臺灣高等法院民事判決 105年度上更㈠字第19號上 訴 人 陳壽春（即陳榮森之承當訴訟人）
翁聖儒（即陳榮森之承當訴訟人）共 同訴訟代理人 李明諭律師
陳逸華律師林正椈律師被 上訴 人 卓美月訴訟代理人 施純貞律師上列當事人間請求塗銷所有權登記事件，上訴人對於中華民國102年12月25日臺灣臺北地方法院99年度訴字第4629號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人並為訴之變更，本院於105年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人應將臺北市○○區○○段○○段000地號土地上之臺北○○○區○○段○○段389建號建物之所有權登記辦理消滅登記。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。被上訴人原起訴聲明：「㈠先位部分：確認上訴人對坐落台北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）上同市區段000○號，門牌號碼為同市區○○路○段○○巷○○號，一層樓木造建物（下稱系爭建物）之所有權不存在；上訴人應將系爭建物之所有權登記予以塗銷。㈡備位部分：上訴人應各給付被上訴人新臺幣（下同）5萬7,120元，及自民國99年5月24日起至返還系爭土地之日止，按年給付被上訴人11萬4,240元。」原審判決確認上訴人對系爭建物之所有權不存在，並應將系爭建物所有權登記予以塗銷，上訴人不服提起上訴，經本院前審駁回上訴，上訴人不服上訴第三審，經最高法院判決廢棄本院前審判決關於駁回上訴人對命其塗銷所有權登記之上訴部分，被上訴人於本院審理中，就上開廢棄發回之先位聲明變更為：「上訴人應將系爭土地上之系爭建物所有權辦理消滅登記。」經核被上訴人上開所為訴之變更，係本於系爭建物已不存在，上訴人所有權登記妨害被上訴人對系爭土地所有權之行使之同一基礎事實，上訴人雖表示不同意，惟揆諸上揭說明，尚無不合，應予准許。又被上訴人在第二審所為訴之變更既經准許，其原訴因變更之訴合法而視為撤回，本院應僅就變更之訴為裁判，合先敘明。
二、被上訴人於變更之訴主張：伊於98年11月24日向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）拍定取得系爭土地所有權。依地政登記，系爭土地上有上訴人共有之系爭建物。惟系爭土地上建物現況，為一層加強磚造，直上第二層木構造（下稱現況建物），與系爭建物非屬同一。系爭建物已不存在，其所有權登記妨害伊對系爭土地所有權之行使，自得依民法第767條第1項中段規定，請求辦理消滅登記。縱系爭建物因現況建物係由該建物改建而未滅失，上訴人占用系爭土地未有合法權源，伊亦得請求上訴人返還不當得利。如兩造間有同法第425條之1規定之租賃關係，則得請求上訴人給付租金。爰先位請求上訴人應將系爭土地上之系爭建物所有權辦理消滅登記；備位求為命上訴人各給付伊5萬7,120元，及自99年5月24日起至返還系爭土地之日止，按年給付伊11萬4,240元之判決。（原審判決確認上訴人對系爭建物之所有權不存在，並應將系爭建物所有權登記予以塗銷，上訴人不服提起上訴，經本院前審駁回上訴，上訴人不服上訴第三審，經最高法院判決廢棄本院前審判決關於駁回上訴人對命其塗銷所有權登記之上訴部分，故被上訴人上開請求確認上訴人對系爭建物所有權不存在部分，業經原審及本院前審、最高法院判決確定）。並於本院聲明：㈠先位聲明：上訴人應將系爭土地上之系爭建物所有權辦理消滅登記。㈡備位聲明：上訴人應各給付被上訴人5萬7,120元，及自99年5月24日起至返還系爭土地之日止，按年給付被上訴人11萬4,240元。
三、上訴人則以：訴外人陳葉蜂於52年1月10日因買賣登記取得系爭建物所有權，嗣陳葉蜂於62年2月26日死亡，其繼承人陳榮森於100年5月31日因分割繼承取得所有權，伊等再於同年6月23日因贈與而登記取得各1/2之應有部分，而系爭建物登記既存在，依登記有絕對效力，況伊等於取得系爭建物登記所有權時，即有前開情形存在，伊等為善意取得，依最高法院41年台上字第3231號判例，伊等權利有保護之必要。縱認系爭建物已滅失，被上訴人得依土地登記規則第31條第1項規定辦理滅失，故於本件訴訟，確屬欠缺保護必要之訴權存在要件，應予駁回其訴。縱現況建物與登記建物並非完全相同，然依民法第759條之1第2項規定，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，被上訴人自不得請求辦理系爭建物消滅登記。退步言之，縱令現況建物並未為保存登記，無民法第759條之1適用，然現況建物係於52年至62年間由陳葉蜂陸續出資完成增建，為事實上處分權人，伊等亦取得系爭建物之事實上處分權，依民法第425條之1意旨，被上訴人就系爭土地之所有權並未受有妨害。另伊等所有之系爭建物，現均由被上訴人以出租方式使用占有中，被上訴人應騰空返還系爭建物予伊，於被上訴人騰空返還伊等前，被上訴人就系爭建物部分，受有民法第179條之不當得利，伊等自得爰以民法第334條之規定以不當得利債權與其備位請求抵銷等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴部分：⒈原判決關於命上訴人塗銷系爭建物所有權登記部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈡變更之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭建物於52年1月10日登記陳葉蜂為所有權人，登記原因
為買賣，層數為1層，主要建材為木造，面積為47.11平方公尺，有系爭建物登記謄本在卷可稽（見原審北簡字卷第24頁)。
㈡系爭土地係由訴外人劉添勝於54年間向陳葉蜂所購買，訴外
人劉添勝復於59年間將系爭土地出賣予訴外人張滿妹，嗣張滿妹死亡後，繼承人廖秋金、曹廖玉英與受贈人廖振仁就系爭土地之應有部分因清償債務，經臺北地院依法執行拍賣，於98年12月8日由被上訴人拍賣取得。
㈢系爭建物之登記所有權人陳葉蜂於62年2月26日死亡，嗣因
「陳葉蜂」之繼承人即其孫陳榮森贈與上訴人陳壽春、翁聖儒，因此由上訴人陳壽春、翁聖儒取得系爭建物登記所有權。
五、被上訴人主張：系爭土地上現況建物，與系爭建物非屬同一。系爭建物已不存在，上訴人所有權登記妨害伊對系爭土地所有權之行使，依民法第767條第1項中段規定，請求辦理消滅登記等語。惟上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：㈠訴外人陳葉蜂於52年1月10日因買賣登記取得之系爭建物，
係木造一層建物，面積47.11平方公尺，而現況建物則為第一層加強磚造，第二層木造，其中第一層係於56年10月9日至59年6月15日，與隔鄰同巷19號同時興建完成，其室內牆、室內柱、室外柱、室外樑及室外樑柱經鑽孔取樣實驗結果材料均為磚或砂，非木造，面積為38.76平方公尺；第二層係於68年7月1日至71年11月12日間興建完成。二者屋頂、牆壁、結構成分、面積及牆壁位置均不同，可見現況建物係拆除系爭建物牆壁改建，並非系爭建物之補強。是系爭建物業已滅失，該建物所有權自已不存在。現況建物既非系爭建物登記之標的，至多得由該建物所有權人另行向地政機關申請辦理現況建物之建築改良物第一次所有權登記。而被上訴人於98年12月8日拍定登記取得系爭土地，有土地登記謄本可稽，因其上有系爭建物之登記妨害其行使所有權，則被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求確認上訴人對系爭建物所有權不存在，亦經原審判決被上訴人勝訴，本院前審（103年度上字第225號）判決維持原審法院就被上訴人前開請求為勝訴之判決，駁回上訴人之上訴。上訴人不服提起上訴，經最高法院判決駁回上訴而確定。
㈡按土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登
記。土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。土地法第37條定有明文。土地登記規則第2條規定：「土地登記，謂土地及建築改良物（以下簡稱建物）之所有權與他項權利之登記。」第27條規定：「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：一、土地總登記。二、建物所有權第一次登記。三、因繼承取得土地權利之登記。四、因法院、行政執行分署或公正第三人拍定、法院判決確定之登記。五、標示變更登記。六、更名或住址變更登記。七、消滅登記。八、預告登記或塗銷登記。九、法定地上權登記…」另依內政部訂頒「登記原因標準用語」，其中以「滅失」為登記原因之意義為：土地或建物因天然或人為原因致標的物客觀的不存在時所為之消滅登記，有臺北巿古亭地政事務所105年6月3日北巿古地登字第10530977300號函暨檢附登記原因標準用語附卷可稽（見本院上更㈠字卷第69頁反面），上訴人雖辯稱：以內政部訂頒「登記原因標準用語」中以法院判決為登記原因者不含滅失一項云云，惟登記原因標準用語僅為行政登記時之重要參考，無法用以拘束法院之裁判，此由該標準用語歷年來陸續增加登記原因即明（見本院上更㈠字卷第66頁至第68頁反面），系爭建物業已滅失，即系爭建物登記謄本所載之系爭建物已不存在，其所有權消滅，與「登記原因標準用語」所謂「滅失」係土地或建物因天然或人為原因致標的物客觀的不存在時所為之消滅登記，於意義上應屬相同，上訴人上開所辯，應無可採。
㈢按土地登記規則第31條第1項規定：「建物滅失時，該建物
所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由土地所有權人或其他權利人代位申請；亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記。」惟建物滅失係法律事實，而非法律行為，故建物滅失之事實一經發生，依民法第758條第1項之規定，其所有權之消滅即不待登記當然發生效力。是土地權利人得代位申請者係滅失建物所有權人即登記權利人向登記機關辦理滅失登記而言。本件系爭建物既已滅失而其所有權已不存在，其登記名義人即上訴人未將該登記建物辦理消滅登記，任令已不存在之建築物形式上之登記仍存在被上訴人之系爭土地上，自屬妨害被上訴人對土地所有權之行使，被上訴人對於上訴人有請求辦理系爭建物消滅登記，以排除妨害土地所有權行使之權利，則上訴人負有為消滅登記之義務。且依台北市古亭地政事務所105年9月9日北市古地測字第10531533800號函之意旨，系爭建物是否已滅失，似仍影響兩造之攻防。按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請…三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者…依第一項第三款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。」為土地登記規則第57條所明定，則系爭建物究依最高法院判決可認定滅失，抑或屬待更審審認事實，惠請貴院查告，俾憑續辦等情（見本院上更㈠字卷第139頁反面），足見被上訴人依土地登記規則第31條第1項代位申請消滅登記，地政機關是否准為辦理系爭建物滅失登記，尚非明確。故被上訴人請求上訴人辦理系爭建物之消滅登記，有保護之必要。上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟無權利保護之必要云云，要無可取。
㈣上訴人雖辯稱：伊等取得系爭建物登記為所有權人，應有絕
對效力。系爭建物所有權登記亦應受民法第759條之1之保護云云，惟按臺北市各地政事務所建築改良物所有權第一次登記申請須知第一點說明所示：「建物所有權第一次登記，係指新建或舊有合法建築物改良物，尚未辦理所有權登記，由建物真正權利人檢齊有關證明文件，向建物所在地之地政事務所申辦所有權之登記」。是以現況建物既非系爭建物，上訴人至多得檢具資料就現況建物向地政事務所另行申辦所有權第一次登記，而不得據此主張原登記謄本所示之系爭建物仍然存在，其為所有權人。且按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。此項登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。該直接前手之真正權利人以外之人，須依法定程序塗銷登記名義人之登記，始得推翻其登記之推定力。至於土地法第43條雖規定依該法所為之登記有絕對效力；惟實務上向認在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷（最高法院40年台上字第1892號判例參照），此參見民法第759條之1立法理由自明。系爭建物業已滅失，並無所有權可得讓與，且現況建物並非系爭建物，無從再使業已滅失之系爭建物所有權重行回復，現況建物亦未為保存登記，自無民法第759條之1、土地法第43條規定之適用。又原登記之台北市○○區○○段○○段000○號建物（即系爭建物）既已滅失，則其所有權登記已因標的客觀上不存在而失所附麗，自無因登記而使得客觀已不存在之物回復所有權之可能，故於不動產滅失之情形下，殊無不動產善意取得之適用。上訴人辯稱：伊為善意第三人，因信賴其前手陳榮森及其祖母陳葉蜂之系爭建物之不動產登記，被上訴人不得為消滅登記之請求云云，應無可採。
㈤系爭土地於59年間由訴外人張滿妹買賣取得，嗣張滿妹死亡
後，繼承人廖秋金、曹廖玉英與受贈人廖振仁之系爭土地應有部分，經臺北地院依法拍賣，於98年12月8日由被上訴人拍賣取得，被上訴人為系爭土地之所有權人等情，業如前述。系爭土地坐落之現況建物與土地登記謄本所示系爭建物非屬同一。系爭建物既已滅失，則上訴人對系爭建物即臺北市○○區○○段○○段○○○○號所登記之所有權並不存在，建物登記謄本所載之系爭建物已不存在，亦即該登記標的物之所有權已然消滅，實已符合上開消滅登記之意義。另土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的。且建築物與基地同屬一人所有，僅將土地出賣時，因建築物性質上不能與基地使用權分離而存在，於此情形，應認基地買受人與建築物所有人就基地成立租賃關係，本係調和建築物所有人與基地所有人間之關係，使原存在之建築物不因其所占用之基地移轉他人，而成無權占有土地，致遭土地所有人以所有權之作用，請求將之拆除，對建築物所有人及社會經濟造成不利之影響。但此並不指建築物之所有人對該基地有不定期或永久之租賃權，而應認其租賃期限係至該建築物滅失或不堪使用時為止，與一般租用基地後再興建房屋而成立之基地租約，其租約不因建物滅失而失其存在之情形不同。易言之，依此事實所成立之土地租賃關係，以建築物存在為前提，苟該建築物滅失或不堪使用，其租賃關係即歸於消滅。故於本件系爭建物業已滅失，現況建物亦無類推適用民法第425條之1規定，認定對於被上訴人行使系爭土地所有權無妨害之情事存在，上訴人辯稱其信賴系爭建物之登記而取得現況建物之事實上處分權，其並無不法妨害系爭土地所有權云云，應無可採。而被上訴人於本院前審原請求上訴人塗銷系爭建物之所有權登記，僅生回復至前手所有權人名義效果，該建物保存登記仍然存在，不能達其排除妨礙系爭土地所有權行使之目的，系爭建物既已滅失而其所有權已不存在，其登記名義人即上訴人未將該登記建物辦理消滅登記，任令已不存在之建築物形式上之登記仍存在被上訴人之土地上，自影響被上訴人對土地所有權之行使，被上訴人依民法第767條第1項中段規定之妨礙排除請求權，先位請求上訴人將系爭建物所有權登記辦理消滅登記，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人先位主張依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應將系爭土地上之系爭建物之所有權登記辦理消滅登記，為有理由，應予准許，判決如主文第1項所示。又被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，所為先位聲明請求既有理由，則於同一事實範圍內，即無成立依民法第179條、第439條之規定所為備位聲明請求之餘地，本院自無就其備位聲明主張之法律關係為裁判之必要，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞法 官 楊博欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。