、SOGO復興等，伊一直以為林明融係元始公司負責人，伊都稱呼其「林董」，葉枚耕主要負責元始公司產品研發總監，產品有問題都問他，被上訴人員工都依照黃振康提供之產品成份表及產品說明書向客戶說明，若產品成份變更，黃振康會寄更改之成分表，威力纖PLUS成分有變更，多加「丁香」，伊有向黃振康確認，被上訴人沒有去檢驗是否具有成分表所列成分，沒有要求元始公司送驗原料，並不知道威力纖原料來源，沒有要過原料來源證明，都是依照黃振康提供之資料來行銷等語（原審卷一第40、74至80頁）。上訴人亦不爭執黃振康曾任元始公司登記負責人及副總經理，負責法務及管理事宜，葉枚耕自101年11月起擔任元始公司總經理及研發長，負責產品研發，均為公司法之公司負責人等情（本院卷二第267頁）。
上訴人雖抗辯林明融非元始公司之實際負責人云云，惟黃振康於上開刑事案件偵查中陳稱：伊是登記負責人，不是實際負責人，跟辛文祥採購多少本案威力纖、美麗纖系列產品的膠囊或原料的數量、金額是林明融可以決定，另外威力纖、美麗纖系列產品的售價與數量林明融也可以決定，這些事情伊都不能決定，伊要進去元始公司時的薪水跟工作內容是跟林明融談的等語（本院卷二第184頁）；且依林明融與黃振康之對話訊息內容顯示，林明融多次與黃振康談及公司營業事項，並對黃振康下達指示，且指示如何混料，黃振康並稱其為「林董」（本院卷二第209至215、507至509頁）；楊小玉於上開刑事案件偵查中亦證稱：林明融為執行長，稱其為「林董」，其地位比黃振康高，也是業務方面的主管，因為公司以業務為導向，他在公司具有相對較大的決策權，公司職位沒有人比林明融高等語（原審卷一第33頁、218頁背面、222頁背面）；足見被上訴人主張林明融係實質控制元始公司之業務經營者，屬公司實際負責人，亦為公司法第8條所稱之公司負責人乙節，洵為可採，上訴人抗辯林明融非實際負責人云云，並非可採。參以上訴人亦不爭執被上訴人曾向元始公司購入美麗纖及威力纖系列產品（本院卷二第267頁），從而，被上訴人主張黃振康等3人為元始公司之負責人，並執行元始公司研發銷售美麗纖及威力纖系列產品予伊之業務等情，應屬有據。
㈢再觀以上訴人於簡介上陳稱元始公司係美國FDA（美國食品藥
物管制局）認證通過之W藥廠在臺灣註冊之分公司，且黃振康寄予陳紀帆之威力纖產品之相關說明，其內容均記載「美國FDA認證Wellcare大藥廠研發、監製」、「本產品經美國FDA認證（F00000000）通過」，有元始公司簡介及產品說明書附卷可稽（原審卷一第226至249頁）；上訴人亦不爭執其向被上訴人宣稱美麗纖系列產品及威力纖系列產品係美國食品藥物管理署認證之W藥廠研發、監製，提供上載含有仙人掌粉、丁香等天然成分產品標示予被上訴人等情（本院卷二第267頁），自有保證其所販售上開商品之品質。惟上訴人實際上並非W藥廠在臺灣註冊之分公司，有上訴人公司變更登記表可稽（原審卷一第181至184頁），且美麗纖及威力纖系列產品之原料實際上多係自加拿大或中國進口後自行混料，有元始公司委託報關行辦理國外進口貨物事宜之進口報單、發票、提單等文件可佐（本院卷二第549至567、619至647頁），此亦據元始公司之倉管羅婉菁於上開刑事案件偵查中證稱：原料都是辛文祥開車載過來的，之後拿到倉庫就會製作入庫單，客戶有訂購單就會製作原料領貨單送去工廠，這批威力纖原料伊之前有打領貨單，當初說要混料，林旻雅跟伊說送板橋區國慶路倉庫作初步混料，要把紅、白粉末倒在一起之後再送到東阪代工廠作均勻混合，伊記得是102年10月間作的領料單，單據已經被搜走了等語（本院卷二第642至643頁），及黃振康與林明融之訊息內容提及「辛博士排油粉是美國進的，麥芽糖醇則由大陸進」、「FDA證書已寄給您，其中只有仙人掌，並無P57的認證」、「因威力纖銀杏葉膠囊成份裡有仙人掌成份，所以我們可以說使用FDA認證的原料」（本院卷二第231至235頁），顯然上開產品並非自美國進口，自非美國FDA認證W藥廠研發、監製，上訴人僅將所謂經FDA認證作為取信經銷商之說詞甚明；足見被上訴人主張上訴人提供內容不實之公司簡介及產品說明，宣稱其產品係美國食品藥物管理署認證之W藥廠研發、監製，及元始公司為W藥廠之分公司，致伊誤信元始公司確係受美國W藥廠授權，所用以製造之原料均為美國進口，所製造之產品亦均安全無虞，而向元始公司訂購產品等語，並非無據。上訴人空言抗辯被上訴人知悉元始公司所售出之產品非全部由W藥廠所研發或提供原料云云，並非可採。
㈣又被上訴人主張其向元始公司購入美麗纖及威力纖系列產品
後，上開產品卻遭檢調機關查獲威力纖系列產品含有C成分，美麗纖系列產品含有S成分、N成分、B成分，應以藥品列管，上訴人因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴等情，有臺北地檢署檢察官102年度偵字第21684號起訴書足稽（原審卷一第17至64頁）；上訴人亦不爭執威力纖系列產品於102年經檢測含有C成分，美麗纖系列產品含有S成分、N成分、B成分（本院卷二第267頁），堪信屬實，是被上訴人主張上訴人販售之上開產品有瑕疵乙節，洵為可採。而被上訴人購入之威力纖plus產品於上開刑事案件中遭查扣，另所購入之美麗纖系列產品，則於臺北地檢署101年度偵字第2854號曾心怡所涉違反藥事法刑事案件偵查中遭扣押等情，有臺北地檢署收受贓證物品清單、臺北市政府衛生局查驗工作報告表、食品檢查現場紀錄表、海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局扣押物品清單附卷可稽（本院卷二第341至343、451至452頁，原審卷一第327至329頁）。上訴人雖辯稱被上訴人未曾向元始公司購買威力纖plus云云，惟黃振康於102年10月30日在其所涉刑事案件偵查中陳稱：98、99年間一開始賣給被上訴人威力纖，去年或前年改成威力纖plus，就一直銷售迄今（原審卷一第458頁）；楊小玉於上開刑事案件偵查中亦證稱：賣給被上訴人之相關產品有威力纖、威力纖plus及7-slim即溶包及膠囊（原審卷一第218頁）；黃振康及林明融於其等所涉上開刑事案件臺灣臺北地方法院審理時（103年度訴字第414號）所提出之答辯狀，亦稱該案起訴書附表一所示之威力纖plus產品之原料係來自於辛文祥，元始公司取得原料交予東阪公司進行膠囊填裝等語（本院卷一第153至156頁）；上訴人於所涉上開刑事案件審理時，對於元始公司有將起訴書附表一所示產品（含威力纖plus）販賣予被上訴人乙情，均自承在卷（本院卷二第187頁）；並有被上訴人提出之訂購單、請款單、匯款申請書、統一發票成藥領用單為佐（原審卷一第336頁，本院卷二第197至207頁），堪認被上訴人主張伊於上開刑事案件中遭檢調機關查扣之威力纖plus產品係向元始公司購入等語，應可採信。上訴人另辦稱被上訴人於臺北地檢署101年度偵字第2854號刑事案件中遭扣押之美麗纖系列產品係驗出1,4-Dibenzylpiperazine成分，屬新興物質，無資料顯示具有醫療用途，並無產品上瑕疵，其因違反食品衛生管理法遭罰鍰，嗣亦經行政法院撤銷云云，並提出臺北地檢署101年度偵字第2854號不起訴處分書、臺灣新北地方法院104年度簡字第13號判決、臺北高等行政法院104年度簡上字第128號判決為憑（原審卷一第436至438頁、卷二第371至397頁）；惟元始公司既向被上訴人保證其產品係天然成分，已如前述，其產品說明亦未標示含有上開新興物質，則其所販售之商品是否安全無虞，即有疑義，難認元始公司已盡其應保證商品成分均屬安全無虞之義務，是縱遭扣押之美麗纖系列產品所含非藥物成分而係新興物質，亦屬產品瑕疵；上訴人此部分所辯，尚非可採。
㈤綜據上述，於始公司既向被上訴人保證其美麗纖及威力纖系
列產品品質，即應注意如實告知產品來源、成分等，竟向被上訴人宣稱該產品係美國食品藥物管理署認證之W藥廠研發、監製，並提供不實成分之產品標示及記載元始公司係W藥廠在臺灣註冊之分公司之簡介予被上訴人，使被上訴人誤信其產品安全無虞，然上開產品卻遭檢調機關查獲含有藥物成分或新興物質，顯然違反其注意義務。上訴人雖辯稱元始公司所出售之產品原料，均由辛文祥所提供，伊等不知含有藥物成分，且製成之產品送請臺灣檢驗公司SGS檢驗，均查無含有藥品之情事，始對外銷售，伊等已盡出售人應盡之注意義務，並無故意或過失之行為責任云云，並提出臺灣檢驗公司SGS檢驗報告為憑（原審卷二第13頁以下）；然辛文祥存放於蘆竹倉庫內之原料，於102年11月6日亦遭檢察官搜索扣押，其送檢驗結果並無C成分，有衛生福利部食品藥物管理署102年12月27日FDA研字第1024018704號函附檢驗報告可參（本院卷二第317至545頁），已難認元始公司遭驗出含西藥成分之產品原料與辛文祥所交付者，成分仍然相同，又依楊小玉、李宗哲、羅婉菁上開所述，元始公司確有將辛文祥所交付之原料送至板橋區國慶路倉庫作初步混料，再送到東阪公司作均勻混合等情，縱元始公司遭查扣檢驗出之西藥成分非其所自行或委外添加混料所致，亦無法排除元始公司或東阪公司於加工時，因工具、器械未徹底清潔致產品不慎混入西藥而遭到污染，元始公司既為食品製造業者（原審卷一第183頁），參以上訴人明知辛文祥所提供之原料，並非如其向被上訴人宣稱之美國FDA認證W藥廠研發、監製，更應注意其產品之安全性，其抗辯無行為責任云云，並非可採。從而，被上訴人主張元始公司出售含有藥物成分或新興物質之上開商品予伊，致伊之產品遭檢調單位查扣無法販售，構成對伊之侵權行為，自應負損害賠償責任等語，應屬有據。而黃振康等3人為元始公司之負責人，並執行元始公司研發銷售美麗纖及威力纖系列產品予被上訴人之業務等情，已如前述，其3人應同負共同侵權行為責任，並與元始公司對被上訴人負連帶賠償責任。
㈥上訴人既應對被上訴人負連帶賠償責任，爰就被上訴人請求之項目及金額，分述如下：
⒈遭扣押美麗纖系列產品部分：
被上訴人主張伊遭臺北地檢署於101年度偵字第2854號刑事案件扣押美麗纖系列產品，其中51包（每包約為1,000粒）部分之進貨金額為91萬0350元（446,250元+464,100元=910,350元），經換算後為1,700瓶（51包×1,000粒÷30粒=1,700瓶），每粒單價則係17.85元（910,350元÷51,000粒=17.85元），由此估算，另81瓶（每瓶為30粒裝）之進貨金額則應為4萬3376元（17.85元×30粒×81瓶=43,376元，元以下4捨5入），故就該等遭查扣之美麗纖系列產品，被上訴人交付予元始公司之貨款應為95萬3726元（910,350元+43,376元=953,726元），此為伊之所受損害等語，並提出臺北市政府衛生局食品檢查現場紀錄表、海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局扣押物品清單、請款單、統一發票為憑（原審卷一第327至334頁）。上訴人雖不爭執被上訴人遭扣押之數量為51包（每包約為1,000粒）及81瓶（每瓶為30粒裝，見本院卷二第267頁），然辯稱：被上訴人向元始公司購買之51包（51,000粒）、金額91萬0350元，其僅於100年12月21日給付貨款44萬6250元，嗣因該貨品遭查扣，元始公司於101年6月14日更換價值103萬5300元之媚麗纖予被上訴人，則被上訴人尚欠58萬9050元貨款未給付（1,035,300元－446,250元＝589,050元），嗣因被上訴人銷售不佳，乃於101年12月27日退貨39萬2700元，由元始公司換貨熱力纖39萬2700元，被上訴人又於102年6月5日退貨媚麗纖41萬9582元，由元始公司再換貨all new美麗纖41萬9582元，則被上訴人就遭扣押之美麗纖系列產品51,000粒部分已經換貨成其他產品，即無損害可言等語，並提出存摺明細、營業人銷貨退回或折讓證明單、統一發票、（本院卷一第48至50頁、卷二第259頁）；被上訴人亦不爭執上開換貨過程，且嗣後換得之熱力纖、all new美麗纖均不含藥物成分（本院卷二第238頁），即係無瑕疵之產品。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文；本件被上訴人固因美麗纖系列產品51包（51,000粒）遭扣押受有損害，惟雙方嗣後既同意由元始公司更換無瑕疵之產品予被上訴人以為補正，則被上訴人所受之損害即已受填補，其再請求此部分以進貨款91萬0350元計算之損失，即非可採；至其另請求遭扣押之81瓶（每瓶為30粒裝）之進貨款損害4萬3376元，即屬有據。
⒉遭查扣威力纖plus產品部分：
⑴被上訴人主張伊遭臺北地檢署及行政機關查扣之威力纖plus
產品144瓶成品及散裝9,631顆，共13,951粒（144×30粒+9,631粒= 13,951），其成本按每粒單價16元計算，則伊交付予元始公司之貨款為22萬3216元（13,951粒×16元=223,216元），此為伊之所受損害等語，並以臺北地檢署收受贓證物品清單、臺北市政府衛生局查驗工作報告表、訂購單為憑（本院卷二第341至343、451至452頁，原審卷一第336頁）。上訴人辯稱伊並未販售威力纖plus產品予被上訴人乙節，並非可採，已如前述。上訴人另辯稱被上訴人遭查扣威力纖plus之正確數量為97盒及9,631粒，至於臺北市政府衛生局查驗部分之產品係由被上訴人收回，被上訴人未能舉證該威力纖plus之存在，無從請求損害賠償云云；而被上訴人經檢察官扣押威力纖plus之數量固為97盒（30粒裝）、9,631顆（散裝，見本院卷二第341至343頁），然依臺北市政府衛生局查驗工作報告表記載，該局2次查扣後送驗及命被上訴人切結保管而暫停販售之之威力纖plus產品，其數量總計為144瓶（2瓶＋97瓶＋9瓶＋14瓶＋14瓶＋8瓶＝144瓶，見本院卷二第451至452頁），可認被上訴人確有144瓶遭查扣而無法販售，乃係因上訴人提供之產品含有藥物成分之瑕疵所致，顯有相當因果關係，是就此部分損害，上訴人自應負賠償責任。故被上訴人主張遭查扣之威力纖Plus產品144瓶及9,631顆，伊共計受損22萬3216元，應屬有據。
⑵被上訴人另主張伊遭查扣威力纖plus產品，按既定銷售計畫
及市場需求，原可對外販售獲利，如換算成每30粒1瓶之產品，每瓶售價2,980元，可供製作成465瓶（13,951÷30粒=465瓶，小數點後捨去），此部分之所失利益共計為116萬2484元（2,980元×465瓶=1,385,700元，再扣除成本22萬3216元，即1,385,700元-223,216元=1,162,484元），均無法再對外販售，伊自得向上訴人請求，並提出記載被上訴人販售威力纖Plus產品每瓶30粒為2,980元之DM為證（原審卷一第263至264頁）；為上訴人所否認，辯稱：被上訴人並無所失利益，且其計算威力纖plus銷售所失利益時，尚未扣除製造、行銷等成本支出，且應可按財政部102年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準為計算等語。按依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第2項定有明文。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要。次按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，為民法第216條之1所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任（最高法院97年度台上字第470號判決意旨參照）。所謂毛利率，為銷售收入扣除銷售成本後，其金額占銷售收入之比例；所謂淨利率，則為銷售收入扣除銷售成本、薪資或輸出費用等其他費用後，其金額占銷售收入之比例。再按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有明定。查被上訴人係持續向上訴人購買威力纖plus產品，再於其實體通路包括台北101、信義誠品、SOGO復興等販售等情，業據陳紀帆於上訴人所涉刑事案件偵查中證述在卷（原審卷一第40、74至80頁），則依被上訴人之銷售計劃，足認其已有取得銷售利益之可能，然因可歸責上訴人之事由，致上開產品遭查扣，致被上訴人無法依計劃銷售獲取利益，自有所失之利益，上訴人辯稱被上訴人無所失利益云云，並非可採。而被上訴人無法銷售上開產品，雖無法獲取銷售利潤，然亦有減免營業成本、費用等支出，參照民法第216條之1規定，上訴人辯稱被上訴人之損害應扣除成本等費用等語，即非無據。被上訴人主張伊銷售威力纖plus每瓶30粒售價2,980元，固據提出其販售之DM為憑（原審卷一第263至264頁），然此僅為其DM中之定價，尚難認被上訴人必然以此價格銷售，審酌其消費者下游通路商退貨之金額多在2,000元至3,000元間不等（原審卷一第343至420頁），認應以其每瓶售價2,500元計算為適當。又遭查扣威力纖plus，換算成每30粒1瓶之產品，每瓶售價2,500元，可供製作成465瓶（13,951÷30粒=465瓶，小數點後捨去），則被上訴人之銷售收入為116萬2500元（2,500元×465瓶=1,162,500元），扣除銷售成本22萬3216元，其毛利為93萬9284元，又依102年度營利事業所得暨同業利潤標準表「保健食品零售」行業之同業利潤標準中之費用率為12%，是除銷售成本以外之費用應以13萬9500元計為宜（銷售收入1,162,500元×12%＝費用139,500元），扣除此部分費用後被上訴人之淨利為79萬9784元（銷售收入1,162,500元－銷售成本223,216元－費用139,500元＝淨利799,784元），依此計算被上訴人所失利益，是被上訴人請求上訴人賠償79萬9784元，即屬有據，逾此範圍之請求，即屬無據。上訴人抗辯應以銷售收入扣除銷售成本再乘以毛利率27%計算被上訴人所失利益為28萬2145元（本院卷二第519頁），並無依據，尚不足採。
⒊被上訴人主張威力纖、威力纖plus產品分別於102年及103年
度經消費者下游通路商退貨，共計退貨款52萬7331元，致伊受有損害等語，並提出產品進銷貨明細表、分類帳、營業人銷貨退回或折讓證明單（原審卷一第112至122、338至421頁）；上訴人雖辯稱被上訴人主張102年及103年度威力纖plus退貨款52萬7331元，為被上訴人所製作之退貨明細表，不可採信云云，然被上訴人除提出明細表計算遭退貨金額為52萬7331元（472,156元＋55,175元＝527,331元，見原審卷一第11
4、120頁）外，並提出相對應之蓋有消費者下游通路商印章之折讓證明單（原審卷一第343至420頁），應認被上訴人主張其遭上開退貨金額為52萬7331元乙節，並非無憑，且威力纖plus產品因遭驗出含有藥物成分已無法再銷售，業如前述，則被上訴人主張伊受有52萬7331元之損害，要屬可採。
⒋綜上，被上訴人之損害額合計應為159萬3707元（4萬3376元＋22萬3216元＋79萬9784元＋52萬7331元＝159萬3707元）。
㈦上訴人另抗辯被上訴人向元始公司購買之美麗纖系列產品51,
000粒、金額91萬0350元，其僅給付貨款44萬6250元，嗣元始公司更換價值103萬5300元之其他產品予被上訴人，結算後被上訴人尚積欠元始公司貨款58萬9050元，自得以此抵銷被上訴人之請求等語。被上訴人固不否認上開換貨情事，已如前述，然主張換貨金額仍應以91萬0350元計算（本院卷二第496頁）。審酌元始公司既同意換貨，則不論嗣後所換之產品金額為何，其應收之貨款仍應以雙方原約定之91萬0350元，始為合理，是本件上訴人應收之貨款為91萬0350元，其抗辯應收貨款為103萬5300元，並非可採。又被上訴人已給付50%貨款44萬6250元，有統一發票、存摺明細可稽（本院卷一第47至48頁）；被上訴人雖主張伊已給付尾款46萬4100元，並提出金額為53萬9133元之匯款申請書為憑（本院卷一第115頁），惟該匯款為被上訴人支付其向上訴人購買之其他產品之貨款，此有上訴人所提之明細表及統一發票可稽（本院卷一第130至132頁），應可採信；此外，被上訴人復未能舉證證明其已清償此部分尾款46萬4100元，則上訴人抗辯被上訴人尚積欠其貨款46萬4100元等語，洵屬可採。則上訴人以46萬4100元抵銷被上訴人之請求159萬3707元後，被上訴人尚得請求之金額為112萬9607元，逾此範圍之請求，即屬無據。
㈧按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。次按民法第217條所謂被害人與有過失，必須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並為有助成損害之發生或擴大之行為者，始屬相當（最高法院74年度台上字第342號判決意旨參照）。上訴人固抗辯被上訴人未事前送請檢驗，亦疏未要求元始公司提出上開產品之來源證明或產品研發內容物，就本件損害之發生或擴大與有過失，應負1/2責任云云，然為被上訴人所否認。本件被上訴人係信賴上訴人保證美麗纖及威力纖系列產品係美國食品藥物管理署認證之W藥廠研發、監製，上訴人亦自承產品分別由被上訴人及元始公司送請臺灣檢驗公司SGS檢驗，均查無含有藥品之情事（原審卷二第9頁以下），顯然被上訴人無何疏於注意情事，上開產品遭檢調機關查扣等事，完全係出於上訴人出售之商品含有藥物成分，被上訴人並不負任何與有過失責任，且被上訴人及其負責人曾心怡所涉因過失行為違反藥事法之刑事案件，亦分別經法院判決無罪或經檢察官為不起訴處分，此有本院105年度上易字第2254號刑事判決、106年度上易字第146號刑事判決、臺北地檢署檢察官101年度偵字第2854號不起訴處分書附卷可稽（本院卷一第158至168頁、卷二第27至46頁，原審卷一第436至438頁）。是上訴人此部分抗辯，亦屬無據。另本件被上訴人依侵權行為法律關係請求上訴人賠償，既有理由，其另主張依物之瑕疵擔保及不完全給付法律關係請求上訴人賠償，即毋庸再審酌，附此敘明。
㈨又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。則被上訴人請求上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息，洵屬有據。查本件起訴狀繕本係分別於104年11月6日、同年11月11日、同年11月6日、同年11月11日送達元始公司、黃振康、林明融、葉枚耕，此有送達證書可稽（原審卷一第147、150、15
2、151頁），則被上訴人請求其等連帶給付112萬9607元，及自起訴狀繕本送達翌日即元始公司自104年11月7日起、黃振康自同年11月12日起、林明融自同年11月7日起、葉枚耕同年11月12日起之法定遲延利息，核屬有據。原審判決記載林明融、葉枚耕分別自104年11月11日、同年11月7日起算，顯屬誤載，應更正104年11月7日、同年11月12日，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第185條、第28條、公司法第23條第2項規定，請求元始公司、黃振康、林明融、葉枚耕連帶給付被上訴人112萬9607元，及元始公司自104年11月7日起、黃振康自同年11月12日起、林明融自同年11月7日起、葉枚耕同年11月12日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判決上訴人應連帶給付被上訴人58萬8471元本息，並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另就其餘應准許部分54萬1136元本息（即應准許之112萬9607元－原審判准之58萬8471元＝54萬1136元），原審判決被上訴人敗訴，容有未洽，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。至於上開不應准許部分（即被上訴人請求286萬6757元－應判准112萬9607元），原審判決駁回被上訴人之訴，於法並無不合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分附帶上訴。本件所命給付，上訴人上訴第三審所得受之利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後此部分已告確定，被上訴人就勝訴部分為假執行之聲請，不應准許，原審駁回其此部分之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，此部分原判決仍應予以維持，附帶上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為無理由，其此部分附帶上訴仍應予以駁回。原審判決記載利息起算日部分，林明融、葉枚耕分別自104年11月11日、同年11月7日起算，應更正如主文第六項所示即分別自104年11月7日、同年11月12日起算。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 藍家偉法 官 蕭清清正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
書記官 強梅芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。