臺灣高等法院民事判決 105年度上更㈠字第41號上 訴 人 盧榮茂訴訟代理人 蔡尚樺律師被上訴人 宋承澔（原名宋承晧、葉博鈞）訴訟代理人 姜至軒律師上列當事人間求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國103 年12月12日臺灣桃園地方法院102年度重訴字第442號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰零參萬肆仟柒佰伍拾柒元。
其餘上訴駁回。
第一、二審（及發回前第三審）訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔百分之四十四，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣陸拾柒萬捌仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰零參萬肆仟柒佰伍拾柒元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國102 年5月2日就所有坐落桃園市○鎮區○○段○○○○○號土地暨其上同段1967建號建物（即門牌號碼桃園縣○鎮市○○路○段○○○號房屋，下稱271 號房屋）及坐落同段76-2地號土地暨其上同段1966建號建物（即門牌號碼桃園縣○鎮市○○路○段○○○號房屋，下稱273號房屋；271、273 號房屋及各自坐落土地合稱系爭房地）售予被上訴人，約定買賣價金新臺幣（下同）3,160 萬元（下稱系爭買賣契約）。伊已移轉登記系爭房地所有權予被上訴人，被上訴人卻未依約於102年8月18日給付價金尾款，直至105年5月15日始付訖尾款8,991,361 元，而有違約情事，爰依兩造所簽買賣契約書（下稱系爭契約書）第9條第2項約定，求為判命被上訴人給付依8,991,361 元自102年8月18日起至104年1月14日期間（計515日）按日以1/1 000計算之滯納金計4,630,551元之判決（未繫屬本院部分不予贅述）。
二、被上訴人則抗辯：原審判決關於駁回上訴人先位之訴部分業已確定，該部分係認定伊並未遲延給付價金尾款，而生爭點效，上訴人猶主張伊有遲延付款之違約情節，有違訴訟法上之誠信原則。再者，兩造已於102年8月27日合意變更價金尾款之付款方式，其後係因上訴人拒絕受領價金尾款，致伊無法完成履約責任，上訴人無權請求伊給付滯納金。退步言之，如本院認伊應給付上訴人滯納金，僅能算至103年9月25日，蓋是日上訴人表明拒絕受領價金尾款。又系爭房地具有瑕疵，上訴人直至103年3月28日、同年9月5日方完成修補 271號、273 號房屋瑕疵，伊亦得依系爭契約書第9條第1項約定請求上訴人給付違約金4,313,456元、1,560,790元，並以該等債權主張抵銷等語。
三、查上訴人係於102 年11月18日向原法院提起本件訴訟（見原審卷第4頁起訴狀收狀章），先位聲明為：㈠被告於102年7月22日就系爭房地以「買賣」登記原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷，並將該房地返還予原告；㈡被告就第一項所示之房地，於102年8月15日共同提供予國泰人壽保險股份有限公司所設定之2,160 萬元之最高限額抵押權登記，應予塗銷；或應給付原告2,160 萬元，及自履行第一項塗銷所有權移轉登記之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息；㈢被告應給付原告317,446 元，及自民事訴之追加暨準備書狀二繕本送達之翌日起至清償日止，按年以週年利率5%計算之遲延利息；㈣願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明為：㈠被告應給付原告9,664,658 元，及自102年8月18日起至清償日止，按日以每日1/1000計算之滯納金；⒉願供擔保，請准宣告假執行（見原審卷第219頁、第226頁）。原審駁回先位之訴及假執行之聲請，另就備位之訴判命被告給付價金尾款8,991,361 元，而駁回其餘之訴及假執行之聲請（見原審判決第1、17、23頁，即本院上易字卷第3、11、14頁）。上訴人僅就備位之訴敗訴部分提起上訴（上訴人就先位之訴敗訴部分，及被上訴人就備位之訴敗訴部分均未據聲明不服而告確定），並為訴之追加，聲明為：㈠原判決關於駁回後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人673,297元；㈢被上訴人應給付上訴人9,664,658元自102年8月18日起至104年5月15日止，按日以每日1/1000計算之滯納金；㈣被上訴人應另給付上訴人9,664,658 元自102年8月18日起至104年5月15日止，按年息5%計算之利息（見本院上易字卷第104 頁），更審前之本院判決僅廢棄原審判決關於駁回上訴人後開請求部分，而判命被上訴人應再給付上訴人591,213 元；另駁回上訴人其餘上訴及追加之訴（見本院上易字卷第119 頁判決主文），上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴（被上訴人未就更審前本院判決其敗訴部分聲明不服，已告確定），經最高法院將更審前本院判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付依8,991,361元自102年8月18日起至104年1月14日止按日1/1000 計算違約金之上訴部分廢棄發回，另駁回上訴人其餘上訴（見本院卷第4 頁判決主文；另最高法院駁回其餘上訴部分已告確定）。案經發回後，上訴人乃就本件尚未確定部分聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人 4,630,551元。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張兩造前就系爭房地締有買賣契約，約定被上訴人應於102年8月18日給付價金尾款，被上訴人直至104年5月15日始依原判決主文第一項付訖尾款8,991,361 元等事實，為被上訴人所不爭執（見本院卷第29頁背面、本院上易字卷第53頁背面），並有系爭契約書足憑（見原審卷第7-11頁），均堪信為真。而系爭契約書第9條第2項約定：「買方若不依合約履行各項義務或支付價金時，每逾一日買方應加付按該期價款千分之一計算滯納金予賣方（自逾期日起至完成給付日止），於房地點交時一併繳清；經賣方書面通知限期催告仍不履行時，賣方得解除本買賣合約並沒收買方已繳價款作為違約之賠償，買方不得異議……」（見原審卷第9 頁背面），上訴人據此主張被上訴人於102年8月18日至104年1月14日期間遲延給付尾款，其得請求被上訴人給付滯納金4,630,551元，為被上訴人所否認，經查：
㈠按確定判決之既判力，以訴訟標的經表現於主文判斷事項為
限，判決理由雖無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，若本於當事人事實審言詞辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，法院在判斷之同時，應解為同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，此即學理上所謂爭點效、禁反言（最高法院98年台上字第911 號判決意旨參照）。而上訴人在原審先位之訴係主張被上訴人違約遲延給付價金尾款，其已於102年11月4月、同年月18日二度發函解除契約，並於解約後請求被上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記、最高限額抵押權設定登記並給付滯納金（見原審卷第162-165 頁），原判決乃認定被上訴人係因系爭房地有滲漏水及招牌柱權利瑕疵等問題，主張應自價金尾款中扣除爭議之瑕疵修補及損害費用後再為給付，遭上訴人拒絕受領，而係因非可歸責於己之事由以致未能如期給付價金尾款，依法不負遲延責任，上訴人無權解除系爭買賣契約，而駁回上訴人全部先位之訴（見原審判決第17頁，即本院上易字卷第11頁）確定在案。是被上訴人於102 年11月18日前是否遲延給付價金尾款，顯為先位之訴之重要爭點，上訴人並未舉證證明原審判決就此所為之判斷顯然違背法令，或提出新訴訟資料以推翻原判斷，依上說明，應認上訴人就此不得為與原判決之認定相反之主張。易言之，上訴人猶執前詞主張被上訴人在102 年11月18日前有遲延付款之違約情事，顯已違反爭點效，洵非可採。
㈡次按債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受
領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。又債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了（最高法院87年度台上字第1416號判決意旨參照）。查原審判決先位之訴確定部分雖認定上訴人在於102 年11月18日前拒絕受領價金尾款，被上訴人不負遲延給付價金之責，如前述，但上訴人已於
102 年11月18日提起本件訴訟，備位請求被上訴人給付價金尾款9,664,658 元（見原審卷第1、165頁），堪認其已再為表示受領價金尾款之意，而使受領遲延之狀態因滌除而告終了，被上訴人業於同年月27日收受本件訴訟之起訴狀繕本（見原審卷第30頁送達證書），顯已知悉上訴人復有受領價金尾款之意，其自102 年11月28日起仍繼續拒絕給付已屆清償期之價金尾款，即非得謂係因不可歸責於己之事由所致。且被上訴人在原審時僅抗辯價金尾款之數額非上訴人所主張之9,664,658 元，而係9,621,998元（見原審卷第196頁背面），且其另得以招牌柱主張減少價金18萬元、請求上訴人給付系爭房屋漏水瑕疵之修補費用1,273,189元、鑑定費用78,000元、遲延完成瑕疵修補之違約金4,313,456 元、1,560,790元等債權主張抵銷（見原審卷第257頁背面至第258頁、第26
1 頁），則依被上訴人在原審之主張，其顯已承認負有給付兩造並無爭議之價金尾款2,216,563元之義務（9,621,998－180,000－1,273,189－78,000－4,313,456－1,560,790＝2,216,563），惟被上訴人在102年11月28日至104年1月14日期間（計413 日）均未給付已屆清償期之該等款項予上訴人，顯有給付遲延之情。至被上訴人在原審據以主張抵銷之前述債權計7,405,435元（180,000＋1,273,189＋78,000＋4,313,456＋1,560,790＝7,405,435）中，僅有漏水修補費用450,
637 元、招牌柱減少價金18萬元等兩項債權經本件訴訟已確定部分所肯認（見更審前本院判決第8-15頁，即本院上易字卷第122頁背面至第126頁），就其餘6,774,798元（7,405,435－450,637－180,000＝6,774,798 ）之抵銷抗辯則經否准（另見原審判決第21-23頁，即本院上易字卷第13-14頁），被上訴人就原審判決此部分之認定亦未聲明不服，顯見就兩造有爭議之6,774,798 元價金尾款被上訴人亦有給付義務，被上訴人就此筆已屆清償期之款項同未在102 年11月28日至104年1月14日期間對上訴人給付，亦有給付遲延之情甚明。
㈢被上訴人雖辯稱兩造已於102年8月27日以同意書合意變更付
款條件及處所，上訴人未至代書談麗貞處接受付款，且未履行同意書所載各項條件，其得依民法第264 條規定主張同時履行抗辯，而無須負遲延責任云云，然原審判決業已認定兩造並未就102年8月27日之同意書內容達成合意，並以此前提事實作為判斷被上訴人主張抵銷之5,874,246 元違約金債權並不成立之理由（見原審判決第22-23 頁，即本院上易字卷第13頁背面至第14頁），因主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，為民事訴訟法第400條第2項所明定，則就此項攸關已生既判力法律關係之重要爭點（即兩造未就前述同意書內容達成合意），亦有爭點效之適用。被上訴人未舉證證明原審判決就此所為判斷顯然違背法令，或提出新訴訟資料以推翻該項認定，仍就此為相異主張，誠無足取。再者，物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任，買受人固得請求出賣人補正或賠償損害，並得依民法第 264條規定行使同時履行抗辯權；惟行使同時履行抗辯拒絕給付部分，應與出賣人應負之瑕疵補正或損害賠償責任「相當」，若買受人應為之給付與出賣人之瑕疵補正或損害賠償責任顯然不相當，且其給付為可分，則其同時履行抗辯之範圍應受「相當」之限制，不得遽以拒絕全部給付（最高法院 102年度台再字第19號判決參照）。查被上訴人就系爭買賣契約應付之價金尾款數額為9,621,998 元，且其因買賣標的物之瑕疵而得主張減少價金及請求賠償之數額計為630,637 元，為本件訴訟已確定部分所確認之事實（見更審前本院判決第
9 -15 頁，即本院上易字卷第123-126頁、最高法院判決第5頁，即本院卷第6 頁），前述給付價金尾款之金錢債務為可分之債，且其應付之價金尾款數額與其得主張同時履行抗辯拒絕給付部分顯不相當，被上訴人在630,637 元範圍內主張同時履行抗辯拒絕給付，固屬正當，而無庸負擔遲延責任（最高法院50年台上字第1550號判例參照），惟就其餘價金8,991,361 元部分，被上訴人既無權主張同時履行抗辯拒絕給付，即無從解免遲延責任。被上訴人以前詞置辯卸責，非有理由。至被上訴人另辯稱其於102 年間多次以存證信函通知上訴人補正修繕系爭房地之瑕疵未果，故其通知上訴人提供帳戶，以供其給付扣除預估修繕費用後之價金尾款，其所為給付以符合債之本旨，上訴人仍拒絕受領，而有受領遲延之情云云（見本院卷第73-75 頁），惟上訴人已因提起本件訴訟而使受領遲延之狀態終了，業經本院認定如前，被上訴人此部分抗辯亦非有理，併予指明。
㈣被上訴人就其應付之價金尾款8,991,361元應於102年11月28
日至104年1月14日期間負遲延給付之責，前已詳論，上訴人即得依系爭契約書第9條第2項約定請求被上訴人給付滯納金。被上訴人雖辯稱其遲延給付之終期應為103年9月25日云云，然被上訴人就此所為抗辯，係以是日上訴人拒絕受領全額價金尾款，為其論據（見本院卷第53頁），細觀被上訴人所提出兩造於103年9月25日在原審言詞辯論期日之錄音光碟譯文（見本院卷第55-57 頁），可知當日原審法官係以被上訴人先給付全額價金尾款，另以他訴請求上訴人負出賣人物之瑕疵擔保責任為條件，勸諭兩造和解，被上訴人同意接受該和解內容，而表明願給付上訴人全額價金尾款，然因上訴人堅持被上訴人除應給付價金尾款外，尚須給付滯納金始願和解，而導致和解不成立。是被上訴人當日表明願給付全額價金尾款，無非係兩造就和解條件所為洽商，而非民法第 234條所指已為現實給付，上訴人拒絕該和解條件，自未因此陷於受領遲延，被上訴人所辯核屬無據。
㈤又系爭契約書第9條第2項所約定之滯納金，實為損害賠償總
額預定性質之違約金，且此項違約金之計算方式約為年利率
36.5% ，與實際損害相差懸殊而過高，且有顯失公平情事，應酌減為以年息20% 計算為適當等情，亦經本件訴訟已確定部分所認定在案（見更審前本院判決第19頁，即本院上易字卷第128 頁、最高法院判決第5頁，即本院卷第6頁），本院就此應為相同認定，從而被上訴人就8,991,361元於102年11月28日至104年1月14日期間應給付之滯納金，計為2,034,757元（8,991,361×413/365×20%＝2,034,757.31122 ，小數點以下四捨五入），上訴人逾此數額所為請求，即乏依據。㈥至被上訴人另辯稱系爭房地具有瑕疵，上訴人直至103年3月
28日、同年9月5日方完成修補271號、273號房屋瑕疵，伊亦得依系爭契約書第9條第1項約定請求上訴人給付懲罰性違約金4,313,456元、1,560,790元，並以該等債權主張抵銷云云（見本院卷第76-77 頁），查被上訴人自認其業於原審提出與此相同內容之抵銷抗辯（見本院卷第53頁背面、原審卷第237頁背面至第239頁），且如前所述，此部分抵銷抗辯業經原審判決認定被上訴人並無可資主張抵銷之債權存在，而已生既判力，被上訴人違背既判力再為前開主張，至為無稽。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約書第9條第2項之約定，請求被上訴人給付2,034,757 元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。至上訴人於本院言詞辯論終結後具狀要求再開辯論（見本院卷第82-85頁 ），無非係就本件訴訟已確定部分要求再為證據調查，核無必要，併予指明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 蕭胤瑮法 官 陳婷玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 10 月 12 日
書記官 郭姝妤附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。