臺灣高等法院民事判決 105年度上更㈠字第88號上 訴 人 戴彩卿訴訟代理人 楊嘉中律師被上訴人 李瑞峯上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於民國103年1月28日臺灣新北地方法院102 年度訴字第2781號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於106年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人對上訴人之債權不存在。
臺灣新北地方法院九十六年度執字第二八四００號清償票款執行事件之執行程序應予撤銷。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰零柒萬貳仟玖佰柒拾玖元，及自民國一０二年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決第四項於上訴人以新臺幣參拾伍萬捌仟元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣壹佰零柒萬貳仟玖佰柒拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。查上訴人於本院審理時追加備位請求權基礎為民法第184條第1項前段，經被上訴人當庭同意（本院卷第56頁背面），經核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：上訴人與訴外人吳應霖互為借款人、連帶保證人先後於本判決附表一（下稱附表一）所示借款日向被上訴人借貸， 上訴人同意以借款總額新臺幣（下同）148萬元計算，而上訴人與吳應霖於借款當日復以借款金額為票面金額、按約定還款日為到期日共同簽發如本判決附表二（下稱附表二）所示之4紙本票 （下稱系爭本票）交付被上訴人以為債務清償之擔保。上訴人或吳應霖與被上訴人間之借貸契約未約定利息， 如有約定利率為月息6％即年息72％，則超過年息20％部分之利息，被上訴人無請求權。況被上訴人僅曾按年息6％計算請求利息， 則超過前開利率部分之利息請求權亦罹於時效。嗣吳應霖簽發如本判決附表三（下稱附表三）⑤至㉒支票用以抵償所欠債務合計136萬0,772元。又兩造與訴外人應義妹共同於民國95年1 月17日向訴外人徐武溪承租門牌號碼臺北市○○路○○號1樓 、地下室及車庫（下稱系爭店面），上訴人同意被上訴人與應義妹將系爭店面轉租他人，房租差額由被上訴人與應義妹均分，以抵償上訴人對其二人之債務， 被上訴人已分得房租差額合計72萬1,820元。
另被上訴人向法院聲請准許強制執行系爭本票，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院） 以96年度票字第14600號裁定（下稱系爭本票裁定）准許後，被上訴人持系爭本票裁定為執行名義聲請強制執行，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以96年度執字第28400號執行事件（ 下稱系爭執行事件）受理後，就上訴人對訴外人新北市立明德高級中學（下稱明德高中）之薪資、年終獎金、考績獎金等債權，核發執行命令扣押移轉予被上訴人合計128萬6,588元，經前述歷次抵償後，上訴人對被上訴人之消費借貸、連帶保證及系爭本票債務本息均早已清償完畢，被上訴人至少溢領186萬2,351元之房租差額及強制執行移轉款項，為此，訴請確認兩造間之消費借貸、連帶保證及系爭本票債權債務關係均不存在，依強制執行法第14條第2項規定， 請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，另被上訴人對上訴人之債權業已因清償而消滅，溢領款項亦欠缺法律上原因，且兩造未約定利息，被上訴人竟以詐欺方式向上訴人收取月息6％利息之款項， 故先位依民法第179條、備位依民法第184條第1項前段等規定 ，請求被上訴人給付溢領之165萬2,463元本息等語。
二、被上訴人則以：上訴人與吳應霖互為借款人、連帶保證人，於93年11月間向被上訴人借款共148萬元，約定按月息6％計算利息，依上訴人所提吳應霖支票本票兌現紀錄（下稱系爭兌現紀錄，原審卷第7頁），迄至95年間仍有140多萬元本金尚未清償；又上訴人與吳應霖以支票清償之債務僅65萬元，並非155萬2,772元。另依上訴人書立之切結書表明「不參與分配」房租差額，其自不得據以抵充債務。況以系爭本票按年息6％計算結果，計算至102年12月系爭執行事件之執行程序停止日止，上訴人與吳應霖尚積欠被上訴人本金96萬3,405元；上訴人就逾年息20％計算之利息及歷次所為清償 ，均係因清償債務所為之任意給付， 係屬民法第180條第1項第3款規定之特殊不當得利，自不得請求返還等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）確認被上訴人對上訴人之債權不存在。
（三）系爭執行事件之執行程序應予撤銷。
（四）被上訴人應給付上訴人165萬2,463元，及自起訴狀繕本送翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
（五）前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第132頁背面至第133頁）：
（一）上訴人與吳應霖為前配偶關係。
（二）吳應霖於93年11月8日向被上訴人借款30萬元， 約定清償日為94年4月8日， 並簽立借據（本院前審103年度上字第314號卷，下稱前審卷 ，第94頁），由上訴人擔任連帶保證人（即附表一編號①借款）。吳應霖與上訴人另共同簽發如附表二編號①之本票予被上訴人作為前開借款之擔保（原審卷第25頁）。
（三）上訴人於93年11月12日向被上訴人借款40萬元，約定清償日為94年4月8日，並簽立借據（前審卷第95頁），由吳應霖擔任連帶保證人（即附表一編號②之借款）。吳應霖與上訴人另共同簽發如附表二編號②之本票予被上訴人作為前開借款之擔保（原審卷第25頁）。
（四）吳應霖於93年11月17日向被上訴人借款20萬元，約定清償日為94年4 月17日，並簽立借據（前審卷第96頁），由上訴人擔任連帶保證人（即附表一編號③之借款）。吳應霖與上訴人另共同簽發如附表二編號③之本票予被上訴人作為前開借款之擔保（原審卷第26頁）。
（五）吳應霖於93年11月29日向被上訴人借款50萬元，約定清償日為94年4月29日 ，並簽立借據（前審卷第94頁），由上訴人擔任連帶保證人（即附表一編號④之借款）。吳應霖與上訴人另共同簽發如附表二編號④之本票予被上訴人作為前開借款之擔保（原審卷第25頁）。
（六）上訴人、被上訴人與應義妹擔任承租人向徐武溪承租系爭店面，租賃期間為95年1月20日起至101年2月9日（原審卷第9頁）。
（七）上訴人於95年1月22日就系爭店面出租之收益差， 出具切結書（原審卷第11頁）予被上訴人，見證人為應義妹。
（八）被上訴人所持系爭本票業經臺北地院於96年3月7日以96年度票字第14600號本票裁定准許強制執行。
（九）吳應霖簽發如第314號判決書附表一編號⑥至⑩、 ⑫至㉔（即附表三編號⑤至㉒所示之18紙支票），用以清償前揭本件148萬元借款及系爭本票債務。
（十）吳應霖所簽發如後附第314號判決書附表一編號⑤、⑪ 、㉕所示3紙支票，僅係供過票，並未用以清償本件148萬元借款及系爭本票債務。
（）兩造、應義妹將系爭店面轉租他人，房租差額由被上訴人與應義妹均分，自95年5月15日起至101年1月止， 被上訴人分得房租差額72萬1,820元。
（）被上訴人以系爭本票裁定為執行名義，向新北地院聲請系爭執行事件，經執行法院核發執行命令扣押移轉上訴人對明德高中之薪資債權等，截至102年11月30日合計128萬6,588元移轉予被上訴人。
五、上訴人主張其與吳應霖互為借款人、連帶保證人先後向被上訴人借款合計148萬元， 並共同簽發系爭本票以為擔保，彼等就借款未約定利率計付利息，嗣吳應霖簽發如附表三⑤至㉒支票清償， 上訴人復以系爭店面房租差額合計72萬1,820元抵償，另被上訴人強制執行其對明德高中之薪資債權等而扣押移轉受領128萬6,588元，其對被上訴人之消費借貸、連帶保證及系爭本票債務本息均早已清償，被上訴人至少因此溢領186萬2,351元，故訴請確認兩造間之消費借貸、連帶保證、系爭本票債權債務關係均不存在，並依強制執行法第14條第2項規定請求撤銷系爭執行事件之執行程序， 另先位依民法第179條規定，備位依第184條第1項前段規定 ，請求被上訴人返還溢領款項其中之165萬2,463元本息等語，被上訴人否認已清償及有溢領等情，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定 ，整理並協議簡化爭點後， 兩造同意就本院106年6月6日準備程序中， 兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第133頁背面至第134頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷分述如下：
（一）上訴人就其或吳應霖向被上訴人借貸之約定利率為月息6％一事，未合法撤銷自認
1.按民事訴訟法第279條第3項規定「自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之」；又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院102年度台上字第1430號、101年度台上字第1029號、93年度台上字第2341號判決要旨參照），可徵撤銷自認應由自認人舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。
2.查上訴人於102年11月18日向原審起訴時 ，起訴狀之事實理由欄即主張：「上訴人前配偶吳應霖，因經商失敗，於93年12月17日向地下錢莊即被上訴人， 分三次共借貸148萬元，約定月息六分（即年息72％）…」、「於借貸時，雖有約定月息為6％（即年息72％）…」等語（原審卷第3、4頁），而被上訴人於原審102年12月10日言詞辯論期日亦到庭陳稱：「（問：雙方面利息約定為何？）如同起訴狀事實理由第二項所稱月息六分。」等語（原審卷第19頁背面），顯見上訴人於原審起訴時，業已自認借貸約定利率為月息6％，並經被上訴人所不爭執甚明。
3.雖上訴人主張其於收受被上訴人提出之借據，其上記載「無利息約定」，始知無利息約定，而被上訴人於原審及前審提出之計算書皆以年息6％計算利息 ，故撤銷關於約定利率為月息6％一事之自認云云， 並援引被上訴人提出之借據、計算書為憑（本院卷第23頁、原審卷第24、44頁、前審卷第92、94至97頁、第102頁背面、第123頁）。然被上訴人並不同意上訴人撤銷自認（本院卷第57頁背面），復觀諸前開借據全文僅係未記載利息、約定利率，而約定利率之有無、利率若干，除以書面外，仍得以口頭為之，尚難僅以前開借據無前述記載，即推論兩造與吳應霖無約定利率，進而證明上訴人就此部分事實之自認係出於錯誤或與事實不符而得撤銷。況上訴人乃借款人或連帶保證人，亦主張於借款後，歷經以吳應霖簽發支票清償借款債務，或同意將系爭店面房租差額歸由被上訴人、應義妹均分用以清償借款債務等，則其對於借貸約定利息之有無、約定利率若干等情應有所知悉，而上訴人向原審提起本件訴訟猶主張借貸約定利率為月息6％一事 ，顯係本於自己認知而為如此主張，則上訴人既未能提出證據證明所為前開自認與事實不符，即不生合法撤銷自認之效力。
4.證人吳應霖固到庭證稱：借據及系爭本票均係伊簽立的，並陸續簽發支票清償，沒有計算清償金額，借款利率就是按照借據所載等語（前審卷第99頁背面、第100頁） ，然如前所述，借據就利息利率之約定付之闕如，並未記載利息、利率之約定或排除利息、利率之約定，則單憑證人吳應霖前開證述，亦不足以證明上訴人前開自認有何與事實不符。
5.至被上訴人所提計算書（原審卷第24頁、前審卷第92、123頁） ，係因被上訴人以系爭本票裁定為執行名義聲請系爭執行事件 ，而依票據法第124條準用第28條規定按法定利率年息6％計收本票債務利息 ，所提前開計算書之計算基礎係按前開法定利率計算本票債務利息，或欲與上訴人洽談和解，此由前開計算書均有記載「裁定執行費」或「強制執行」等語，以及記載「我仍堅持和吳應霖、戴彩卿夫妻兩人所有債權的和解金額在98年3 月31日前為新台幣壹佰壹拾萬元…過了期限就不再以110萬元和解」 等語可明；再者，被上訴人於原審及本院均陳稱：不爭執系爭執行事件之債務利息是按年息6％計算， 並係按本票之法定利率提出計算書等語（原審卷第39頁、本院卷第39頁），益證被上訴人自始均未自認借款債務無約定利率或約定利率為年息6％一情，是以， 上訴人以前開計算書作為證明其所自認與事實不符云云，尚非可採。
6.基上說明，上訴人既未能舉證證明其自認借款債務約定利率為月息6 ％一情，有與事實不符，依前開說明，本院仍應認上訴人於訴訟上自認之事實為真，並以之為裁判基礎，且不得為與自認之事實相反之認定至為灼然。
（二）上訴人主張以103 年11月20日上訴理由㈢狀送達被上訴人為撤銷受詐欺之意思表示 （前審卷第109、112、120頁），為無理由
1.次按被詐欺而為意思表示者， 依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。
2.上訴人固主張其自認借款債務約定利率為月息6％ ，係受被上訴人詐欺，並以前開書狀送達為撤銷之意思表示云云，然依前開說明，應由上訴人就其係受詐欺之事實負舉證責任。查被上訴人於原審已提出附表一編號2之借據（ 原審卷第44頁）， 再於103年9月29日提出本件借款借據4紙（前審卷第94至97頁），上訴人雖主張遲至收受前開借據4紙始知無約定利率云云， 惟其就被上訴人如何詐欺，並未有任何舉證以實其說，空以被上訴人提出之借據未有約定利率之記載，並無從證明上訴人係受被上訴人詐欺，進而於原審起訴時自認雙方借款債務約定利率為月息6 ％一情，故上訴人此部分主張顯非可取。
（三）上訴人以吳應霖係簽發如附表三編號⑤至㉒所示支票，共清償136萬0,772元部分
1.復按「上訴人對於被上訴人負有原本及利息數宗債務，其提出新臺幣2,500元之給付不足清償全部債務， 在不能證明被上訴人同意先充原本時， 不過應依民法第323條所定順序，先充利息，後充原本而已，本與上訴人就其約定超過法定利率限制之利息是否任意給付，係屬別一問題，且該條所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之利息，則無論在民法或利率管理條例，既均規定為無請求權，自難謂為包含在內，亦不得僅執該條前開規定，遂謂上訴人就其約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付」（最高法院41年台上字第807號判例參照）。
2.雖被上訴人抗辯： 吳應霖簽發支票都是先支付月息6％之利息，超過部分才清償本金云云（本院卷第36頁背面、第37頁），應由被上訴人負舉證責任，然被上訴人僅提出其片面製作之抵充表、計算書或吳應霖簽發之退票支票為佐（原審卷第24頁、 前審卷第92、113、123、124頁，本院卷第59頁），惟前開抵充表、計算書並無上訴人或吳應霖之簽認，前開支票僅有票面金額，均無從證明上訴人或吳應霖之歷次清償，係於借款約定清償日前，有先清償月息6％計算之利息，再清償本金之意；另以借款148萬元按月息6％計算每月利息總額為8萬8,800元， 但由被上訴人於97年2月4日傳真之票據紀錄（前審卷第113頁） 顯示票據日期、金額均非固定，每月合計票據金額亦非前述利息總額，因此無法證明兩造與吳應霖有約定抵充順序，以及吳應霖歷次簽發用以清償之支票、本票係於借款約定清償日前，有先清償月息6％計算之利息， 超過部分再清償本金之意，從而，既無證據證明兩造與吳應霖有約定抵充順序或指定抵充，即上訴人主張應依法定抵充順序為之（本院卷第24頁），應屬有據。
3.查本件借款債務均有約定清償日，系爭本票之到期日除與附表一編號③之20萬元借款清償日不同外，其餘均相同，兩造既不爭執系爭本票係用以擔保本件借款債務，則上訴人主張前開20萬元借款係以本票到期日即93年12月17日為借款清償日，其餘3 筆借款則以借據約定到期日即本票到期日為借款清償日，應屬可採。另承前所述，本件借款債務既有約定利息，則於借款清償日屆至前，仍應計付利息至明；而被上訴人抗辯按月計息方式係自借款當日起，計算至翌月付息日之前一日止等語（本院卷第116 頁），與一般借款約定利息之計付方式尚屬相符，堪信被上訴人前開抗辯洵屬可取。此外， 本件借款債務固有約定月息6％計算利息，然依前開說明，法定抵充順序所稱先充利息，係指未超過法定利率限制之利息，上訴人或吳應霖所為之歷次清償就超過法定利率限制之利息，自非謂已為任意給付甚明。
4.依此計算，本件借款債務於各筆借款清償日屆至前，均應各自4筆借款當日起， 按年息20％計算利息，借款清償日屆至後，始有清償本金之義務， 並按民法第322條、第323條規定之法定抵充順序進行抵充受償 。準此，依附表三編號⑤至編號㉒所示之票據金額按法定抵充順序先充年息20％計算之利息、次充原本，並以債務已屆清償期者，儘先抵充，則計算至附表三編號⑭票據時，附表一編號③之借款20萬元本息業已全部清償，計算至附表三編號⑰票據時，附表一編號①之借款30萬元本息業已全部清償，計算至附表三編號㉑票據時，附表一編號②之借款48萬元本息業已全部清償，計算至附表三編號㉒票據時，附表一編號④借款50萬元本息，僅餘本金31萬0,891元尚未清償 ，而上訴人對於前開抵充次序、金額亦不爭執（詳本院卷第12
3、124頁），應堪認定。至於被上訴人抗辯吳應霖支票僅清償借款債務65萬元云云，僅空言否認，未舉證以實其說，難謂有據。
（四）上訴人主張自95年5月15日起至101年1月止 ，以系爭店面房租差額共清償72萬1,820元部分
1.兩造固不爭執上訴人共分得系爭店面房租差額72萬1,820元一節（詳如不爭執事項第點所載及原審卷第12頁之房租差額紀錄表），惟系爭店面原由吳應霖承租 ，於95年1月20日起改由兩造與應義妹共同承租，有公證書、房屋租賃契約在卷可按（前審卷第114、115頁 ，原審卷第8至10頁），再據證人應義妹證稱：伊與上訴人認識十幾年，認識被上訴人是因吳應霖跑路，伊與被上訴人要接管吳應霖的店，經由上訴人請房東出面洽談接店事宜，伊與兩造等3人共同承租系爭店面，租金每月好像是9萬元，伊等再轉租出去，租金每月有2至3萬元的租金差額，因為上訴人積欠伊與被上訴人債務，所以放棄其可受分配之租金差額，伊的認知是上訴人不收其可受分配之租金差額，系爭店面之租金收付是由伊處理，故將房租差額半數轉給被上訴人，伊與被上訴人取得金額一致，切結書第二點前述款項滿足後等語是指上訴人放棄出租差額的錢，本來以為可以很順利每個月都拿到租金差額，但有時候沒有順利轉租，且伊等共同承租前，因吳應霖積欠很多租金、水電費，為了與房東締約，同意這部分由伊等負擔，故前半年的轉租租金都用來清償前述欠款，沒有實際用於抵欠債等語明確（前審卷第120頁背面至第121頁），可徵兩造與應義妹承租系爭店面後，由應義妹負責轉租第三人獲取房租差額利益，該等差額利益本應由兩造與應義妹等3人共同受分配 ，而上訴人將其應受分配之房租差額改由被上訴人與應義妹平均受分配抵償債務，此與系爭切結書「本人戴彩卿承諾如下：壹、於北寧路34號店面出租產生之收益差，承諾於新臺幣貳佰陸拾萬元內之部分不參與分配…貳、於前述款項滿足後…」之約定互核相符（詳原審卷第11頁），因此，被上訴人抗辯應以上訴人可受分配之轉租房租利益，改由被上訴人與應義妹平均分配後之金額（詳如附表四所示），方屬上訴人用以抵償債務之房租差額（詳前審卷第11
6、123頁），應屬可採。準此， 自95年5月15日起至96年10月23日以附表三編號㉓起至㊲之房租差額，按法定抵充順序抵償後， 附表一編號④之借款本金尚餘30萬6,265元，之後，被上訴人另強制執行上訴人對明德高中之薪資債權交互抵償（詳附表三編號㊳起），直至附表三編號所示之強制執行薪資抵償後，附表一編號④之借款本息已完全清償完畢。
2.承前所述，被上訴人於97年8月18日債務清償後 ，仍自97年8月26日起至101年1月20日持續受領之房租差額合計5萬8,671元（詳如附表五）， 自屬欠缺法律上原因之溢領甚明。雖被上訴人抗辯上訴人在切結書上表明「不參與分配」租金差額，自不得據以抵充債務云云，然上訴人於切結書承諾事項為：系爭店面出租產生之收益差 ，承諾於260萬元內之部分不參與分配；於前述款項期滿後，至早得於租期第6年起與被上訴人、 應義妹共同均分每月租金收益差等語，換言之，上訴人所謂不參與分配係指房租差額累積至260萬元部分， 上訴人不與被上訴人、應義妹平均分配，至早得於第6年起始得與被上訴人 、應義妹均分房租差額，可徵前開切結書之承諾當係上訴人以可受分配之房租差額用以抵償對被上訴人之債務，始不參與分配等，如非兩造合意上訴人以此方式抵償債務，上訴人焉會改以與被上訴人、應義妹共同承租系爭店面，並將自己可受分配之房租差額由被上訴人與應義妹共同受領，並經被上訴人親自在切結書上附註記載「…李瑞峯同意同時放棄對戴彩卿連帶擔保債務之追償權」等語（詳原審卷第11頁、本院卷第140頁），而證人應義妹為切結書之見證人 ，亦證述：「…我的認知上訴人不收她那部分的租金價差是在還欠我的錢…」等語（前審卷第120頁背面）， 益證如非被上訴人同意以此方式抵充債務以為受償，焉會同意同時放棄對上訴人之追償，是以，被上訴人所執前開抗辯，殊無足採。
（五）上訴人主張被上訴人於系爭執行事件之執行程序，截至102年11月30日止，扣押移轉合計128萬6,588元部分 ，業經被上訴人不爭執受領前開金額（詳如不爭執事項第點及原審卷第14頁），基上所述，上訴人於96年11月21日起至97年8月18日， 以附表三編號㊳、㊶、㊷、㊹、㊼、㊾至
、，即強制執行移轉薪資抵償附表一編號④借款本息後，於97年8月18日業已全部清償148萬元借款債務本息，是以，被上訴人於系爭執行事件中扣押移轉上訴人對明德高中之薪資債權等因而受領金額之101萬4,308元同屬溢領（詳附表五）， 依此計算，被上訴人合計溢領金額為107萬2,979元【計算式：房租差額餘額58,671+移轉薪資抵償餘額1,014,308＝1,072,979】（詳附表五所載）。
（六）上訴人訴請確認被上訴人對上訴人之債權（含消費借貸、連帶保證、系爭本票）不存在，為有理由承前所述， 上訴人或吳應霖向被上訴人借款之148萬元及按年息20％計算之利息，業已清償，則上訴人與吳應霖互為148萬元借款之連帶保證人，借款債務本息既已清償，則連帶保證責任即歸於消滅甚明。而系爭本票既為上訴人、吳應霖擔保借款債務之清償而共同簽發，系爭本票債務利息係按年息6％計算 ，則依前述抵充順序計算，系爭本票債務本息亦已全部清償。從而，上訴人訴請確認被上訴人對上訴人之消費借貸、連帶保證及系爭本票之債權均不存在，為有理由。
（七）上訴人依強制執行法第14條第2項規定， 請求撤銷系爭執行事件之執行程序，為有理由
1.再按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。
2.查被上訴人係以系爭本票裁定為執行名義，聲請系爭執行事件之執行程序，上訴人於執行程序終結前，以系爭本票債權業已清償之債權消滅事由發生，依前開規定提起本件訴訟，於法並無不合，並經本院調閱系爭執行事件案卷查核明確。依前開說明，被上訴人對於上訴人之系爭本票債權業因票據債務人即上訴人、吳應霖清償而消滅，則上訴人依前開規定請求撤銷系爭執行事件之執行程序，於法自屬有據。
（八）上訴人主張先位依民法第179條規定 ，請求被上訴人給付107萬2,979元及法定遲延利息，為有理由。
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文 。又因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還，同法第180條第3款固有明文。惟該條款所謂明知無給付之義務，係指原無債務而直接及確定之故意認為有債務而為給付者而言。至於原無債務而誤以為有債務者，縱其誤認係出於過失或重大過失，亦非明知而非債清償，仍無該條款之適用（最高法院94年度台上字第897號判決要旨參照）。
2.查上訴人與吳應霖對被上訴人之148萬元借款債務、 連帶保證債務及系爭本票債務， 業於97年8月18日全數清償完畢，並被上訴人溢領合計107萬2,979元（詳如附表五所載），然被上訴人係於債權業因清償而消滅後，仍持續受領上訴人以房租差額方式及強制執行移轉薪資債權等給付，受領此等款項自屬無法律上原因，而受有利益，並致上訴人受有損害， 則上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還其中107萬2,979元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年11月21日（送達證書詳原審卷第17頁） 起算之法定利息，應屬有據。
3.雖被上訴人抗辯上訴人所提系爭兌現紀錄，迄至95年間尚有140多萬元未兌現， 另就超過年息20％以上計付之利息部分，或者上訴人明知債務業已清償，已無給付義務，仍任意給付，依民法第180條第3款規定均不得請求返還云云，然查上訴人所提系爭兌現紀錄（原審卷第7頁） ，係為說明吳應霖業已清償123萬2,772元（ 詳原審卷第3頁背面、第4頁）， 無從以前開兌現紀錄推論迄至95年間尚積欠被上訴人140多萬元， 且兩造業已就吳應霖簽發票據用以清償債務部分，互為攻防舉證，並就如前審判決書附表二編號⑥至⑩、⑫至㉔支票係用於清償借款及本票債務（即附表三編號⑤至㉒支票），編號⑤、⑪、㉕支票則係供過票之用等情互不爭執（詳不爭執事項第㈨、㈩點所載），被上訴人猶執前詞抗辯顯非可採。另被上訴人一再以上訴人、吳應霖尚積欠借款債務為由，向上訴人請求以房租差額抵充、催告給付積欠款項等情， 有被上訴人95年1月22日出具之系爭切結書（原審卷第11頁）、97年2月4日傳真上訴人之計算書（前審卷第113、116頁） 、通知98年3月31日前洽談和解計算書所載尚積欠110萬元（前審卷第123頁）、98年12月11日收取應義妹交付租金之收據（前審卷第117頁）、計算至103年1月1日之計算書記載尚積欠96萬3,405元（前審卷第92頁）等在卷可憑， 而系爭切結書、前開計算書或未記載計算基礎，或計算基礎不明，或以年息6 ％計算利息或以系爭本票裁定為執行名義聲請系爭執行事件，所得扣押移轉之利息仍按法定利率計算，證人吳應霖雖證稱其係按借據約定清償本息等語（ 前審卷第100頁），惟借據上並無任何利息約定等情，可徵上訴人固自認約定利率為月息6％， 但無證據證明其明知被上訴人實際係按月息6％計收利息， 而同意就超過年息20％部分而為任意給付，否則，焉有部分按法定利率計算之情。復參以被上訴人始終抗辯計算至103年1月1日止， 上訴人仍積欠96萬3,405元債務等情， 而房租差額抵償係由證人應義妹負責處理、計算後，直接交付予被上訴人，並曾先抵償前承租人吳應霖積欠之房租、水電費，租賃店面亦非均得以順利轉租，房租差額不固定等情（前審卷第120、121頁筆錄），已見前述，因此，尚不足以證明上訴人明知97年8月18日業已清償對被上訴人之全部債務。 此外，吳應霖以支票清償並非上訴人所為之給付，被上訴人依強制執行程序受讓之薪資債權款項，亦非上訴人所為之任意給付，房租差額則由應義妹負責處理計算，更非上訴人所為之任意給付，從而，綜合上情，尚不足以推論上訴人同意就超過年息20％以上部分之利息有為任意給付， 以及於97年8月18日起，明知債務全數清償完畢，已無給付義務，卻仍為任意給付等節，與民法第180條第3款規定尚有未合，故被上訴人此節所辯，並無理由。
（九）上訴人先位依民法第179條規定請求既屬有據， 備位依民法第184條第1項前段請求部分，即無庸再為審酌，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人與吳應霖互為借款人、連帶保證人向被上訴人借款148萬元 ，並共同簽發系爭本票，而對被上訴人連帶負有148萬元借款債務 、系爭本票債務及連帶保證債務，經吳應霖自93年12月29日起至94年10月20日以附表三編號⑤至㉒票據，業已清償附表一編號①至③借款債務本息全部，並部分清償附表一編號④借款本息，僅剩餘借款本金31萬0,891元， 上訴人復於95年5月15日起至97年8月18日止以附表三編號㉓至所示房租差額、強制執行移轉薪資陸續抵償後， 附表一編號④借款本息於97年8月18日業已全數清償完畢。 至此上訴人、吳應霖對被上訴人之148萬元借款本息債務業已全部清償，上訴人對被上訴人應負之借款連帶保證債務亦因此歸於消滅，另上訴人、吳應霖用以擔保前開借款而共同簽發之系爭本票債務本息，亦因前述歷次抵償而全數清償。又被上訴人於前述債權消滅後，尚溢領如附表五所示之房租差額及經由系爭執行事件之執行程序扣押移轉上訴人對明德高中之薪資債權等，合計107萬2,979元，自屬不當得利，從而，上訴人請求（一）確認被上訴人對其之消費借貸、系爭本票及連帶保證債權均不存在，（二）依強制執行法第14條第2項請求撤銷系爭執行事件之執行程序 ，（三）依民法第179條請求被上訴人返還其中溢領金額107萬2,979 元及自起訴狀繕本送達翌日即102 年11月21日起算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。逾前開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就前開應准許部分，駁回上訴人之請求，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二至四項所示；本院所命被上訴人給付金錢部分，上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並職權酌定相當擔保金額宣告被上訴人得預供擔保免為假執行。至原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，暨駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 黃欣怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：上訴人或吳應霖與被上訴人間借款明細┌──┬────┬─────┬───┬─────┬─────┬────────┬─────┐│編號│借款日 │借款本金 │借款人│連帶保證人│約定清償日│擔保票據 │ 證 據 │├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┤│① │93.11.08│30萬元 │吳應霖│上訴人 │94.04.08 │詳附表二編號① │前審卷第94││ │ │ │ │ │ │ │頁、原審卷││ │ │ │ │ │ │ │第25頁 │├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┤│② │93.11.12│40萬元 │上訴人│吳應霖 │94.04.08 │詳附表二編號② │前審卷第94││ │ │（48萬元）│ │ │ │ │頁、原審卷││ │ │ │ │ │ │ │第25頁 │├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┤│③ │93.11.17│20萬元 │吳應霖│上訴人 │94.04.17 │詳附表二編號③ │前審卷第96││ │ │ │ │ │ │ │頁、原審卷││ │ │ │ │ │ │ │第26頁 │├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┤│④ │93.11.29│50萬元 │吳應霖│上訴人 │94.04.29 │詳附表二編號④ │前審卷第97││ │ │ │ │ │ │ │頁、原審卷││ │ │ │ │ │ │ │第25頁 │├──┴────┼─────┴───┴─────┴─────┴────────┴─────┤│合計 │140萬元（上訴人同意以148萬元計算，本院卷第73頁背面） │└───────┴────────────────────────────────────┘附表二：被上訴人所持執行名義之本票明細┌──┬───┬────┬─────┬─────┬──────┐│編號│發票人│ 發票日 │ 面 額 │ 票據號碼 │ 附 註 ││ │ │ 到期日 │（新臺幣）│ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────┼──────┤│① │吳應霖│93.11.08│30萬元 │TH0000000 │擔保借款① ││ │戴彩卿│94.04.08│ │ │原審卷第25頁│├──┼───┼────┼─────┼─────┼──────┤│② │戴彩卿│93.11.12│48萬元 │TH0000000 │擔保借款② ││ │吳應霖│94.04.08│ │ │原審卷第25頁│├──┼───┼────┼─────┼─────┼──────┤│③ │吳應霖│93.11.17│20萬元 │TH0000000 │擔保借款③ ││ │戴彩卿│93.12.17│ │ │原審卷第26頁│├──┼───┼────┼─────┼─────┼──────┤│④ │吳應霖│93.11.29│50萬元 │TH0000000 │擔保借款④ ││ │戴彩卿│94.04.29│ │ │原審卷第25頁│├──┴───┴────┼─────┴─────┴──────┤│ 合 計│148萬元 │├───────────┴──────────────────┤│ 均未載受款人、付款地、利率，均免除作成拒絕證書。 │└──────────────────────────────┘第314 號判決書附表一編號⑤、⑪、㉕之票據部分┌────┬─────┬─────┬────┬────┬────────┬─────┐│ 項 次 │ 本金數額 │計息起迄日│年息６％│清償金額│ 附 註 │ 證 據 ││ 日 期 │ │（日數） │利息數額│ │ │ │├────┼─────┼─────┼────┼────┼────────┼─────┤│ ⑤ │ │ │ │ 24,000│票號BI0000000號 │前審卷第35││93.12.13│1,480,000 │ │ │ │☆有爭執，無法證│、55頁 ││ │ │ │ │ │明被上訴人提示，│ ││ │ │ │ │ │不予列計 │ │├────┼─────┼─────┼────┼────┼────────┼─────┤│ ⑪ │ │ │ │ 48,000│票號BI0000000號 │前審卷第41││94.02.14│1,355,454 │ │ │ │☆有爭執，無法證│、59頁 ││ │ │ │ │ │明被上訴人提示，│ ││ │ │ │ │ │不予列計 │ │├────┼─────┼─────┼────┼────┼────────┼─────┤│ ㉕ │ │ │ │ 120,000│票號BI0000000號 │前審卷第83││94.11.21│ 138,881 │ │ │ │☆有爭執，無法證│頁 ││ │ │ │ │ │明被上訴人提示，│ ││ │ │ │ │ │不予列計 │ │└────┴─────┴─────┴────┴────┴────────┴─────┘