臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第981號上 訴 人 大將開發股份有限公司法定代理人 葉義雄訴訟代理人 孫銘豫律師被 上訴人 蔡幸娟訴訟代理人 何松岳上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年7月12日臺灣臺北地方法院104年度訴字第4957號第一審判決提起上訴，本院於105年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國102年9月7日簽訂「大將首驛房屋土地預售買賣契約書」（下稱系爭契約），約定由被上訴人向上訴人購買坐落臺北市○○區○○段○○段0000000000000地號土地（下稱系爭449、449-1、452土地，合稱系爭土地）上興建之地下2層、地上8層大樓（下稱系爭大樓），編號B棟5樓房屋即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號5樓房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），總價金新臺幣（下同）1,736萬元，並於104年4月29日登記為被上訴人所有。依系爭契約第3條第1項約定，土地面積應有22.07平方公尺，應有權利範圍為290/10000。惟土地登記謄本記載權利範圍為273/10000，折算面積為20.78平方公尺。另因系爭契約未約定土地持分面積之計算方式，依消費者保護法第17條第5項及內政部100年3月24日公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（下稱應記載事項）第4點「房地出售面積及認定標準」，有關土地權利範圍係以主建物面積占區分所有全部主建物總面積比例計算，據此按系爭大樓建物測量成果圖，權利範圍為294/10000，折算面積為22.38平方公尺，與土地登記謄本相比較，土地面積短少
1.6平方公尺（22.38－20.78＝1.6）。依系爭契約第6條可知系爭土地部分之價款為1,215萬2,000元，則應找補86萬8,776元（計算式12,152,000元÷22.38×1.6＝868,776）。依系爭契約第3條第2項第3款約定房屋面積共有部分應有24.74平方公尺。惟建物登記謄本記載權利範圍為133/10000，折算面積為24.78平方公尺。另因系爭契約未約定房屋共有部分面積之計算方式，依應記載事項第5點「共有部分項目、總面積及面積分配比例計算」，有關房屋共有部分權利範圍係依買受主建物面積與主建物總面積比例計算，據此權利範圍為135/10000，折算面積為25.15平方公尺，與建物登記謄本相比較，房屋共有部分面積短少0.37平方公尺（25.15－2
4.78＝0.37）。依系爭契約第6條可知房屋共有部分之價款為64萬8,000元，則應找補者為2/10000部分（135/00000－000/10000＝2/10000），找補之金額為9,500元，爰依系爭契約、民法第227條第1項、第359條規定，請求上訴人給付土地面積不足部分之找補金額86萬8,000元(原請求86萬8,776元，見原審卷㈡第147頁反面、卷㈢第39頁，原審判決上訴人應給付86萬8,000元，逾此金額部分，被上訴人未聲明不服)，及房屋共有面積不足部分之找補金額9,500元，共87萬7,500元本息。上訴人不服，提起上訴（逾上開範圍之請求，業經原審判決敗訴駁回，被上訴人並未聲明不服，已告確定）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：應記載事項原係內政部於90年間所公告，當時民法第799條尚未修正，是應記載事項尚無「專有部分」之用語，故其將房屋面積區分為「主建物面積」及「附屬建物面積」固有所據。惟98年1月已將民法第799條第4項修正為「依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之」，而專有部分應包含「建物專有部分及其附屬建物」，內政部疏未隨同修正，該援引舊法之應記載事項自難再予引用作為系爭契約之內容。在應記載事項未隨同修正用語前，應將應記載事項第4點「主建物面積」一語解釋為專有部分面積及其附屬建物面積之加總，方能符合修正後民法第799條第4項規定，法務部103年1月22日法律字第10303500270號函及臺北市政府104年12月28日府地權字第10433522600號函亦持相同見解。據此計算方式，系爭房屋坐落之土地權利範圍為0.029097，扣除車位所占面積之權利範圍72/10000後，其權利範圍為0.028887，折算面積為21.99平方公尺，故不足之面積僅為1.21平方公尺（21.99－20.78＝1.21）。有關房屋共有部分之面積，亦應為相同之解釋，據此計算方式，系爭房屋坐落之土地權利範圍為0.029097，扣除法定停車位占共有部分所占面積之權利範圍5436/10000後，其權利範圍為0.01328，折算面積為24.78平方公尺，並無不足。應記載事項第6點「房地面積誤差及其價款找補」規定土地面積不足時只能以價款找補之方式，除有悖於民法第213、215條以回復原狀為主、金錢賠償為輔之立法意旨，並有致契約目的難以達成之虞，違反消費者保護法第12條第2項第2款、第3款情事，應推定顯失公平而無效；退步言，縱認有效，應記載事項第6點性質上僅為法規命令，仍應優先適用民法第213、215條規定。有關土地面積不足之情事，被上訴人固得依不完全給付、物之瑕疵擔保等規定行使權利，惟該數宗給付項目不同之請求權間應屬「法定選擇之債」，僅得擇一行使。上訴人已寄發存證信函予各承購戶表明願以「補足土地持分」之方式補正瑕疵，而被上訴人於104年9月向臺北市政府提起消費爭議申訴時已表明「請建商補足申訴人之土地持分」，顯見兩造合意採取「補足土地持分」作為補正瑕疵之方式，被上訴人自已喪失其他不同項目之瑕疵擔保請求權，不得再請求返還不足部分之價款。依被上訴人提出之「區分所有建物專有部分應分擔基地權利種類及範圍暨共有部分分配表」（下稱系爭分配協議），上訴人應移轉被上訴人之土地權利範圍為273/10000，則上訴人亦已按此登記予被上訴人，並無短少，詎被上訴人另又主張分配有不足，顯有相互矛盾等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、得心證之理由：㈠兩造於102年9月7日簽訂系爭契約，約定由被上訴人向上訴
人購買系爭房地，總價金1,736萬元，並已於104年4月29日以買賣為登記原因，移轉所有權登記予被上訴人，上訴人並於104年5月7日交付系爭房地予被上訴人，被上訴人於同日並簽署交屋證明單等情，有系爭契約、土地及建物登記謄本、交屋證明單在卷可稽（見原審卷㈠第8至22頁、卷㈢第72至73頁、卷㈠第116頁），並為兩造所不爭執(見原審卷㈢第39頁反面、第63頁反面)，應認為真實。
㈡被上訴人主張系爭房地之土地面積應有部分、房屋共有面積
均不足，依系爭契約、民法第227條、第359條規定，請求上訴人賠償土地、房屋共有部分面積不足等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈按定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作
為契約內容之全部或一部而訂立之契約。又定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用。中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。104年6月17日修正公布前消費者保護法(下稱消保法)第2條第1項第9款、104年12月31日修正發布前之消費者保護法施行細則第15條(與104年6月17日修正公布之消保法第17條第1項、第5項相同)分別定有明文。查系爭契約第1條第3項約定「特約條款為甲（即被上訴人）乙（即上訴人）雙方溝通協商後訂立，依消保法第15條規定：『定型化契約』中之條款抵觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效」，可見系爭契約為預售屋買賣定型化契約無訛；再參以系爭契約簽署時內政部已於100年3月24日公告修正之應記載事項（見原審卷㈠第25至26頁）第4點約定「（一）土地面積：
買方購買「＿」＿戶，其土地持分面積＿平方公尺（＿坪），應有權利範圍為＿，計算方式係以主建物面積＿平方公尺（＿坪）占區分所有全部主建物總面積＿平方公尺（＿坪）比例計算（註：如有停車位應敘明車位權利範圍或以其他明確計算方式列明），如因土地分割、合併或地籍圖重測，則依新地號、新面積辦理所有權登記。（二）房屋面積：本房屋面積共計＿平方公尺（＿坪），包含：⒈專有部分，面積計＿平方公尺（＿坪）。（1）主建物面積計平方公尺（＿坪）。（2）附屬建物面積，即陽臺平方公尺（坪）、雨遮平方公尺（＿坪）及屋簷平方公尺（坪)，合計__平方公尺（__坪）。⒉共有部分，面積計＿平方公尺（＿坪）。⒊主建物面積占本房屋得登記總面積之比例＿％。（三）前二款所列面積與地政機關登記面積有誤差時，買賣雙方應依第六點規定互為找補；第6點規定「六、房地面積誤差及其價款找補（一）房屋面積以地政機關登記完竣之面積為準，部分原可依法登記之面積，倘因簽約後法令改變，致無法辦理建物所有權第一次登記時，其面積應依公寓大廈管理條例第56條第3項之規定計算。（二）依第4點計算之土地面積、主建物或本房屋登記總面積如有誤差，其不足部分賣方均應全部找補；其超過部分，買方只找補百分之二為限（至多找補不超過百分之二），且雙方同意面積誤差之找補，分別以土地、主建物、附屬建物、共有部分價款，除以各該面積所得之單價（應扣除車位價款及面積），無息於交屋時結算。（三）前款之土地面積、主建物或本房屋登記總面積如有誤差超過百分之三者，買方得解除契約。」，可知預售屋土地面積計算方式係以買受人所購買區分所有之主建物面積占區分所有全部主建物面積比例計算，且如登記面積有誤，出賣人就不足部分均應以土地部分價款，除以各該面積所得之單價（應扣除車位價款及面積），無息於交屋時結算。揆諸首開規定及說明，系爭契約既屬預售屋定型化契約，則上開應記載事項亦應屬系爭契約之內容。
⒉又查系爭契約第3條第1項房地銷售面積約定「一、土地面
積：甲方購買大將首驛，其土地持份面積22.07平方公尺（約6.68坪），應有權利範圍為萬分之290（含車位）。
」（見原審卷㈠第9頁），該項約定並未記載土地面積之計算方式，則依前揭說明，應記載事項第4點（一）土地面積之計算方式，應構成契約之一部分，是系爭契約之土地面積即應以被上訴人所購買系爭房地中主建物面積占系爭大樓全部主建物面積比例計算之。再參以臺北市政府都市發展局104年使字第0021號使用執照即系爭大樓使用執照所載（見原審卷㈠第210至225頁），系爭大樓為1幢1棟地上8層地下2層，共31戶之大樓，建築地點為臺北市○○區○○街○○○號，2至8樓；臺北市○○區○○街○○○號5樓之1至7樓之1；臺北市○○區○○街○○○號，2至7樓；臺北市○○區○○街○○○號，2至8樓；臺北市○○區○○街○○○號，2至7樓；地下1層為防空避難室兼停車空間、機電設備；地下2層為停車空間，機電設備，地下1、2層停車位有法定汽車停車位19輛，自設汽車停車位有7輛，；突出物有3層，分為樓梯間、水箱；臺北市士林地政事務所105年1月29日北市士籍字第10530187300號函所附系爭大樓建物測量成果圖、臺北市士林地政事務所104年3月12日北市士地登字第10430441900號公告上訴人等申請建物所有權第一次登記，系爭大樓各專有部分即前揭所編門牌號碼中主建物面積，臺北市○○區○○街○○○號，2至8樓，主建物面積分別為66.51平方公尺、63.60平方公尺、63.60平方公尺、63.60平方公尺、54.11平方公尺、54.11平方公尺平方公尺、54.11平方公尺、88.77平方公尺，總計為50
8.41平方公尺；臺北市○○區○○街○○○號5樓之1至7樓之1，主建物面積分別為51.47平方公尺、51.47平方公尺、
51.47平方公尺，總計為154.41平方公尺；臺北市○○區○○街○○○號，2至7樓，主建物面積分別為62.32平方公尺、63.39平方公尺、63.39平方公尺、63.39平方公尺、46.46平方公尺、46.46平方公尺、46.46平方公尺，總計為39
1.87平方公尺；臺北市○○區○○街○○○號2至8樓，主建物面積分別為63.60平方公尺、63.60平方公尺、63.60平方公尺、54.11平方公尺、54.11平方公尺、54.11平方公尺、88.77平方公尺，總計為441.9平方公尺；臺北市○○區○○街○○○號2至7樓，主建物面積分別為63.39平方公尺、63.39平方公尺、63.39平方公尺、46.46平方公尺、46.46平方公尺、46.46平方公尺，總計為329.55平方公尺，故系爭大廈全部主建物總面積為1826.14平方公尺（計算式：508.41平方公尺＋154.41平方公尺＋391.87平方公尺＋441.9平方公尺＋329.55平方公尺＝1826.14平方公尺），而系爭房地之主建物約定面積為54.11平方公尺（見原審卷㈠第9頁），依應記載事項第4點土地面積計算方式換算，系爭房地土地權利範圍為0.0296（計算式：54.11÷1
826.14≒0.0296，小數點四位以下四捨五入，下同），再依應記載事項第4點、第6點約定，車位所占之土地面積應扣除，而查系爭449地號土地其上21412號建物即門牌號碼為臺北市○○○區○○街○○○號等共有部分建物登記謄本（見原審卷㈠第107至109頁），地下一層1至9號、地下二層6號各占基地即系爭449號土地所有權各4/10000(總計4/10000 x10=40/10000)；地下2層1至5號、7至17號各占基地即系爭449號土地所有權各2 /10000，總計16車位(總計2/10000x16=32/10000)，就系爭449號土地權利範圍為72/10000（計算式：40/10000＋32/10000＝72/10000），據此，系爭房地之土地權利範圍為294/10000（計算式：0.0296×＜1-72/10000>≒0.0294），雖系爭契約第3條第1項約定土地應有部分為290/10000，然上訴人向地政機關登記之被上訴人土地應有部分為273/10000，有土地所有權狀在卷可查(見原審卷㈠第24頁)，其亦主張依民法第799條第4項規定計算土地應有部分為288.87/10000(詳後述)，並未受系爭契約第3條第1項約定之拘束，且上開294/10000土地權利範圍亦係依屬契約條款之應記載事項第4點規定計算而來，自應認系爭房地之土地權利範圍為294/10000，而不受系爭契約第3條第1項約定之限制。再者，系爭土地共761.11平方公尺，有土地所有權狀在卷可查(見原審卷㈠第24頁)，故被上訴人之土地應有部分面積應為22.38平方公尺（計算式：761.11×294/10000＝22.38平方公尺）。
⒊再查系爭契約第5條「一、第三條第二項與第四條第三項
之房屋面積，不足部分乙方均應找補到底，如超過部分甲方只找補至百分之二為限（即最多找補不超過百分之二）。且雙方同意面積誤差找補，分以主建物、附屬建物、共有部分價款除以各面積所計算出之單價（不含車位價款），以無息相互補貼價款，於交屋時一次結清。惟主建物面積或總面積誤差減少超過百分之三以上者甲方得解除本契約，…」（見原審卷㈠第9頁），可知系爭契約並無有關土地面積誤差找補之記載，僅有房屋找補之約定，是以依前所述，應記載事項有關土地面積找補規定應構成契約內容，故被上訴人主張依應記載事項第6點第2項約定計算找補金額，即屬有據。而應記載事項第6點第2項規定：「土地面積如有誤差，其不足部分賣方均應全部找補；其超過部分，買方只找補2%為限（至多找補不超過2%），且雙方同意面積誤差之找補，以土地部分價款，除以各該面積所得之單價（應扣除車位價款及面積），無息於交屋時結算。」(見原審卷㈠第26頁)，再依系爭契約第6條之土地價款為1,215萬2,000元，系爭房地之土地面積應為22.38平方公尺（無車位），已如前述，換算出找補之單價應為每平方公尺54萬2,985元（計算式：12,152,000÷22.38≒542,985），惟依系爭房地土地所有權狀所載(見原審卷㈠第24頁)，被上訴人所分得之土地面積為20.78平方公尺（計算式：761.11×273/10000＝20.78平方公尺，小數點2位數以下四捨五入），即被上訴人分得土地面積短少1.6平方公尺（計算式22.38－20.78＝1.6），則應找補之金額為86萬8,776元（計算式542,985×1.6＝868,776），故被上訴人依系爭契約、民法第227條、第359條規定，請求上訴人給付土地找補金額86萬8,000元，即屬有據。
⒋續查系爭契約第4條第1項約定「一、房屋面積及停車空間
分管範圍包含之項目、計算方式均依主管機關規定為之、房地及停車空間面積說明所載」（見原審卷㈠第9頁），則就房屋面積中之共用部分，應記載事項第5點規定「（一）共有部分除法定停車位另計外，係指□門廳、□走道、□樓梯間、…□管理維護使用空間及其他依法令應列入共有部分之項目（_）。本「」共有部分總面積計平方公尺（_坪）。（二）前款共有部分之權利範圍係依買受主建物面積與主建物總面積之比例而為計算（註：或以其他明確之計算方式列明），本「_」主建物總面積計_平方公尺（_坪）」（見原審卷㈠第26頁），則系爭契約既未約定房屋共有部分面積之計算方式，依應記載事項第5點第2項規定仍構成契約內容，亦即應以買受主建物面積與主建物總面積之比例而為計算。系爭大廈主建物總面積為1826.14平方公尺，被上訴人買受之主建物面積為54.11平方公尺，已如前述，則被上訴人應分配共有部分比例為296/10000（計算式：54.11÷1826.14≒0.0296）；依前揭應記載事項規定，共用部分應扣除法定停車位部分面積，復依建物登記第一類謄本、土地登記申請書及測量圖（見原審卷㈠第23頁、第160至245頁），可知停車位分為地下一層1至9號、地下二層6號各占共有部分權利範圍各302/10000，共10車位；地下2層1至5號、7至17號各共有部分權利範圍151/10000，總計16車位，就共有部分權利範圍為5436/10000（計算式302/10000×10＋151/10000×16＝5436/10000），此部分扣除後，被上訴人所有共有部分比例為135/10000（計算式：＜1-5436/ 10000＞×296/10000＝135/10000），再乘以共有部分總面積為1,862.85平方公尺，有建物登記謄本在卷可查(見原審卷㈠第107頁)，則被上訴人所有共有部分面積應為25.15平方公尺（計算式：186
2.85ｘ135/10000＝25.15平方公尺，小數點二位以下四捨五入）。而依系爭房地建物登記謄本(見原審卷㈠第23頁)，被上訴人分配之共有部分為24.78平方公尺（計算式：
1862.85×133/10000＝24.78平方公尺，小數點二位以下四捨五入），則共有部分面積短少0.37平方公尺（計算式：25.15－24.78＝0.37）。再依系爭契約第5條已約定就房屋面基誤差及價款找補，即以共有部分價款除以共有部分面積所計算出之單價（不含車位價款），以無息相互補貼價款，而系爭買賣契約第6條之共有部分價款為64萬8,000元（見原審卷㈠第9頁反面），共有部分面積應為25.15平方公尺，換算出找補之單價為每平方公尺25,765元（計算式：648,000÷25.15≒25,765，小數點以下四捨五入，下同），是應找補之金額為9,533元（計算式：25,765×0.37≒9,533元）。故被上訴人依系爭契約第5條、民法第227條第1項、第359條規定，請求上訴人給付房屋共有部分找補金額9,500元，亦屬有據。
⒌上訴人雖辯稱被上訴人主張依系爭分配協議，應分配土地
權利範圍273/10000是合法的，嗣又主張分配不足，前後矛盾云云，惟觀之系爭分配協議及土地登記申請書(見原審卷㈠第135、136頁)，係上訴人為系爭土地登記所劃分之區分所有權專有及共有分配表，且被上訴人亦否認係其與上訴人間之協議而為，上訴人亦無法確認該分配表係經兩造之協議而成(見本院卷第75頁反面)，自無任何證據證明被上訴人已同意依登記之土地及房屋共有部分面積為兩造約定面積，而得排除面積短少之找補問題。
⒍上訴人復辯稱，應記載事項第4點之內容與當時已修正公
布之民法799條第4項衝突，內政部疏未依法修正，乃錯誤行政命令，自無法援用以構成系爭契約之內容，主建物面積應為專有部分面積及附屬建物面積之加總，始未違反民法第799條第4項之強制規定，依該規定，土地應有部分應為288.87/10000，上訴人所交付之土地面積縱有不足，亦僅為1.21平公尺，房屋共有部分24.78平方公尺，則無不足云云。惟按區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。但另有約定者，從其約定，民法第799條第4項定有明文。又審之其立法理由「五、關於區分所有建築物之共有部分及基地，各區分所有人應有部分比例究為若干，應有原則性之規範，俾供遵循，爰於第四項明定依區分所有人專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。但另有約定者，從其約定。」堪認民法第799條第4項僅做原則性之規範，惟仍保有可由當事人另行約定為之，並非屬強制性規定。而應記載事項，已為契約內容一部，已如前述，即無法單以行政命令視之，即應記載事項中第4點、第5點約定土地及房屋共有部分之應有部分計算方式(以主建物面積占區分所有全部主建物總面積比例計算)，屬系爭契約之內容一部，應認係民法第799條第4項規定中之「另有約定」範疇，縱該應記載事項未隨民法第799條第4項新修正規定而修正，亦無違法之處，當無法捨契約條款之特別約定，而改依修正後民法第799條第4項規定計算，是上訴人所辯，自無可取。至上訴人辯稱上開應記載事項所載「主建物」及「附屬建物」乃不明確用語，法務部曾提案討論建議主管機關修正應記載事項，配合民法規定相關用語一致化，改為主建物部分包括專有部分及附屬建物等語，並提出法務部法律字第10303500270號函所附會議紀錄為證(見本院卷第31至43頁)，然依系爭契約第3條約定，主建物及附屬建物分別記載，尚非無法分辨，難認上開應記載事項計算土地及房屋共有部分之應有部分計算方式有無法釐清面積之問題，而法務部決議並無法律拘束力，自不影響契約條款約定之效力，上訴人此部分辯詞，尚無法作為有利於上訴人之認定。
⒎上訴人再辯稱，民法第213條、215條已明定損害賠償方法
，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，若以補足應有部分之方式為賠償，並無侵害消費者即被上訴人權益或違反契約公平情事，且較能達到契約目的，並避免房屋因土地面積不足而有無權占用他人狀況發生，惟應記載事項第6點係規定賣方在土地面積不足時，只能以價款找補，有悖上開規定，亦限制賣方以補足面積之回復原狀賠償損害而有致契約目的難以達成之虞，應記載事項第6點規定確有消保法第12條第2項第2款、第3款情事，應推定顯失公平而無效，縱非無效，該應記載事項性質僅為法規命令，無法排除民法第213條、第215條之適用云云。
⑴然按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂
定外，應回復他方損害發生前之原狀。又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213條第1項、第215條分別定有明文。可知，損害賠償方法，固以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，然民法第213條第1項亦明定法律另有規定或契約另有訂定時，即得排除回復原狀為原則之適用。經查，應記載事項第6點之找補規定既為系爭契約內容之一部，已如前述，即屬民法第213條第1項之「契約另有訂定」，自無違反民法第213條第1項之回復原狀為原則之規定之問題。
⑵又按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失
公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。消保法第12條定有明文(消保法歷年修正均未修正本條文)。經查，應記載事項第6點即屬民法第213條第1項規定之「契約另有訂定」，已如前述，自無違反消保法第12條第2項第2款之情形。另上訴人依系爭分配協議之土地應有部分，已經地政機關審核登記在案，有土地登記申請書、系爭分配協議、土地所有權狀在卷可稽(見原審卷㈠第135、136、24頁)，被上訴人仍有相當土地作為系爭房屋之基地，並無占用他人土地之情，且系爭分配協議已分配系爭大樓之各建物所占基地，如上訴人另以土地補足被上訴人之土地應有部分，反而其他建物有土地應有部分不足之可能，況應記載事項第6點既為系爭契約內容之一部，則找補規定亦係兩造履行系爭契約之方法之一，難認有違契約目的之情事，自亦無消保法第12條第2項第3款之情形。
⑶再查，應記載事項第6點構成系爭契約內容，性質並非
僅為法規命令，自得排除民法第213條、第215條之回復原狀原則之適用，上訴人所辯，容有誤會，自無可取。
⒏上訴人續辯稱被上訴人於104年9月1日向臺北市政府提起
消費爭議申訴時，亦請上訴人補足被上訴人之土地持分，係向上訴人請求以補足土地持分之方式補正瑕疵，足認兩造合意以補足土地持分之方式作為補正瑕疵之方法，則被上訴人已選擇以民法第227條準用給付遲延之規定，作為補正瑕疵之方式，被上訴人於本件主張返還不足部分之買賣價金之方式補正瑕疵，似屬民法第359條所定減少價金之請求，依民法第208條規定，應屬無理由云云。
⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第227條第1項、第226條第1項、第359條分別定有明文。又按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且應可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院87年度台上字第575號判決意旨參照）。是上訴人確有未依應記載事項第4點之規定計算系爭房地中有關系爭土地之應有部分面積移轉登記予被上訴人，上訴人給付內容不符合債務之本旨，除負物之瑕疵擔保責任外，尚構成不完全給付之債務不履行責任，先予敘明。
⑵又查依被上訴人於104年9月1日向臺北市政府提起消費
爭議申訴之消費爭議申訴(調解)資料表之申訴要旨第3點(見原審卷㈠第120頁)，被上訴人固請求上訴人補足被上訴人之土地應有部分。然查對於上開在調解中之請求(應有部分294/10000)，上訴人既主張須依民法第799條第4項規定計算土地應有部分(288.87/10000)，即與被上訴人之主張不一致，況上訴人亦自承應補足之持分為若干，尚有爭議等語(見本院卷第28頁反面)，難認兩造就調解方案已達成合意，是被上訴人另提起本件訴訟，主張依應記載事項第6點約定，請求以金錢賠償，自無不合。
⑶再按於數宗給付中得選定其一者，其選擇權屬於債務人
。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。民法第208條定有明文。查被上訴人除依民法第227條第1項、第359條規定請求外，尚依據系爭契約及應記載事項第4點、第6點(構成契約內容一部)約定，已如前述，而依應記載事項第6點約定計算之土地面積、主建物或房屋登記總面積如有誤差，其不足部分賣方均應全部找補；其超過部分，買方只找補2%為限（至多找補不超過2%），且雙方同意面積誤差之找補，分別以土地、主建物、附屬建物、共有部分價款，除以各該面積所得之單價（應扣除車位價款及面積），無息於交屋時結算，可知兩造已合意以系爭契約及應記載事項第6點之約定請求上訴人找補不足面積之價款，而此應屬民法第208條但書所稱「契約另有約定」，自亦無被上訴人不得拒絕上訴人選擇回復原狀補足土地面積之問題。
⑷另上訴人辯稱依學者見解，買賣標的物瑕疵如能補正，
且出賣人確實補正者，買受人即無瑕疵擔保請求權，故上訴人對於土地權利範圍不足之瑕疵情形既可補正，被上訴人自不得拒絕而另主張瑕疵擔保請求權及以金錢賠償為主之損害賠償請求權云云。然縱依上開見解，上訴人亦必須確實補正，惟上訴人對補正土地應有部分範圍仍有爭議，並無法依兩造約定（應記載事項）補足土地應有部分294/10000，故上訴人此部分辯詞，自屬無據。
四、綜上所述，被上訴人依系爭契約第5條、應記載事項第4點、5點、第6點約定，民法第227條、第359條規定，請求上訴人給付被上訴人87萬7,500元（計算式：868,000元＋9,500元＝877,500元），以及自交屋日之翌日即104年5月8日(有交屋證明單可稽，見原審卷㈠第116頁)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
書記官 秦慧榮