臺灣高等法院民事判決 105年度上更㈠字第16號上 訴 人 蔡依吟 新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號4樓訴訟代理人 黃政雄律師被 上訴人 凱泰資產管理有限公司
（即桃德資產開發股份有限公司之承當訴訟人）法定代理人 林韋伶訴訟代理人 高泰山
陳鄭權律師楊安騏律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年9月30日臺灣桃園地方法院102年訴字第132號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人遷出房屋部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代
理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。又前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170條、第175條第1、2項分別定有明文。次按，訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。同法第254條第1項亦規定甚明。查本件被上訴人原為桃德資產開發股份有限公司（下稱桃德公司），法定代理人為張書芬，嗣於民國（下同）104年12月10日變更法定代理人為梁玉峰（見本院更審卷第29至30頁），並經上訴人依民事訴訟法第175條第2項規定聲明由梁玉峰承受訴訟（見本院更審卷第71至72頁）；另桃德公司主張其為訴外人凌亞電子股份有限公司、林玉梅（下稱凌亞公司等2人）之抵押債權人，因凌亞公司等2人怠於就其抵押物即桃園市○○區○○段○○○○號土地（原為林玉梅所有之桃園縣○○鄉○○○段○○○○段000000000地號，及凌亞公司所有之同段37、38、38-3、38-7、162、162-6、162-7、162-8、162-9、162-10地號土地，83年間合併為同段37地號，98年因地籍圖重測改○○○鄉○○段○○○○號，103年間復因桃園縣市00000000區段地號，下稱系爭土地）上無權占用之同段367建號房屋（門牌號碼：桃園市○○區○○路○○○巷○○弄○○號2樓，下稱系爭房屋）所有人即被上訴人行使排除侵害及不當得利請求權，致損及其債權求償及抵押權之價值，故依民法第242條、第767條、第821條、第179條規定代位渠2人對被上訴人行使前述請求權。
原審為桃德公司一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴（另桃德公司就其敗訴部分未據聲明不服，提起上訴，已告確定，詳後述），桃德公司於102年間訴訟繫屬本院前審審理時，將前述抵押權暨擔保債權讓與凱泰資產管理有限公司（下稱凱泰公司），經凱泰公司發函通知凌亞公司等2人，並於105年3月30日依民事訴訟法第254條第1項但書規定向本院聲請承當訴訟，業獲兩造之同意，有該債權讓與聲明書、存證信函暨回執、凱泰公司聲明承當訴訟狀、桃德公司聲明狀、本院105年8月29日準備程序筆錄可稽（見本院更審卷第32至33、42、45、47、95頁、112頁），核與前揭規定均無不合，應予准許。
被上訴人起訴主張：系爭土地原為伊債務人凌亞公司等2人所
共有，渠等並與訴外人凌偉建設股份有限公司（下稱凌偉公司）共同為債務人，將系爭土地提供予訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）設定最高限額新臺幣（下同）7億6,800萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），作為土地及建築融資貸款之用，約定以房地合建合售方式興建房屋。嗣因前揭債務人屆期未能清償債務，經合作金庫將該抵押債權讓與，由伊輾轉受讓。然凌亞公司等2人無力清償前述借款，其抵押物即系爭土地復為凌偉公司所建「凌亞長榮鎮」等三百餘戶房屋（含上訴人所有之系爭房屋）所有人無權占用，凌亞公司等2人卻怠於行使其排除侵害及不當得利請求權，致因前述房屋之存在，影響伊就系爭土地之抵押權之交換價值，縱行使抵押權聲請拍賣，亦無人應買而難以受償。為此依民法第242條、第767條、第821條、第179條等規定，代位凌亞公司等2人，訴請上訴人應將系爭房屋拆除並自系爭土地遷出後，將土地返還凌亞公司等2人及全體共有人，及給付凌亞公司4萬1,710元、林玉梅4,726元本息，暨起訴狀繕本送達翌日起至返還該土地之日止，按月給付凌亞公司2,183元、林玉梅247元，並均由伊代位受領。原審為桃德公司部分勝訴、部分敗訴之判決（即判命上訴人應自系爭房屋遷出，並給付凌亞公司2萬8,528元、林玉梅3,323元本息，及自101年11月6日起至遷出該房屋之日止，按月給付凌亞公司1,481元、林玉梅173元，並均由被上訴人代位受領，而駁回被上訴人其餘之請求），上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴（桃德公司就其敗訴部分，未據聲明不服提起上訴，不在本件審理範圍，下不贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
上訴人則以：凌亞公司等2人前就系爭土地與凌偉公司簽訂合
建契約，嗣凌偉公司於建築完成前倒閉，經訴外人吳慕平自行出資興建完成系爭房屋並為保存登記，可見其應為有權占有該基地，伊於100年3月30日輾轉買受系爭房屋並登記為所有權人，基於占有之連鎖，亦應為有權占有系爭土地。縱認伊無占用該土地之合法權源，然因系爭房屋為2樓，而同棟5樓房屋所有權人陳林欣妙已因拍賣而取得系爭土地所有權應有部分，非屬無權占用土地，倘系爭房屋遭拆除，將造成該5樓房屋無所依附，而為事實上所不能，是被上訴人請求伊遷出系爭房屋，但無法拆除建物，仍無法達其所稱欲排除前揭房屋坐落系爭土地致影響其抵押權之交換價值，縱聲請拍賣亦無人應買而難以受償之目的，並造成伊無法使用已經合法登記取得所有權之系爭房屋，顯屬權利濫用而不應准許等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
兩造不爭執之事項（見本院更審卷第11、113頁反面）：
㈠凌亞公司等2人前以渠等所有系爭土地，設定最高限額抵押權
予合作金庫，供凌亞公司及凌偉公司借款之擔保。嗣桃德公司輾轉受讓合作金庫對於凌亞公司之債權本金美金26萬4,716.24元、2,045萬2,520元及其利息、違約金、墊付費用，與該債權擔保物權暨其他附屬權利；暨合作金庫對於凌偉公司之債權本金6億3,295萬元及其利息、違約金、墊付費用，與該債權擔保物權暨其他附屬權利。桃德公司復於103年4月17日將系爭抵押權及抵押債權全部讓與凱泰公司，有系爭抵押權設定契約書、抵押權移轉變更契約書、系爭土地登記謄本、債權憑證、債權讓與聲明書、債權讓與證明書、存證信函暨回執、公示送達資料可稽（見原審卷第11至67頁反面、本院前審卷第68至72頁、本院更審卷第32至33、41、42頁）。
㈡坐落系爭土地之「凌亞長榮鎮」建案，部分買受人經由法院拍
賣程序或自拍定人受讓取得系爭土地之部分所有權應有部分。其中凌亞公司、林玉梅就系爭土地現持有所有權應有部分1萬分之9863及1萬分之1014。另與上訴人之系爭房屋同棟之5樓房屋所有權人陳林欣妙，於93年11月9日拍賣取得系爭土地之所有權應有部分1萬分之268，有系爭土地登記謄本及該5樓房屋之建物登記謄本可稽（見本院前審卷第17至25、87頁）。
㈢系爭房屋目前登記為上訴人所有，並由上訴人占有使用，有該
房屋之建物登記謄本及所有權狀可稽（見原審卷第68、83、15
2、153頁）。查被上訴人主張伊為系爭土地之抵押債權人，債務人凌亞公司
等2人屆期未能清償債務，該抵押物即系爭土地復為含上訴人所有之系爭房屋在內之「凌亞長榮鎮」等三百餘戶房屋所有人無權占用，凌亞公司等2人卻怠於行使其排除侵害及不當得利請求權，致影響伊就系爭土地之抵押權之交換價值，縱行使抵押權聲請拍賣，亦無人應買而難以受償。為此依民法第242條、第767條、第821條、第179條等規定，代位凌亞公司等2人，訴請上訴人應自系爭房屋遷出、給付不當得利予凌亞公司等2人，並由伊代位受領等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠上訴人是否無權占用系爭土地？㈡被上訴人得否代位請求上訴人遷出系爭房屋及是否構成權利濫用？㈢被上訴人依代位及土地所有權、不當得利之法律關係請求上訴人遷出系爭建物及給付如原審判決所示之不當得利有無理由？爰析述如下：
有關上訴人是否無權占用系爭土地部分：
㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權
存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度臺上字第1120號裁判意旨參照）。本件系爭土地原為被上訴人之抵押債務人凌亞公司等2人所有，渠等迄仍持有該土地所有權應有部分1萬分之9863及1萬分之1014；另系爭房屋係上訴人所有，為坐落該土地之「凌亞長榮鎮」建案建物之一等情，乃為兩造所不爭，並詳如前述不爭執事項㈠㈡㈢所載。則上訴人辯稱系爭房屋為有權占用系爭土地，既為被上訴人所否認，自應依法負舉證之責。查其雖以：凌亞公司等2人前就系爭土地與凌偉公司簽訂合建契約，嗣凌偉公司於建築完成前倒閉，經訴外人吳慕平自行出資興建完成系爭房屋並為保存登記，可見其應為有權占有該土地，伊於100年3月30日輾轉買受系爭房屋並登記為所有權人，基於占有之連鎖，亦應為有權占有系爭土地云云，並舉凌亞公司等2人前就系爭土地申請建造執照曾出具土地使用同意書、系爭房屋異動索引、伊與許金花間買賣移轉契約、許金花與黃原興間買賣契約書、黃原興與吳慕平間買賣所有權移轉契約書、系爭房屋辦理第1次保存登記相關申請資料等為佐。
㈡然查：
⒈按地主提供土地與建商合建房屋，除有特別情事外，無不以取
得對價或利益為目的。地主因合建契約而出具土地使用權同意書，使建商於取得土地所有權之前，享有無償使用土地以興建房屋之權利，應為地主履行合建契約之當然解釋；且因房屋不能脫離土地而單獨存在，地主於合建關係合法解消前，雖不得任指合建房屋係無權使用土地，惟建商或取得合建房屋使用權之人於房屋完成後，是否仍得「無償使用」土地？則應以合建契約之約定為斷。倘地主預期將於合建房屋「出售或處分」後獲得土地之對價或利益，應認其原出具交予建商之土地使用權同意書，至合建房屋建造完成將所有權移轉登記或交付取得人時，已失其同意之效力，該取得使用合建房屋權利之人，如未再取得使用坐落基地之合法權利，即難謂非「無法律上原因而受利益」（最高法院93年度臺上字第577號裁判意旨參照）。
⒉查凌亞公司等2人前與凌偉公司共同為債務人，將系爭土地提
供予合作金庫設定系爭抵押權，作為土地及建築融資貸款之用，如前述不爭執事項㈠所載，另渠等約定以房地合建合售方式興建房屋，亦有凌亞公司等2人與凌偉公司於80年11月11日簽訂之合作興建契約書可稽（見原審卷第220至222頁）。觀之該合作興建契約書，開宗明義約明由凌亞公司等2人提供土地、凌偉公司出資興建、規劃、設計、建築、銷售，並於第4條第1項約定：「合建房屋分配辦法約定：㈠甲、乙方（即凌亞公司等2人）提供之土地…係屬都市計劃分區使用之工業區，由丙方（即凌偉公司）委託建築師按建築法規在政府規定容積率許可設計之建築樓地板面積範圍內，依最大面積興建鋼筋混凝土造並負責企劃銷售，本案銷售總額估計約11億6,896萬元（按實際銷售總額核實計算），由甲方（凌亞公司）分得34.8%作為出售土地價款，乙方（林玉梅）分得5.2%作為出售土地價款，…。」、第5條約定：「買賣標的物之點交：甲、乙方應於丙方點交房屋予客戶時，同時將產權移辦登記予丙方或其指定名義人…。」。可知凌亞公司等2人同意提供系爭土地予凌偉公司興建房屋出售，係預期於該等房屋興建完成銷售後取得土地之對價，再將土地所有權移轉予凌偉公司或其指定人，而非任由合建之房屋可「無償使用」其基地。因此，凌亞公司等2人雖因前述合建及系爭土地屬工業區等故，於80年11月間出具土地使用權同意書，供凌偉公司指定之「承介企業社代表人吳信嘉等367人」以系爭土地申請建造執照建築房屋（見原審卷第96頁反面至第97頁反面），並經本院調閱該建築執照卷宗核閱無訛。然依前開說明，該土地使用權同意書，應認至合建房屋建造完成將所有權移轉登記或交付取得人時，即已失其同意之效力，如該取得使用合建房屋權利之人，未再取得使用坐落基地之合法權利，即難基此主張為有權占用。是上訴人雖稱：凌偉公司於系爭房屋建築完成前即已倒閉，乃訴外人吳慕平自行出資興建完成系爭房屋並為保存登記，應為有權占有該土地云云，然依系爭房屋嗣於83年1月28日向桃園市桃園地政事務所申辦建物之第1次保存登記資料所示（見本院更審卷第125至140頁），僅能證明吳慕平曾屬前開土地使用同意書所列「承介企業社代表人吳信嘉等367人」中之「圭梓企業社（代表人周嶸輝）」嗣後變更之負責人。故吳慕平占用系爭土地仍係本於該合建關係之土地使用權同意書而來，則於該建物建造完成後，上訴人既未能證明凌亞公司等2人另同意移轉系爭土地所有權應有部分予吳慕平，或另賦予其有其他使用系爭土地之合法權源，自難認仍屬有權占用。
㈢從而，上訴人未能舉證證明系爭房屋之第1次保存登記名義人
吳慕平於合建房屋興建完成後，仍有繼續占用系爭土地之合法權源，則其主張於100年3月30日輾轉買受系爭房屋並登記為所有權人，即可基於占有之連鎖，亦為有權占有系爭土地云云，自無可採，堪認系爭房屋確屬無權占用系爭土地。
有關被上訴人得否代位請求上訴人遷出系爭房屋及是否構成權利濫用部分：
㈠按土地及坐落其上之房屋為各別獨立之不動產，而占用土地者
乃坐落於該土地上之房屋，占有房屋者則為該房屋之所有人或使用人，因此倘房屋無權占有土地者，土地所有人固可命對該房屋有事實上處分權之人（已辦理所有權登記之房屋所有人或違章建築之買受人，即有拆除房屋權限者，非必為房屋之所有權人）遷出。然遷出行為旨在解除房屋現占有人之占有，以利進行拆屋還地，係拆屋還地之階段行為，僅為完成目的之手段，拆屋還地始為其目的，如該目的已確定不能達成，則遷出之手段行為之請求，應否准許，須視房屋使用人有無法律上遷出之義務而定；又房屋所有人使用房屋，係本於房屋所有人之地位與基於其對房屋所有權之權能，並非無權占用該房屋（民法第765條前段參照），苟土地所有權人尚不得請求房屋所有權人拆屋還地時，自無權禁止房屋所有權人使用其所有房屋及請求其自該房屋遷出（最高法院104年度臺上字第1939號裁判意旨參照）。
㈡查吳慕平前就系爭房屋於83年1月28日向桃園市桃園地政事務
所辦理第1次建物保存登記，已如前述，並經該所審核後編為（重測前）桃園縣○○鄉○○○段南崁頂小段1623建號建物（98年間因地籍圖重測而改○○○鄉○○段367建號，103年間因桃園縣市合併改制而更為桃園市○○區○○段○○○○號）建物予以登記，有桃園市桃園地政事務所檢送之建物登記清冊、登記謄本及異動索引可稽（見原審卷第83、105頁、本院卷第132頁）。又上訴人主張吳慕平嗣於83年3月間將系爭房屋出售予黃原興，黃原興又於86年7月間出售予許金花，許金花再於100年3月間出售予上訴人，並經許金花及伊辦妥建物所有權移轉登記等情，業據其所提出與所述相符之其與許金花間、許金花與黃原興間、黃原興與吳慕平間之買賣契約書或買賣所有權移轉契約書為佐（見原審卷第203至208頁），且為被上訴人所不爭執，並有該建物異動索引可稽（見原審卷第105頁）。是系爭房屋既於83年間經依法辦理保存登記在案，嗣上訴人之前手許金花及上訴人輾轉買受系爭房屋，並先後辦理房屋所有權移轉登記，無論該屋究否為吳慕平於凌偉公司倒閉後，自行出資興建完成，依土地法第43條規定，前開房屋之保存登記及移轉登記乃有絕對之效力，故上訴人因信賴該房屋所有權之產權登記，而向其前手許金花買受系爭房屋，自得主張已合法取得該房屋之所有權，得本於房屋所有人之地位與基於其對房屋所有權之權能，占有使用系爭房屋，是本院因認無依被上訴人所請另再開準備程序調查吳慕平與凌亞公司等2人間有無訂有土地買賣契約書或使用系爭土地之協議書，暨系爭房屋是否確為吳慕平接手興建完成及其何時受系爭土地點交之必要，附此敘明。
㈢又承前所述，系爭房屋占有系爭土地雖難認有法律上之合法權
源，然該房屋為5層區分所有建物之第2層（即桃園市○○區○○路○○○巷○○弄○○號2樓），同棟5樓之房屋所有權人陳林欣妙，業於93年11月9日經拍賣取得系爭土地所有權應有部分1萬分之268，詳如前述不爭執事項㈡所載，基此自難認該5樓房屋之占用系爭土地，亦屬無法律上之正當權源，被上訴人並無法代位其債務人凌亞公司等2人訴請前開5樓房屋所有權人拆屋還地。又系爭房屋為前開5樓房屋之樓下層，為其不可或缺之基礎樓層，如認被上訴人得逕請求上訴人將位處2樓之系爭房屋拆除以返還占用土地，顯將造成位處上層之前開5樓房屋失其依附，而為事實上所不能，亦難認被上訴人得對上訴人為前述拆屋還地之請求，且本件被上訴人於原審曾請求命上訴人應將系爭房屋拆除並返還系爭土地予凌亞公司等2人及全體共有人，該部分訴訟業經原審判決駁回，被上訴人亦未聲明不服，已告確定，如前所述。則揆諸前開說明，房屋與土地係各別獨立之不動產，倘房屋無權占用他人土地，雖可認土地所有權人請求命房屋現占有人遷出房屋之行為，係其訴請拆屋還地之階段行為，然此僅為完成目的之手段，拆屋還地始為其目的，而本件依前所述，被上訴人訴請上訴人遷出系爭房屋，欲解除該房屋對系爭土地之占有即拆屋還地之目的，已難認得以完成；上訴人復為系爭房屋之合法所有權人，本有占有使用其所有房屋之合法權能，則在系爭房屋無法拆除之情狀下，自難認上訴人負有先行遷出系爭房屋，使其閒置（但無法拆除）之義務。從而，上訴人仍有使用系爭房屋之正當權源，被上訴人主張代位其債務人本於土地所有權之作用，依無權占有之法律關係，訴請上訴人自系爭房屋遷出，難認有據，不應准許。
㈣被上訴人雖另主張：系爭房屋應為工業廠房，且市價不過幾10
萬至100萬左右，上訴人僅支付少許房屋價金即占用價值上億之系爭土地，且吳慕平、黃原興、許金花及上訴人於買受系爭房屋時，應明知未買受土地及土地之使用有糾紛，仍僥倖以低價買入該屋，已屬權利濫用，難認上訴人仍得繼續使用系爭房屋云云。然承前所敘，本件令經合法登記房屋所有權之上訴人遷出系爭房屋之階段行為，並無法達成被上訴人欲請求其拆屋還地之最終目的，徒使上訴人自該屋遷出後使之閒置（但無法拆除），實難認對於土地所有人或被上訴人有何直接利益，並應受權利保護之必要，故其此部分之主張，並無可採。本院因認無依所請另再開準備程序調查系爭房屋最新課稅現值之必要，亦併此敘明。
有關被上訴人依代位及不當得利之法律關係，請求上訴人給付如原審判決所示之不當得利有無理由部分：
㈠按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通
常之觀念。其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，自得以對方所受之利益為度，做為請求返還之範圍（最高法院61年臺上字第1695號判例參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，此觀土地法第97條第1項規定自明。其中計算「土地申報總價額」之基準，依土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條等規定，係以土地所有權人依法所申報之地價為其法定地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，則以公告地價80%為其「申報地價」。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年臺上字第3071號判例意旨參照）。
㈡查上訴人所有之系爭房屋無權占有凌亞公司等2人與他人共有
之系爭土地，已如前述，則被上訴人主張上訴人因此受有相當於租金之不當得利，應依民法第179條規定返還該不當得利予其債務人凌亞公司等2人，惟因該債務人怠於行使前開權利，致其債權難以受償，是依民法第242條規定代位渠等行使前述之不當得利請求權，自屬有據。又本件上訴人無權占用系爭土地，所受相當於租金之數額，經原審審酌其自承系爭土地位於南崁交流道、龜山鄉與蘆竹鄉交界處，下交流道開車約10分鐘到系爭土地（見原審卷第157頁反面），並觀之被上訴人提出之地圖及街景圖所示，可知系爭土地距離蘆竹鄉公所、郵局、銀行及傳統市場不遠，生活及交通機能尚稱發達（見原審卷第164至168頁），因此審酌系爭房屋利用目的、附近土地利用狀況及其所受經濟利益等情，認以系爭土地之申報地價年息7％計算為適當；而上訴人係於100年3月30日始登記取得系爭房屋所有權（見原審卷第83頁），其面積為90.91平方公尺（即2層面積81.21＋陽台8.66＋花台1.04，見原審卷第83頁），系爭土地100、101年度之申報地價為3,208元/㎡（見原審卷第14、97頁反面），是依前述標準計算，上訴人無權占有系爭土地每年所受相當於租金之不當得利為2萬0,415元（即3,208元×90.91平方公尺×7％，元以下4捨5入，下同），再乘以凌亞公司、林玉梅就系爭土地之所有權應有部分1萬分之8704、1萬分之1014，故上訴人每年應給付凌亞公司、林玉梅之不當得利數額各為1萬7,769元（即2萬0,415元×0.8704，換算每月為1,481元）、2,070元（即2萬0,415元×0.1014=2,070元，換算每月為173元）。故上訴人自100年3月30日起至本件起訴狀繕本送達時即101年11月5日（見原審卷第73頁）止，應給付凌亞公司2萬8,528元（即1萬7,769元×1+221/365）、林玉梅3,323元（即2,070元×1+221/365）之不當得利；另自101年11月6日起至遷出系爭房屋之日止，應再按月給付凌亞公司1,481元、林玉梅173元之不當得利。前述不當得利計算之方式及其數額，業據兩造陳明無爭執（見本院更審卷第113頁），自可為採。從而，被上訴人主張依代位及不當得利之法律關係，請求上訴人應給付凌亞公司2萬8,528元、林玉梅3,323元及均自起訴狀繕本送達翌日即101年11月6日起至清償之日止之法定遲延利息，暨自101年11月6日起至遷出系爭房屋之日止，按月給付凌亞公司1,481元、林玉梅173元，並均由被上訴人代位受領，為有理由，應予准許。
綜上所述，被上訴人依民法第242條、第179條規定，代位請求
上訴人應分別給付凌亞公司2萬8,528元、林玉梅3,323元及均自101年11月6日起至清償日止之法定遲延利息，暨自101年11月6日起至遷出系爭房屋之日止，按月給付凌亞公司1,481元、林玉梅173元，並均由被上訴人代位受領，為有理由，應予准許。至其依民法第242條、第767條、第821條規定，代位請求上訴人應自系爭房屋遷出，則無理由，不應准許。原判決就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經
經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉法 官 林翠華正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
書記官 黃文儀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。